利用“FOF基金”提供场外配资证券融资案件的证据审查及辩护要点

随着资本市场发展以及经济金融形势的变化，出现了利用“FOF基金”进行场外配资实则融资的新类型刑事犯罪案件。对于此类案件，相关司法解释明确强调“严”的主基调，对重点领域、高发类型、关键人员从严惩处，提出“应移则移、当捕则捕、该诉则诉、严格控制缓刑适用”的核心要求。相关规定不可谓不严。

在此种情势之下，需要对“FOF基金”的证据进行严格审查，以区分正常的“FOF基金”模式与证券融资犯罪的界线。

一、什么是“FOF基金”？

“FOF基金”又叫做“母基金”，是英文Fund of Funds的简称，意思是“基金中的基金”。与一般基金不同，它不是直接投资股票、债券等金融工具，而是由基金管理人对本公司旗下或其他公司所发行的基金，依科学机制筛选出“子基金”，制定投资组合，进行专业投资管理，实现资产的多元化配置。你可以想象这样一种场景：如果你买一个普通的基金，就像是去超市直接买一瓶饮料；而买“FOF基金”，就像买了一整箱包含各种饮料的礼盒，这礼盒里的每一种饮料，就是“FOF基金”投资的不同对象。

二、什么是“FOF基金”的场外配资？

我们先来看一则案例：2015年至2022年，被告人甲、乙在没有证券融资融券业务资质的情况下，利用私募基金母公司，安排业务员招揽融资方，从融资方收取保证金，以1:1至1:15不等的杠杆比例为融资方寻求场外配资后，通过出借个人证券账户，或利用私募基金母公司帮助融资方发行所谓的“私募子基金”的方式，将场外配资投至“私募子基金”中，用于融资方的证券买卖。甲、乙以上述方式为融资方提供场外配资共计人民币7亿余元，赚取息差人民币1,100余万元。

上述案例中出现了一个名词叫“场外配资”，它是一种证券融资业务。2019 年修订的《证券法》将证券融资业务纳入证券业务的范畴，除证券公司外，任何单位和个人不得从事此业务，非法经营证券融资业务的场外配资行为入刑的法律基础产生。

本案中，甲、乙利用私募基金母公司将场外配资投至融资方控制的私募子基金的行为，司法实践中认为形式上是私募“FOF基金”模式，本质上是向融资方收取保证金，将配资提供给融资方用于证券交易，从中获取固定息差，并不承担投资风险，属于以“FOF基金”为名而行场外配资之实。甲、乙采取的设定风控线、要求融资方补充保证金、赎回子基金等风控行为，符合证券融资业务的特征；承诺保本保收益，以及使用基金财产从事借贷的行为，符合非法经营罪的构成要件，最终以非法经营罪追究了刑事责任。

三、对“FOF基金”案件的证据审查、辩护要点

第一，审查证券期货监管机构向公安机关移送案件的具体材料。是否利用“FOF基金”涉嫌证券融资融券业务，可以审查案件移送时有没有下列材料：一是移送书、涉案物品清单以及证据材料；二是是否有行政处罚决定或者市场禁入决定；三是证券期货监管机构是否将移送书、行政处罚决定书、市场禁入决定书抄送同级人民检察院，因为此类案件有同级检察机关抄送制度。

第二，审查电子数据的收集使用是否符合相关标准。对“FOF基金”刑事犯罪案件，证券期货监管机构除了根据相关行政法律法规进行取证，还需要符合刑事诉讼法和相关司法解释对电子数据的取证要求，保证电子数据的真实性、合法性、完整性。除了符合金融机构留存的记录资料和信息披露义务人的信息披露公告的电子数据取证程序和标准的规定以外，还要符合刑事诉讼法和相关司法解释规定的电子数据证据标准，尤其是“完整性校验值”的要求，要审查行政机关提取的电子数据完整性校验值是否与刑事诉讼程序中的电子数据校验值相一致。

第三，审查“零口供”的案件事实认定规则。有的案件没有被告人供述，可以审查其它证据是否均查证属实且相互印证，形成完整的证明体系，根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，能够得出唯一结论。行政机关对“FOF基金”案件违法事实收集证据的证明标准可以是“明显优势证据”，但刑事诉讼的证明标准是“证据确实、充分，排除合理怀疑”，证券融资刑事案件证明标准要达到此要求。

第四，审查证据推定的合法性和合理性。有的证券期货犯罪案件证据数量较多，难以逐一取证，因客观条件限制无法逐一收集言词证据的，司法实践中会根据已收集并查证属实的客观证据、言词证据，综合认定资金数额、损失数额等。此种认定方法因没有建立在全案证据收集的基础之上，使用了推定的方法，在犯罪数额、损失数额的计算上，要审查推定的结果是否合法、合理。

第五，审查行政机关出具的专业认定意见。“FOF基金”作为新型金融产品，其涉及到行为人的行为实质上是场外配资，还是通过私募基金母公司发行私募子基金，此问题涉及比较复杂的金融证券问题，证券期货监管机构出具的专业认定意见是一个比较重要的证据种类。但对此种证据的性质，司法实践中出现两种意见；一种意见认为属于“准鉴定意见”，是鉴定人经过主观思维活动后出具的，可以作为认定案件事实的参考；另一种意见认为属于特殊的书证。

我们认为如果认定为“准鉴定意见”，有几个障碍难以回避：一是专业认定意见只有证券期货监管机构的盖章，没有认定人的签名，在证据属性上有别于鉴定意见；二是刑事诉讼法与及相关司法解释明确了鉴定意见要有鉴定人的签名、盖章，“准鉴定意见”显然不符合上述规定要求；三是对鉴定人有回避的程序要求，在没有认定人签名的情形下，难以适用回避程序；四是专业认定意见凝聚着认定人的主观判断，虽非案发当时形成的证明案件事实的客观证据，但此种证据形式在司法实践中业已存在，如案发经过证明行为人是否具有自首情节等证据材料，后者已被认定为书证，故笔者倾向认为以书证认定此种证据材料更为妥适。否则当辩护人提出对该类证据适用鉴定意见的相关规定，如申请鉴定人出庭，鉴定人应当出庭而不出庭，鉴定意见可以不作为定案的根据；以及鉴定意见没有签名、盖章，可以作为非法证据排除等，法庭上对上述问题难以回避。

题外话

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