最高法：承包人在工程所在地之外缴纳社会保险，不能证明该费用与工程有关的，社会保险费不能计入工程价款（20190928）
2、最高法：不服生效的再审判决，还能否继续申请再审？（20210413）
4、最高法：鉴定检材未经庭审质证，属违法剥夺当事人辩论权利情形，程序违法（20220428）
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最高法：承包人在工程所在地之外缴纳社会保险，不能证明该费用与工程有关的，社会保险费不能计入工程价款（20190928）
根据（2019）最高法民终1335号上诉人海天建设集团有限公司与上诉人西安佑利置业有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书整理，案例来源于中国裁判文书网。
一焦点提示
承包人在工程所在地之外缴纳社会保险，不能证明该费用与工程有关的，社会保险费不能计入工程价款。
二裁判要点
最高院认为，案涉合同第三部分专用条款第23.1条第（1）J项约定“四项保险、劳保统筹按定额规定计取”。《1999陕西建筑工程、安装工程、市政工程、仿古园林工程及装饰工程费用定额》所附《费用定额若干问题说明》规定，参加了四项保险的施工企业按标准分别计取各项保险费，未参加保险的施工企业不得计取此项费用。海天公司一审中提供了2013年1月1日至2014年12月31日其缴纳四项保险费用的票据，但缴纳地点不在陕西，海天公司未能证明该费用与本案工程的关联性。二审中，海天公司亦未能充分证明其所提交的四项保险费票据与本案的关联性，一审法院对四项保险费用不予认定，未将该笔费用计入工程造价中，认定本案佑利公司应付工程款为16429658.6元，该认定并无不当，本院予以维持。
三裁判文书
中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2019）最高法民终1335号
上诉人（一审原告、反诉被告）：海天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。
法定代表人：应培新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：范玉华，陕西海普睿诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨伟光，陕西海普睿诚律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：西安佑利置业有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区翠华南路甲字六号。
法定代表人：陈荣华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：甘军，陕西哲尊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张玄，陕西哲尊律师事务所实习律师。
上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）因与上诉人西安佑利置业有限公司（以下简称佑利公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服陕西省高级人民法院（2017）陕民初29号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开询问。上诉人海天公司的委托诉讼代理人范玉华、杨伟光，上诉人佑利公司的委托诉讼代理人甘军、张玄到庭参加询问。本案现已审理终结。
海天公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判佑利公司向海天公司立即支付工程款16581427.1元及利息（自2014年7月15日至实际给付之日，按年息24%计算）；2.撤销一审判决第三项，改判海天公司对长安紫翰庭院建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3.撤销一审判决第四项，改判佑利公司承担停工、窝工损失4897244.37元；4.撤销一审判决第五项，改判驳回佑利公司该项诉讼请求；5.判决本案一审案件受理费、反诉案件受理费、保全费、工程造价鉴定费、质量修复鉴定费、二审案件受理费由佑利公司承担。