两高关于私募基金犯罪典型案例告诉了我们什么？（一）

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2023年12月26日，两高联合发布了5个私募基金犯罪典型案例；2024年5月16日，最高人民检察院张晓津等人又刊发了对上述案例的解读，对“以私募之名行非法集资之实”“私募基金管理人挪用、侵占私募基金财产”“在私募基金运营过程中实施商业贿赂”等问题予以了回应。

对司法实务人员而言，私募基金犯罪作为资本市场新兴领域，相较于传统金融犯罪，类型新颖、产品结构较为复杂，是一个全新的领域。近年来，此类案件数量激增，在事实认定、法律适用等方面均存在较大的争议。

目前私募基金案件办理的主要难点在于：

一、在事实认定层面，私募基金行为的合法边界在哪里？哪些行为是突破了私募基金的相关规定，成为了变相公募；哪些行为构成了非法吸收公众存款，抑或集资诈骗？

二、在法律适用层面，如果认定私募基金行为构成非法集资，其“非法性”“非法占有目的”如何认定？私募基金行为中侵占、挪用“本单位资金”如何认定？

两高发布的苏某明等人非法吸收公众存款案、中某中基集团、孟某、岑某集资诈骗案，均是私募基金管理人、从业人员利用私募基金实施非法集资犯罪，两高提出了四个司法观点：

第一，私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案的，不影响对非法集资行为“非法性”的认定。

第二，应当从私募基金资金募集、投资运作各环节进行穿透式审查私募基金是否具有公开性、社会性、利诱性。

第三，行为人主观上是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键，在办案中应以资金流转过程和最终去向作为是否具有非法占有目的的审查重点。

第四，私募股权投资基金的涉案资金以股权投资形式流向其他公司的，不影响追赃挽损，应在确认权属后依法予以追缴。

如何区分私募基金行为的

罪与非罪？

笔者对上述司法观点研究分析后认为，上述司法观点主要致力于解决以下两个方面的问题：一是私募基金行为的“非法性”如何认定？二是私募基金行为的“非法占有目的”如何认定？

01

私募基金行为的“非法性”

如何认定？

司法实践中，有一些私募基金案中的基金产品经中国证券投资基金业协会（以下简称基金协会）登记备案，是否符合非法集资的“非法性”存在较大争议。一种意见认为，私募基金管理人经登记具有发行主体资格，产品经备案具有发行资质，故私募基金吸收公众资金的行为不具有非法性。另一种意见认为，基金协会是行业自律组织，没有行政许可权，登记备案行为不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可，更不是对吸收公众存款的行政许可，故可以认定具有非法性。两高发布的案例采纳了上述第二种意见。

笔者认为，非法性、公开性、利诱性、社会性是目前司法实践中认定非法集资类案件的主要要素，其中“非法性”是罪与非罪的基本标准，也被司法实务者作为刑民界分的重要抓手。

2010年，最高人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，集资行为“违反国家金融管理法律规定”的系非法。“非法性”是指“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”，对照两高发布的苏某、岺某两个案件，私募基金行为人事先在基金协会登记备案，一般人会认为，行为人已经有关部门依法许可，符合国家金融管理法律的相关规定。如果登记备案也可以认定为“非法性”的话，那私募基金管理人该如何操作才是合法的呢，这个问题会成为每个管理人心中挥之不去的疑云。

笔者认为，可以抓住以下几个要素，作为私募基金行为罪与非罪认定的主要参考，也可以作为企业合规的主要措施。

一、在私募基金的募集方式、对象、人数等方面是否符合相关规定

在募集方式上，2014年中国证券监督管理委员会颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介，不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

在募集对象上，私募基金应当向合格投资者募集或者转让，合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资单只私募基金的金额不低于100 万元，且净资产不低于1000 万元的单位，金融资产不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元的个人。

在募集人数上，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》《公司法》《合伙企业法》等法律规定的特定数量，上述三部法律分别对应于契约式基金、公司制基金、合伙制基金。根据《证券投资基金法》第87条规定，私募基金投资人累计不得超过200人；根据《公司法》第42条以及92条的规定，基金为有限责任公司的，股东累计不得超过50人；为股份有限公司的，股东累计不得超过200人；根据《合伙企业法》第61条规定，采取有限合伙形式的，合伙人不得超过50人。

二、在实质要件上有没有从事商业银行专属的吸收存款行为

第一个实质要件：向社会不特定公众公开吸收存款是商业银行的专属业务，须经国务院银行监督管理机构批准。如果登记备案的都是关于开展私募基金管理、发行的内容，而没有将向不特定社会公众公开吸收存款作为登记备案的重要内容，属于假借私募基金的合法经营形式掩盖非法集资之实的非法行为。

第二个实质要件：除募集说明书、合伙协议、托管协议、风险告知书应当齐备之外，在募集环节，不能存有变相公开宣传、承诺固定收益、变相提供担保、未尽合格投资者审查义务乃至拼单、完成备案后随意扩大发行规模及超期滚动募集等情形；在投资和管理环节，不能存在未按约定用途投资、投资项目虚假、自融、资金池等情形；在退出环节，亦不能存在“发新还旧”“刚性兑付”等情形。

02

私募基金行为的

“非法占有目的”如何认定？

笔者认为，非法占有目的是非法集资犯罪中主观要件的核心要素，对于认定行为人的行为是否构成犯罪，构成此罪还是彼罪具有重要意义。围绕着如何认定非法占有目的，最高人民法院、最高人民检察院出台了相关的司法解释，对这些司法解释进行梳理可以看出如下特点：

一是除了对行为人肆意挥霍集资款，获取资金逃跑，将资金用于违法犯罪活动，抽逃、转移资金、隐匿财产逃避返还资金，隐匿、销毁账目或者搞假破产、假倒闭逃避返还资金等情形，认定行为人具有非法占有目的之外，还增加了通过行为人在集资之后资金的去向、用途或状况来推定其主观上具有非法占有的目的。

二是在证明主观故意上，已不仅仅从行为人的行为来予以推定，更增加了行为人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历，此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据，从外部条件来印证行为人主观上的明知。

三是在行为方式上，并不仅仅围绕行为人对集资款的处分来认定其主观故意，提出新的认定思路和方法，如是否有故意规避法律、频繁更换宣传用语等逃避监管的行为，是否与投资人签订虚假亲友关系确认书，推介内容与宣传用语、实际经营状况是否一致，是否刻意向投资人夸大公司兑付能力，是否在培训课程中传授或接受规避法律的方法等。

四是在认定的具体方法上，近期的解释更多的从集资事实本身来做分析，增加了融资项目的真实性，如资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性，对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大，归还本息主要通过借新还旧来实现等各种情形。

两高发布的苏某、孟某案，采纳的是上述第一、第三、第四种方法来认定行为人的主观非法占有的目的。比如在资金的用途上，看是不是大部分用于真实或约定投资项目；在私募基金的发行过程中，有没有虚假承诺。需要注意的是，在认定非法占有目的中，有两个主观认定要素，会在司法实践中产生新的争议。一是对资金使用的“极不负责任”，二是“大部分”用于真实或约定的投资项目。上述两点均是主观评判要件，不同的司法人员会得出不同的认定结果。两高发布的案例中，行为人有17亿余元用于投资，但与募集的78亿余元相比，可以看出，虽然有百分之二十的真实投资，但相较于百分之八十的虚假用途，可以认定行为人具有非法占有之目的。

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