袁茂森案｜对“事实之争”刑事上诉案，应当开庭审理之程序性意见
编者按：袁茂森，担当了房地产开发商的原罪，经济纠纷绝不够“黑”。袁茂森及其辩护人，对一审判决认定的事实和证据，都有异议（详见开庭意见），足以影响定罪量刑，达州中院应当开庭审理。
本文从法理层面充分论证了，二审法院对“事实之争”的刑事上诉案，都应当开庭审理。文章参考了云南衡炜律师事务所杨名跨律师的大作（杨名跨律师修订后的文章，发表在《湖北社会科学》2022年第1期，刑事上诉案不开庭审理之宪法学检讨，杨名跨，童之伟），经其授权，现公开发表，在此表示感谢！
对“事实之争”刑事上诉案应当开庭审理的
程序性法律意见
尊敬的徐新忠院长、许涛法官等合议庭成员：
我们是贵院正在审理的袁茂森等人涉黑案的部分二审辩护人。因本案上诉人袁茂森等人对一审判决认定的事实及定案证据存在严重异议（详见《关于袁茂森案一审存在严重程序违法、事实认定错误等问题，二审应当发回重审或开庭审理 （初步）紧急反映函》（第二、三、四部分），本案属于典型的“事实之争”上诉案，依法应当开庭审理。
为使本案不因程序问题产生无谓纷争，特就本案二审应当开庭提出本法律意见，望法官采纳：
《中华人民共和国宪法》第130条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”“公开”审理案件就是开庭审理案件，所以，按宪法规定，法院审理案件，“除法律规定的特别情况外”，不论是二审还是再审，都应当开庭审理。
本案之二审也应当严格遵守《宪法》之规定，除非因一审法院管辖错误、没有启动非法取证调查程序，没有排除非法证据，没有依法通知证人出庭等重大程序违法而直接撤销原判，径行发回重审，否则即应当公开开庭审理。辩护人具体意见如下：
一、根据《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定、最高法院的要求，对“事实之争”的上诉案件应当开庭审理
《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称《刑诉法》）第234条规定：“第二审法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件。” 《最高人民法院关于适用<刑诉法>的解释》（简称《刑诉法司法解释》）第393条对二审法院应当组成合议庭开庭审理的前述案件类型进行了重申。
根据上述规定，“事实之争”上诉案件，开庭审理似乎需满足两个条件，即当事人“对一审认定的事实、证据提出异议”+该异议“可能影响定罪量刑”。实际上，只要当事人提出“事实之争”的上诉，二审即应当开庭审理，不应先由法官审查“事实之争”是否可能影响定罪量刑，再依其审查结论决定是否开庭。
因为，“可能影响定罪量刑”的表述，本就包含了两种情形，一是“可能影响定罪量刑”；二是“可能不影响定罪量刑”。两种情形其实是一体两面，可能影响与可能不影响其实都存在“可能”。
因此，对于“事实之争”上诉案，唯有其上诉理由“不可能影响定罪量刑”，才能构成二审不开庭的正当理由。然而，这是二审法官在进行程序性审查以决定是否开庭时不可能得出也不应该试图去得出的结论。
因此，原国家一级大法官/现国家首席大检察官张军先生，在2012年《刑诉法》修改通过后郑重要求全国法官：
“要严格遵守二审开庭的法律规定。二审开庭率相对较低是以往刑事审判中存在的又一突出问题。为了解决这一问题，此次修改刑诉法进一步明确了二审开庭的范围，对被告人对一审认定的事实、证据提出异议可能影响公正审判的上诉案件以及其他应当开庭审理的案件，必须开庭审理。”
[ 最高人民法院副院长张军：《在全国法院贯彻落实修改刑事诉讼法决定电视电话会议上的讲话》，载于《新刑事诉讼法法官培训教材》第6页，主编：张军，副主编：南英、黄尔梅、刘学文，法律出版社2012年6月版。]
最高法院在《新刑事诉讼法法官培训教材》中，也进一步就《刑诉法》第234条第（1）项如何理解进行了阐释：
“所谓定罪事实，就是指符合犯罪构成要件的事实，即决定被告人刑事责任有无的事实。所谓量刑事实，就是指影响刑罚的事实，即决定被告人刑事责任大小的事实。……一般来讲，主要有以下几种情形：第一、原判认定的影响定罪、量刑的事实是否正确、是否清楚；第二、据以定罪的证据是否达到了确实、充分的程度；……第四、被害人过错、在共同犯罪中的地位和作用等酌定量刑情节是否清楚。”
同时要求全国法官“在把握该款项时，有一点必须注意：只要是被告人提出了可能影响定罪量刑的异议，不论该异议最终是否成立或者最终是否影响定罪量刑，均应当开庭审理。”