事实和理由：一、佑利公司应支付海天公司工程款16581409.1元，一审法院在计算工程款中遗漏了四项保险费151750.45元。依据陕西省相关规定，四项保险费属于工程造价的组成部分，应计入工程造价中。一审庭审时海天公司提交了缴纳四项保险费的票据，建筑施工企业为员工缴纳四项保险时无法区分所缴纳费用是属于哪一项目，也无法决定缴纳地点。根据99定额规定，只要参加了四项保险的施工企业就应将四项保险费列入工程造价，该规定并未要求缴纳地点在项目所在地。另外，双方签订的施工合同中约定四项保费按定额规定计取，所以四项保险费用应计入工程总价款。二、海天公司享有工程价款优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工合同司法解释（二）》）第二十二条有关“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，海天公司行使工程价款优先受偿权的期限应自工程总价款可确定之日或起诉之日，海天公司主张工程价款优先受偿权并未超过法定期限。本案中，佑利公司长期拖欠巨额工程款，导致涉案工程无法竣工并移交。海天公司停工后一直积极与佑利公司协商，双方就结算事宜一直未达成一致意见。在这种情形下，无法确定应付工程价款之日，只有经过工程造价鉴定才能确定应付工程价款总额及时间。因此，海天公司行使工程价款优先受偿权的时间应自工程造价鉴定意见作出之日或起诉之日，本案中海天公司行使优先受偿权并未超过法定期限，应当享有工程价款优先受偿权。三、本案一审法院关于佑利公司应承担的停工窝工损失认定错误，佑利公司应赔偿海天公司停工窝工期间的全部损失。本案中海天公司停工期间的所有损失与合同效力无直接因果关系，一审法院已经认定是佑利公司的过错行为导致案涉工程两次停工，海天公司在此过程中不存在任何过错，故停工损失应由佑利公司全部承担。特别说明的是，涉案工程第二次停工后佑利公司未及时缴纳电费，导致海天公司在没有供电的情况下无法拆除脚手架、塔吊等租赁材料，海天公司多次要求佑利公司及时缴纳电费以便恢复供电，佑利公司一直推诿，拒绝缴纳欠付电费，导致涉案项目无法恢复供电，放任损失扩大，海天公司该项损失与佑利公司的不及时缴纳电费的行为存在直接因果关系。四、佑利公司请求海天公司赔偿因施工质量不合格造成的损失没有事实及法律依据。工程质量问题系佑利公司原因导致，因工程质量造成的损失不应由海天公司承担。涉案工程因佑利公司单方原因停工，自2014年5月23日至今一直处于停工状态，海天公司无法继续施工，才会存在楼层垃圾未清理、螺栓孔未及时封堵、地库北侧预留钢筋生锈等问题，佑利公司对上述质量问题存在过错，该部分修复费用应由佑利公司自行承担。综上，本案一审认定事实不清、错误，请求依法改判。
佑利公司答辩称，一、海天公司一审提交的缴费票据与案涉工程没有联系，且缴纳地点不在陕西，是海天公司其他工程项目的相关缴费票据。未发生的保险费用不应计算在工程造价内，一审法院认定四项保险费不应计算在工程造价内完全正确。二、海天公司主张工程价款优先受偿权已过法律规定期限，其主张不应得到支持。三、本案停工、窝工损失计算依据不真实，且主要原因在于海天公司，海天公司应当承担主要责任，佑利公司不应承担停工损失。四、海天公司未按图纸设计和规范要求进行施工，导致工程质量不合格，工程修复费用应由海天公司承担。综上，请求驳回海天公司的上诉请求。
佑利公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回海天公司关于工程欠款利息的诉讼请求，改判佑利公司不承担工程欠款利息；3.驳回海天公司关于停工、窝工损失的诉讼请求，佑利公司不承担一审判决所谓的3917795.5元窝工损失；4.本案诉讼费用由海天公司承担。事实和理由：一、合同对于佑利公司未按照约定及时足额支付工程款时的利息计算实质上属于违约条款，系在佑利公司违约情况下的金钱罚则，而非结算条款。一审法院认定双方未进行招投标签订的案涉施工合同无效后，采纳无效合同中的违约条款判决由佑利公司承担违约责任是错误的。无效的合同自始没有法律约束力，双方约定无效，也就不存在履约违约行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同司法解释》）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该规定应当在合同合法有效的前提下进行适用，在合同无效时应属于合同双方对欠付工程款利息计付没有约定的情形。