最高法：形式上存在瑕疵不影响鉴定意见书的合法性（20211218）
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最高法：形式上存在瑕疵不影响鉴定意见书的合法性（20211218）
根据（2021）最高法民申6797号再审申请人北海和安贸易有限责任公司、北海大嘉房地产开发有限公司、黄从轩、广西东贸百货有限责任公司商品房预售合同纠纷案再审民事裁定书整理，案例来源于中国裁判文书网。
一焦点提示
鉴定机构出具的《鉴定意见书》是否合法，应从鉴定机构是否具有相应的鉴定资质、鉴定人员是否具有相应的鉴定资格、《鉴定意见书》是否经庭审质证等多方面综合评价，即使形式上存在瑕疵，也并不必然导致《鉴定意见书》违法。
二裁判要点
最高院认为，鉴于和安公司与大嘉公司在交付案涉诉争物业时并无交接清单，无法判断大嘉公司交付时工程完工的具体情况，一审法院就该专门性问题委托鉴定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款的规定；经一、二审法院审查，建坤公司经营范围包含工程造价咨询甲级、工程询价、工程项目管理和建筑工程信息咨询服务，具有相应的鉴定资质，鉴定人员亦有相应的鉴定资格；建坤公司出具的《鉴定意见书》并经法庭质证，鉴定人员也出庭作证，接受各方当事人质询。虽《鉴定意见书》中“司法鉴定人”一栏没有鉴定人员的签字，存在形式上的瑕疵，但该页落款处加盖有建坤公司的印章，且在工程结算书部分均有鉴定人员梁海英、杨雅文的签名及盖章，故该瑕疵不影响《鉴定意见书》的合法性，二审判决将《鉴定意见书》作为定案依据，并无不当。
三裁判文书
中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申6797号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：北海和安贸易有限责任公司。住所地：广西壮族自治区北海市北部湾中路39号。法定代表人：鲁宁䮞，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆春霞，广西欣和律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁聪，广西欣和律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北海大嘉房地产开发有限公司。住所地：广西壮族自治区北海市湖南路37号。法定代表人：黄从轩，。委托诉讼代理人：冯祥，广西冠益律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黄从轩，男，1948年12月27日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市。委托诉讼代理人：冯祥，广西冠益律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广西东贸百货有限公司。住所地：广西壮族自治区北海市海城区长青路19号6楼。法定代表人：潘志华，。委托诉讼代理人：冯祥，广西冠益律师事务所律师。再审申请人北海和安贸易有限责任公司（以下简称和安公司）、北海大嘉房地产开发有限公司（原中国有色十六冶北海房地产综合开发公司，以下简称大嘉公司）、黄从轩、广西东贸百货有限责任公司（以下简称东贸百货）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2019）桂民终819号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。和安公司申请再审称：（一）二审判决根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款第一项的规定，驳回上诉、维持原判，适用法律错误。（二）二审判决没有全部采纳广西建坤工程咨询有限公司（以下简称建坤公司）出具的《鉴定意见书》，仅以部分鉴定结论依据不足为由，对其中《和安商都续建部分-2配电屏低压开关柜，电缆敷设等工程未完成工程量计算表二》和《和安商都续建部分-2工程结算书》的工程造价13555501.15元不予认定，适用法律错误。（三）二审判决适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，认定逾期交房违约金保证期间为2009年3月1日至2011年3月1日，对东贸百货、黄从轩连带承担逾期交房违约金的请求不予支持，适用法律错误。综上，和安公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。大嘉公司、黄从轩、东贸百货申请再审称：（一）本案不存在大嘉公司有未完成工程并交由和安公司垫资施工的事实，二审判决认定该事实缺乏证据证明。（二）二审判决认定大嘉公司存在逾期交房违约行为的事实缺乏证据证明，将逾期交房违约责任归责于大嘉公司属于适用法律不当。（三）和安公司关于支付逾期交房违约金和未完成工程垫资款及利息的诉讼请求已超过诉讼时效，二审判决大嘉公司、黄从轩、东贸百货承担责任属于适用法律错误。（四）一审法院委托建坤公司作出的《鉴定意见书》不能作为本案定案依据，二审判决据此认定案件事实缺乏证据证明。（五）二审判决大嘉公司依照《商品房买卖补充合同书》第五条约定的利率计算支付未完成工程垫资款的利息没有依据。综上，大嘉公司、黄从轩、东贸百货根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。本院认为，本案再审审查的重点为：1.二审判决将案涉《鉴定意见书》作为定案依据是否有误；2.二审判决认定的相关事实是否有误；3.二审判决适用法律是否有误。（一）关于二审判决将案涉《鉴定意见书》作为定案依据是否有误的问题基于本案已经查明的事实，建坤公司受一审法院委托对案涉诉争物业进行鉴定，并于2018年11月23日出具《鉴定意见书》。