【载于《新刑事诉讼法法官培训教材》第360页，主编：张军，副主编：南英、黄尔梅、刘学文，法律出版社2012年6月版】
二、除非因一审程序严重违法直接将本案发回重审，否则二审即应当依法开庭审理
《刑诉法》第234条除明确列举了三类应当开庭的案件，还概括规定了“其他应当开庭审理的案件”，根据这一规定和前述《宪法》第130条之规定，除法律明确规定可不开庭的特别情况外，对刑事二审案件均应当开庭审理。
《刑诉法》第236条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判事实不清或者证据不足的，……可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”第238条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”
根据上述规定，法律明确规定二审可不开庭的特别情况只有二审法院因一审判决事实不清、证据不足或一审程序存在可能影响公正审判的严重违法情形而直接撤销原判，将案件发回重审。
刑诉法规定刑事案件由犯罪地或犯罪嫌疑人住所地的公检法机关管辖。本案最早由达川区公安分局立案侦查，后来达州中院指定大竹县法院管辖，达州市检察院指定大竹县检察院审查起诉。根据《刑诉法》第27条之规定，达州中院、达州检察院指定管辖没有法律依据，剥夺了达川区检察院、达川区法院的管辖权，一审审查起诉、审判管辖错误。
一审庭审期间，高美强、郭彦伟、张娅娜、林前金、潘传文等人当庭爆出遭受侦查人员非法取证的线索，但一审法院没有启动非法取证调查程序，没有依法排除非法证据。
一审庭前会议违法进行举证、质证，一事一举一质，到了开庭审理时，所有证据简单出示，一罪一举、综合质证。庭前会议直接进入审理程序中的法庭调查质证环节，严重违法，侵犯了当事人和辩护人的诉讼权，也侵犯了人民陪审员的听审权，违反直接言词原则。
一审阶段辩护人申请证人出庭，但一审法院都没有通知，违反《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第12条、《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第13条之规定，在上诉人对证人证言存在强烈异议的情况下拒绝通知证人出庭作证，以上违法审判行为已经剥夺或限制了上诉人的法定诉讼权利，并已经影响了公正审判。
以上严重程序违法（详见《袁茂森案｜达州中院二审应当发回重审或开庭审理》），二审法院可以不开庭，径行裁定撤销一审判决、发回重审，否则“事实之争”的上诉案都应依法开庭审理。
三、对“事实之争”的上诉案习惯性不开庭，是司法者审判思维仍停留在96年《刑诉法》旧法条而必然伴生的抱残守缺
1996年的《刑诉法》第187条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。”
该规定在笼统规定上诉案件应当开庭审理的同时，又规定“合议庭经过阅卷、讯问被告人，听取……辩护人意见，对事实清楚的，可以不开庭审理”，这显然赋予了二审法官开庭或不开庭的便宜行事之权，从而导致“不开庭为原则，开庭为例外”的怪象乱象早已习非为是。
正是认识到该规定引发的负面效应，故在2012年刑诉法及现行刑诉法（2018年修改，涉及二审开庭的部分未动）关于二审刑事案件审理方式的规定中，特别对二审应当开庭的案件类型进行了列举，且明确将“事实之争”的上诉列举为法定四种应当开庭审理的情形之首，并删除了“合议庭经过阅卷……对事实清楚的，可以不开庭审理”的内容，即没有再赋予法官自由决定可以不开庭的权力。
很多二审法官仍然凭老黄历、旧习惯办案，这是导致刑事二审“开庭为原则，不开庭为例外”的法律规定被人为颠倒，国家法律及制度革新几无长进的根本原因，也是具体司法者不思进取，抱残守缺无视新规早已更替的司法沉疴。
其实，前述96年刑诉法之旧规，对“事实之争”的上诉案“不开庭审理”也规定了非常清楚的程序性条件，即须满足“合议庭全体成员阅卷”+“合议庭讯问被告人”+“合议庭听取辩护人意见”等前置程序，才能“对事实清楚的”决定“不开庭审理”。
部分二审新增辩护人2月14日与许涛法官见面、交手续、阅卷，没有告知辩护人合议庭组成人员名单。2月17日，所有新增二审辩护人被告知不开庭、10天内提交辩护词，告知合议庭组成人员。