二、本案系建设工程施工合同纠纷，不是借款合同纠纷，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，以年息24%为标准计算利息，适用法律错误。三、海天公司将案涉工程违法分包是导致建工合同无效的法定情形之一，海天公司具有严重过错。一审法院未查明违法分包事实，按照合法的施工关系进行审理，判决佑利公司承担工程欠款，且完全采纳了鉴定机构对于工程造价的鉴定结论，是错误的。案涉合同签订后，海天公司将工程交由以吴东良为首的建筑工队进行施工，佑利公司对此并不知情，其后了解到吴东良的建筑工队属于其个人组织，挂靠在海天公司名下，且其个人和建筑工队并无相关资质，该行为明显违反了法律法规的规定。海天公司将案涉工程非法转包给吴东良的行为，违反了《建工合同司法解释》第四条的规定，该行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因合同无效后本案的工程项目无法返还给海天公司，应当以基本的建筑成本进行折价补偿。海天公司对于合同无效存在严重过错，相关规费、税费以及相应的利润损失应当由海天公司自行承担，与佑利公司无关。一审法院疏于审查，对于合同无效的过错认定有误，判决由佑利公司承担利息损失以及采纳鉴定造价是错误的。四、案涉工程不存在所谓的停工、窝工损失，一审法院认定事实错误，依据虚假人数作出的鉴定结论不应被采纳。海天公司一审所述两次停工，其中第一次停工系政府冬季“减雾治霾”要求全市施工企业暂停施工，海天公司的停工系政府行为所致，属于不可抗力因素，停工损失不应当由佑利公司承担。佑利公司施工手续齐全，工程项目合法。鉴定机构对于窝工损失的鉴定依据的是海天公司提供的人员数量以及名单，但名单上的相关人员无从查证，与海天公司无劳动关系，海天公司也未向西安市相关部门缴纳该名单上人员相关税费与社保等，同时在一审庭审过程中双方当庭明确海天公司提供的人工数和工人名单系捏造作假。鉴定机构依据错误施工人数得出窝工损失明显不当，法院作为中立审判机构，在查明鉴定结论作出的依据是海天公司伪造作假时，不应当采纳鉴定结论。第二次停工后工程再未启动，也未实际施工，海天公司的停工是不打算继续履行合同的表现，也是海天公司要求解除合同的理由，彻底停工后合同不继续履行意味着不再产生停工、窝工损失。同时，工程施工过程中在海天公司尚未达到进度条件的情况下先后向海天公司支付了130万元的工程款用于优先支付农民工工资，但海天公司在收到款项后向农民工分文未发，诱导农民工闹事，导致项目停滞，也是造成项目工程烂尾的主要原因，故一审法院认定佑利公司承担停工、窝工损失明显错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误，请求依法支持佑利公司的诉请。
海天公司答辩称，一、根据《建工合同司法解释》第十七条规定及案涉合同约定，海天公司应按照合同约定支付海天公司利息，一审法院判决合情合理，判决正确。二、涉案工程不存在违法分包情形，工程造价鉴定程序合法、结论正确。依据《建工合同司法解释》第二条规定，即便涉案合同无效，佑利公司仍应按合同约定向海天公司支付工程价款。三、停工窝工损失鉴定程序合法、结论正确，海天公司单方原因造成停窝工损失，应按鉴定结论赔偿海天公司全部停窝工损失。综上，佑利公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。
海天公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除与佑利公司签订的《长安紫翰庭院工程施工合同》；2.判令佑利公司立即支付海天公司工程款21705322.74元、利息20077423.5元（暂计算2014年5月23日至2017年6月22日）及直至实际给付之日利息（按月利率2.5％计算）；3.判令佑利公司赔偿海天公司停工、窝工损失19621654.7元；4.判令海天公司对本案长安紫翰庭院建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；5.本案诉讼费由佑利公司承担。
佑利公司向一审法院反诉请求：1.判令海天公司向佑利公司赔偿因施工质量不合格造成的损失200万元（暂定价，具体以鉴定为准）；2.本案所有诉讼费用均由海天公司承担。