鉴于和安公司与大嘉公司在交付案涉诉争物业时并无交接清单，无法判断大嘉公司交付时工程完工的具体情况，一审法院就该专门性问题委托鉴定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款的规定；经一、二审法院审查，建坤公司经营范围包含工程造价咨询甲级、工程询价、工程项目管理和建筑工程信息咨询服务，具有相应的鉴定资质，鉴定人员亦有相应的鉴定资格；建坤公司出具的《鉴定意见书》并经法庭质证，鉴定人员也出庭作证，接受各方当事人质询。虽《鉴定意见书》中“司法鉴定人”一栏没有鉴定人员的签字，存在形式上的瑕疵，但该页落款处加盖有建坤公司的印章，且在工程结算书部分均有鉴定人员梁海英、杨雅文的签名及盖章，故该瑕疵不影响《鉴定意见书》的合法性，二审判决将《鉴定意见书》作为定案依据，并无不当。（二）关于二审判决认定的相关事实是否有误的问题关于续建未完成工程和改扩建工程的问题。根据大嘉公司与和安公司所签《商品房买卖补充合同书》的约定以及在案证据，大嘉公司在交接物业后并没有进行任何装修和建设工作，而和安公司接管物业后负责商场继续施工、经营装饰装修以及中庭、广场地下负一层的改扩建，且大嘉公司对和安公司继续施工的行为并没有提出异议。大嘉公司、黄从轩、东贸百货申请再审主张不存在大嘉公司有未完成工程并交由和安公司垫资施工的情形，与前述事实不符，不能成立。关于代垫工程款及相应利息的问题。基于案涉《鉴定意见书》，有证据支持的和安公司代垫工程款的部分包括续建部分－1即《门窗、公共洗手间、防火卷帘门等工程未完成工程量计算表一》的工程造价为1258874.78元，和改扩建相应增加的基础设施和公共配套工程材料造价为7348294.54元。大嘉公司与和安公司签订的《商品房买卖合同》《商品房买卖补充合同书》对改扩建投入的负担比例及代垫工程款利率有相应的约定，该约定系当事人真实意思表示，合法有效，一、二审判决据此核算大嘉公司应向和安公司支付的代垫工程款及利息，并无不当。关于续建部分－2工程款的问题。根据大嘉公司提供的2005年－2007年《隐蔽工程检查验收记录》、高低压配电工程相关验收资料、供货及施工安装合同、发票、《低压供用合同》等证据，可以证实大嘉公司已经对该部分工程进行了大量施工，相关合同总标的为132000000元；而建坤公司就该部分未完工程出具的工程款为13555501.15元的鉴定意见，是依据水电安装图纸、结算书作出的。二审判决基于该部分工程为基础配套部分，属于优先于装饰装修工程而施工的隐蔽工程，结合工程实际施工情况及相关案情，认定建坤公司仅以安装图纸、结算书就该部分未完工部分作出的鉴定结论依据不足，未支持和安公司的该项诉求，符合本案实际情况，并无不当。关于逾期交房违约金的问题。基于本案已经查明的事实，大嘉公司逾期交付案涉房屋，其中1-3楼延迟交付204天，4-5楼延迟交付234天，6楼延迟交付114天。根据大嘉公司与和安公司所签《商品房买卖合同》第九条中的约定，逾期交房超过60日，买受人（和安公司）要求继续履行合同的，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人（大嘉公司）按日向买受人支付已付房价款万分之三的违约金。鉴于和安公司在2008年11月前已经支付了80000000元，一、二审判决基于公平原则，根据相应楼层面积所占购买总面积的比例计算出相应楼层应付的购房款在80000000元中所占的具体份额，并结合和安公司诉求主张的违约金数额，认定大嘉公司向和安公司支付逾期交房违约金4896000元，有事实和法律依据，并无不当。关于逾期交房违约金和代垫工程款诉讼时效的问题。基于本案已经查明的事实，和安公司与大嘉公司就《商品房买卖合同》《商品房买卖补充合同书》的履行等事宜发生纠纷，形成了一系列诉讼案件，本案纠纷所涉事项属于双方在其他争议问题已经提起诉讼后仍未解决的问题，与双方之前发生的诉讼有紧密关联。二审判决基于双方合同履行、协商沟通以及提起诉讼等实际情况，未支持大嘉公司关于逾期交房违约金和代垫工程款的争议已经超过诉讼时效的主张，符合本案实际情况，其该项申请再审事由不能成立。关于黄从轩、东贸百货承担连带清偿责任的问题。一、二审判决依据案涉《商品房买卖合同》的约定和实际履行情况，对黄从轩、东贸百货基于《承诺保证书》需承担保证责任的范围进行了较为详细的分析，本院不再赘述。一、二审判决黄从轩、东贸百货对大嘉公司应支付的代垫工程款2878326.97元及相应利息承担连带清偿责任，对于其他事项未予支持，有相应的依据，并无不当。（三）关于二审判决适用法律是否有误的问题经查，二审判决引用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款第一项的规定对本案作出驳回上诉、维持原判的结论；而第二百零七条系再审程序的法律规定且不存在第一款第一项，故应属笔误的范畴，当事人可要求二审法院予以补正，但不影响二审的实体判决。本案二审判决应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，即：“原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”。综上，和安公司，大嘉公司、黄从轩、东贸百货的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回北海和安贸易有限责任公司，北海大嘉房地产开发有限公司、黄从轩、广西东贸百货有限责任公司的再审申请。
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戴卫祥律师，高级律师，辽宁瑞畅律师事务所合伙人。专注为重大疑难案件提供解决方案，尤其对法律风险防控、房屋建设工程和司法鉴定有丰富的实践。现被聘为辽宁省省级人民监督员、大连仲裁委员会（大连国际仲裁院）仲裁员。2017年5月至2020年5月担任大连市司法局法律顾问，2019年8月被入选大连市委市政府法律顾问名单，2021年担任大连银行股份有限公司法律顾问。2020年被辽宁省律师协会评定为2018～2019年度“辽宁省优秀律师”，被大连市律师协会评定为2019年度“优秀律师”。
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