短短三天时间确定合议庭组成人员，即使依96年刑诉法，辩护人无法确知合议庭成员是否都阅卷，合议庭全体成员没有都讯问被告人。由于只是交手续见过承办人许涛法官一次，合议庭所有成员也根本没有听取辩护人意见，故根本不可能满足作出不开庭审理决定的前置程序要求。
何况，96年《刑诉法》之前述规定，被2012年《刑诉法》革新废除，早已变成了老黄历。
四、对“事实之争”的上诉不开庭审，是对当事人重大程序性权利的剥夺，相关司法者当然涉嫌违法，当事人对此完全可投诉控告
《宪法》第130条规定：“被告人有权获得辩护。”《刑诉法》第11条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”第14条规定：“人民法院应当保障被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。诉讼参与人对于审判人员侵犯公民诉讼权利的行为，有权提出控告。”
《中华人民共和国法官法》第10条规定：“法官应当依法保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利。”《法官职业道德基本准则》第10条规定：法官应“牢固树立程序意识，坚持实体公正与程序公正并重，严格按照法定程序执法办案，充分保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利，避免执法办案中的随意行为。”
有追诉必须有辩护。这既是程序正义所必须，也是人权保障所必须，更是司法公正所必须。面对国家追诉，被追诉人贯穿刑事诉讼始终的核心权利就是辩护权。
择其精要，被追诉者一审程序中最核心的辩护权乃“不利证人的对质权”——即对争议证言要求证人出庭“眼球对眼球”进行对质的权利；二审程序中最根本的辩护权所在，当属“开庭审理的权利”，否则谈何辩护权行使？与此相对，“人民法院有义务保证被告人获得辩护”乃受案法院最根本的“宪法性义务”。
上诉审就是救济审，就是纠错审，就是终局审。对于当事人而言，鉴于二审终审的制度设计，如果对基本犯罪事实存不存在这样的重大“事实之争”，都不能得到开庭审理面见合议庭法官的机会，都不配享有就案件冤情和原判错误向合议庭法官当面陈情的权利，怎能指望“书面审”可得出公正结论？怎可求得司法公道？
因此，在法律已明确对“事实之争”的上诉应当开庭审的情况下，如二审不开庭便径行作出实体裁判，这无疑是对当事人辩护权及程序性权利的公然剥夺，当事人当然有权对相关司法者进行投诉控告。在案件罪与非罪存在极大争议，或一审判决存在严重低级错误的情况下，当然不排除国家今后对相关司法者进行错案责任追究的可能。
五、对“事实之争”的上诉案，开庭审理比不开庭审理更符合诉讼经济及司法效率，或可使司法者免于滥权违法之嫌
《刑诉法司法解释》第400条规定：“第二审案件依法不开庭审理的，应当讯问被告人，听取辩护人的意见。合议庭全体成员应当阅卷，必要时应当提交书面阅卷意见”。
本案是涉黑案件，800余册卷宗，若合议庭全体成员负责任，阅卷并制作书面阅卷意见这一项工作就必然要耗费许多时间，再加上讯问当事人、听取辩护人意见，耗时必将更多。
毋庸讳言，实践中可能仅有承办法官看卷，然后由其向合议庭其他成员通报阅卷情况和处理意见，据此得出合议庭结论。可这样的做法不仅与法律规定背道而驰，也背离了直接言词原则和当面听审制度。从而将严肃司法审判变成“扎扎实实走过场”，且直接侵犯了当事人的辩护权。
相反，如果开庭审理，合议庭法官通过庭审中争议双方言词交锋及争点聚焦，就完全可根据自由心证进行裁判，丝毫不存在“该阅卷的不阅卷”、“该提讯的不提讯”、“该听取意见的不听取”之违法渎职之嫌。
当然，如果咱司法者完全将“合议庭全体成员应当阅卷”等规定视如废纸，将堂堂司法视若儿戏，笃定当事人不会就此投诉控告而免于将来责任归咎，那则另当别论，尽可无所顾忌。
最后辩护人要说的是：“法定职责必须为，法无授权不可为。”该句话是最高法院副院长李少平于2015年9月22日在司法责任制改革专题培训班上明确提出的要求。李少平大法官指出：
“明确司法人员职责和权限是对其进行追责的必要条件，根据审判权运行机制的不同，按照‘谁审理，谁裁判，谁负责’的思路，明晰责任承担。既要避免不当的‘个体责任’取代‘共同责任’，又要防止‘集体负责等于无人负责’的奇怪现象。”
《刑诉法》第3条规定：“人民法院进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”《法官法》第3条规定：“法官必须忠实执行宪法和法律，维护社会公平正义。”身为司法正义最后守门人的刑事二审法官，当先守法，再护法。秉身持正，方能裁量他人。