一审法院认定事实：2013年2月1日，海天公司（乙方）与佑利公司（甲方）签订《长安紫翰庭院工程施工合同》。合同约定的工程名称：长安紫翰庭院住宅小区1-8号楼及车库工程，地点：位于西安市长安区韦曲西路。工程承包范围：紫翰庭院住宅小区工程基础混凝土垫层、主体结构、屋面、装饰与装修、排水与采暖、电气、通风与空调等施工总平面图纸范围内的全部建筑安装工程内容，实行乙方施工总承包。但不包括土方、地基处理、桩基、消防工程、电梯工程、室外工程。开工日期：计划2013年3月15日，以甲方批准的开工报告日期为准计算，计划2015年8月15日竣工，合同工期总日历天数650天（按单栋基础混凝土垫层施工开始计算工期）。工程质量：达到GB50300-2001的合格标准，合同价款：金额暂定壹亿玖仟万元人民币（￥暂定190000000.00元）。
工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：a、乙方垫资完成到单栋主体楼底商10层钢筋混凝土结构时（不包括地下车库、二次结构、裙房），甲方七天内支付已完工程量的75％，以后按单栋每完成5层钢筋混凝土结构时，七日内支付已完工程量75％的工程进度款……。发包人因不按本合同约定及时足额支付工程进度款时，按照已完工程价总额的2.5％月利率计算利息，工期顺延。若出现建设单位不能及时足额支付进度款，甲方支付进度款在50％-70％之间的情况下，乙方承诺一个月内不停工，超过一个月的乙方可停工，自停工之日起开始计算停工损失，计算标准依照施工单位机械租赁费、周转性材料的租赁费、人工窝工费、保证金的利息等费用，并顺延工期。出现支付的工程进度款达不到50％时，乙方可以直接停工，自停工之日开始计算停工损失，计算标准依照施工单位机械租赁费、周转性材料的租赁费、人工窝工费、保证金的利息等费用，并顺延工期。
工期延误：施工中遇到不可预见障碍或古墓、文物、流沙、地基等需处理时：工程按国家政策停建缓建；不可抗力因素；发包人发出的停工指令（除承包人原因造成的使发包人发出停工指令）；发包人发出的错误指令；其他由发包人发出的工期延误；
合同价款及调整：本合同价款采用可调价格合同方式确定。合同价款调整方法：a、本工程技设计施工图、工程变更、签证计算工程量，套用1999年《陕西省建筑工程综合概预定额》、2001年《全国统一安装定额》、陕西省价目及与其配套使用的费用定额和有关文件、规范、规定计算，用于工程施工中所有主料、地材、安装设备进行认质认价（开正式发票的价格）后进入直接费。商品混凝土认价后的价格进入直接费。b、有关取费的约定：本工程为一类工程取费，经双方约定按99定额二类工程取费标准计取，不再下浮。c、甲方代表约定的变更、签证、方案和工程洽商按实际发生，依据本条中的a、b款计算。d、发包方直接分包的分部项工程总承包方按分包总价的5％收取配合费（电梯按安装费取费，供电、供气、供热不计费）。e、不可竞争的文明施工费按照国家相关文件规定2.6％费率计取（未创建文明工地的文明施工费按2％计取）。f、定额贷款利息按照3.02％计取。g、人工费按照陕西省、陕建发2011（277）号文件执行（土建、安装按55元/工日，装饰装修按65元/工日进入直接费计算），以后遇政府性调价文件时执行新文件。h、水电费按照上级部门收取的价格补差调整。i、99定额中没有的子目按照双方确认的价格进入直接费。j、四项保险、劳保统筹按定额规定计取。工程预付款发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：无。
工程量确定：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日，甲方在7日内确定工程量、工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：a、乙方垫资完成到单栋主楼地上十层钢筋混凝土结构时（不包括地下车库、二次结构、裙房），甲方七天内支付已完工程量的75％，以后按单栋每完成5层钢筋混凝土结构时，七天内支付已完工程量75％的工程进度款，主体钢筋混凝土结构封顶时甲方七天内确保支付至已完总工程量的80％，以后按每月25日乙方上报当月已完工程量，甲方审核后，在次月5日前支付80％的工程进度款。b、联系单、设计变更及签证等计入当月已完工程量。c、工程完成时（乙方承包范围内的工程），甲方应支付至工程总款的90％，乙方将钥匙分栋交给甲方前，甲方应支付至分栋工程总款的95％，验收合格决算审核完毕后，在7日内支付至总结算价款的97％，留3％作质保金。质量保修期执行国家有关规定，质保期满一年后三十日内甲方应一次支付50％质保金给乙方，质保期满两年后三十日内甲方应一次性支付剩余50％质保金给乙方。d、工程办理工程结算后14日内乙方应向甲方交付本工程的全部施工资料。
工程设计变更：施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，变更超过原设计标准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸的说明。
发包人工作：自签订合同日起二个月内办理完本项目工程的相关手续（施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续），并确保在2013年3月25日进行基础混凝土垫层施工。承包人工作：开工后30日内提交施工组织设计和施工总进度计划，并根据工程进度至少每三个月，或按照工程师的指令进行总进度计划的修订。每月25日前提交下个月的详细工程进度计划。每月25日申报截止当月的月进度的工程量和付款计划。
本案施工合同签订后，海天公司于2013年3月15日进场进行施工。2013年10月12日海天公司向佑利公司提交《工程款申请报告》，要求佑利公司支付当期75％的工程款7858302元。2014年4月25日海天公司向佑利公司提交《工程款申请报告》及相关材料，要求佑利公司支付当期75％的工程款2039001.35元。2014年5月24日海天公司第三次申请进度款，佑利公司分别于2013年10月25日、2013年11月5日、2014年1月21日、2014年3月31日、2014年4月24日、2014年5月8日向海天公司支付工程款100万元、150万元、50万元、30万元、50万元、50万元，以上共计430万元。2013年10月13日至2014年3月10日第一次停工。2014年5月23日第二次停工，2014年8月28日双方签订工程量确认单。
现场施工完成情况：5＃楼地下室一层、设备夹层一层，地上二层。6＃楼地下室一层、设备夹层一层，地上三层。
7＃楼地下室一层、地上二十层。5＃、6＃楼东西北侧部分车库结构完成。7排楼地下室外墙防水（卷材）已完成。
第二次停工后现场未拆除情况：5＃、6＃排楼塔吊一台，7＃楼塔吊一台。7＃楼18、19、20、21层共四层外墙双排脚手架未拆除，18、19、20层共三层室内模板及支架未拆除。
2014年7月13日海天公司编制《紫翰庭院住宅小区5-7#楼工程结算》，于2014年7月15日送达佑利公司，佑利公司向海天公司邮寄的《关于浙江海天公司西安分公司<紫翰庭院项目已完工程结算报告>的回函》中也认可其收到《长安紫翰庭院工程量结算书》，但对已完工程总价款为26005322.74元不予审核确认，认为经佑利公司计算涉案的工程金额应为13549810.76元。
2017年9月1日西安市长安区人民法院作出的已生效的（2017）陕0116民初1399号民事判决认定，2013年10月3日，佑利公司开发的项目因手续不全被政府叫停，2014年3月11日开工，2014年5月底因佑利公司未支付工程款及其他因素，导致工程再次停工，之后未开工，海天公司也未继续施工。
案件审理过程中，经双方当事人申请，委托鉴定机构对长安紫翰庭院住宅小区1-8号楼及车库已完工程造价、停窝工损失，工程质量及修复费用进行鉴定。2018年8月30日华地众信工程项目管理有限公司作出华地价鉴字【2018】01号工程造价鉴定意见书，内容为：（一）确定性意见：可确定的工程造价合计20000136.17元。（二）推断性意见：推断的价款合计4820275.71元。其中：签证部分造价（编号：2014-02）56129.91元，停工期间停工损失费共计4764145.80元。（1）第一次停窝工损失费用1292846，52元，其中：停窝工人工损失费用1195133.08元，机械租赁损失费用97713.4元。（2）第二次停工损失费用3471299.27元，其中：停工机械租赁损失费用1484850.95元，折合停工每天机械租赁损失费用966.09元/天；周转性材料租赁损失费用405036.40元，折合停工每天周转性材料租赁损失费用264.73元/天；周转性材料待推销损失费用1052565.98元；已完工程现场看护费用528845.94元，折合停工每天已完工程现场看护费用345.65元/天。（三）待确定的工程价款合计942950.72元，其中（1）养老保险统筹费合计673392.60元。（2）四项保险费合计151750.45元。（3）创建文明工地与未创建文明工地安全文明施工费差额合计117807.67元。2018年8月27日陕西中房建筑工程司法鉴定所作出陕中鉴字【2018】37号司法鉴定意见书，内容为：涉案工程所需的修复费用为：叁拾伍万壹仟肆佰贰拾伍元整（￥351，425.00元）。2019年1月7日上述鉴定单位作出映中函字【2019】8号关于对陕中鉴字【2018】37号司法鉴定意见书异议的回复，新增加固费26517.84元。
另查明，5＃、6＃楼塔吊实际拆除时间为2018年11月13日，自2018年8月1日计算至2018年11月13日（共计3.43个月），14000元/月（鉴定意见标准）×3.43月＝48020元。7＃楼塔吊拆除时间为2018年11月24日，自2018年8月1日计算至2018年11月24日（共计3.8个月），14000元/月（鉴定意见标准）×3.8月＝53200元。税金：（48020元+53200元）×3.51％＝3552.8元。损失小计：48020元+53200元+3552.8元＝104772.8元。
脚手架、扣件等设备实际拆除日期为2018年11月15日，自2018年8月1日至实际拆除之日2018年11月15日共计107天，255.75元/天（鉴定意见标准）×107天=27365.25元；税金：27365.25元×3.51％=960.52元；损失小计：27365.25元+960.52元＝28325.77元。
本案一审审理期间，海天公司申请财产保全并提供担保。2017年9月12日该院作出（2017）陕民初29号民事裁定：一、冻结佑利公司名下6188.6万元的银行存款：（一）户名：佑利公司，开户行：东亚银行（中国有限公司）西安太华北路支行，账号：12×××00；（二）户名：佑利公司，开户行：西安市莲湖区农村信用合作联社莲湖路分社，账号：2701052201201000121309；查封佑利公司名下所有，位于西安市长安区韦曲街道首帕张村，土地证号为西长国用（2004）第1**的土地及该土地上的在建工程。
一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、双方签订的施工合同是否应予解除。二、佑利公司应支付的工程款及利息是多少。三、海天公司对工程款是否享有优先受偿权。四、佑利公司应承担的停窝工损失是多少。五、海天公司应向佑利公司支付的修复费用是多少。
一、关于双方签订的施工合同是否应予解除问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程项目必须进行招标。第二款规定前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准》规定关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（5）商品住宅，包括经济适用房；规模标准为建设施工300万元以上，必须进行招标。《建工合同司法解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。本案的建设工程施工合同涉及的工程内容为住宅项目且标的大于300万元，按照法律规定应进行招投标，海天公司与佑利公司没有进行招投标而是通过直接签订协议的方式建立施工合同关系，应依法认定为无效。因本案所涉合同自始无效，不存在解除的问题，故海天公司要求解除涉案施工合同的诉讼请求不能成立，依法不予支持。
二、关于佑利公司应支付海天公司的工程款及利息问题。《建工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，海天公司施工工程虽然没有竣工，但在施工过程中均进行了分项验收，双方当事人根据本案实际情况已协商停止施工、退场并结算，现海天公司主张参照合同约定支付工程价款的主张符合法律规定，予以支持。海天公司已完成的工程量已经双方确认没有争议，但对于工程价款的结算没有达成一致意见。依据鉴定单位关于工程造价鉴定意见，可确定的工程造价计20000136.17元。佑利公司虽对其计算标准和结果均不予认可，但却未提供相关证据予以佐证，故对该结论予以确认。对于鉴定意见推断性价款中的2014-02签证产生的工程价款56129.91元，经审查该签证虽未签认价格，只签认工作事项，但鉴定单位依据签证的相关描述、合同约定的计价标准计算，应予以采信。陕西省建设厅陕建发（1999）50号关于颁发《1999年陕西省建设工程综合概、预算定额》《1999陕西建筑工程、安装工程、市政工程、仿古园林工程及装饰工程费用定额》的通知中所附《费用定额若干问题说明》第16条规定，职工养老保险及待业保险费，施工企业按不含税工程造价的3.55％计入工程造价。第17条规定，待业保险、工伤保险、医疗保险、残疾人就业保险应列入不含税工程造价之中。依据上述通知精神，养老保险统筹费及四项保险费均属于工程造价的组成部分，应计入工程造价中。另外，依据双方当事人在施工合同价款及调整项下明确约定，劳保统筹、四项保险按定额规定计取。《陕西省建筑业劳动保险费用行业统筹管理办法》规定，建设单位在与施工企业签订合同后，办理开工手续前，就要向归口管理的行业统筹管理机构预交劳保统筹基金，竣工时按实际工程造价结算。根据本案事实，佑利公司并未向有关机构缴纳该项费用，养老保险统筹费合计673392.60元，应计入工程造价中，由佑利公司向海天公司支付。99定额规定，参加了四项保险的施工企业按标准计取各项保险费，未参加保险的施工企业不得计取此项费用。庭审中，海天公司虽提供2013年1月1日至2014年12月31日，其公司缴纳四项保险费的票据，但其缴纳地点不在陕西且不能证明与本案工程的关联性，佑利公司又不认可，不予采信，故四项保险费15175045元不应计入工程造价中。依据合同约定，未创建文明工地的文明施工费按2％计取，现无证据证明本案涉案工程创建文明工地，故文明工地差价117807.67元，不应计入工程造价中。综上，本案工程造价为：20000136.17元（可确定的工程造价）+56129.91元（2014-02签证）+67392.60元（养老保险统筹费）=20729658.6元。经各方确认的已付款为4300000元，本案佑利公司欠付海天公司的工程款为16429658.6元（20729658.6元-4300000元）。海天公司主张2014年7月15日向佑利公司送达《紫翰庭院住宅小区5-7＃楼工程结算》，佑利公司也认可其收到该结算书，故工程款利息应从该日进行计算。佑利公司主张虽然其于上述时间收到海天公司的工程结算书，但在2014年7月21日到7月25日海天公司、佑利公司及监理三方测量，并在同年8月28日签署工程量确认单，2015年1月26日签订工程量结算书，之后双方对工程价款如何计算发生争议，工程款利息应该从工程价款确定之日开始计算。《建工合同司法解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”本案涉案工程虽未竣工，但在2014年5月23日工程停工后，双方都同意不再履行合同并对工程量进行确认，佑利公司也认可收到2014年7月15日海天公司提交的《紫翰庭院住宅小区5-7＃楼工程结算》，故应以2014年7月15日作为欠付工程款利息的起算点。对于利息的计付标准，海天公司主张双方在合同中约定，发包人因不按本合同约定及时足额支付工程进度款时，按照已完工程价总额的2.5％月利率计算利息，佑利公司应按照合同约定计算利息。佑利公司主张因合同无效的主要责任在海天公司，应按照同期银行贷款利息的三分之一计算利息。《建工合同司法解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。虽然双方在合同中约定，按照已完工程价总额的2.5％月利率计算利息，但双方对利息的约定过高且佑利公司认为应当减少，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，应以年息24％为准计算利息。
三、关于佑利公司应承担的停工窝工损失问题。本案中，鉴定单位鉴定意见停工期间的停工损失为4764145.80元并载明第二次停工之后，现场人员应撤离，故第二次停工后未计算停窝工人工损失，且设备租赁损失计算至2018年7月31日。本案5＃、6＃楼塔吊拆除时间为2018年11月13日，7＃楼塔吊拆除时间为2018年11月24日，自2018年8月1日计算至两个塔吊实际拆除的时间，停工损失共计104772.8元。脚手架、扣件等材料拆除日期为2018年11月15日，2018年8月1日至实际拆除之日，停工损失共计28325.77元，以上损失均依照鉴定意见书的鉴定标准计算。本案的停工窝工损失共计4764145.80元+104772.80元+28325.77元=4897244.37元。案涉工程历经两次停工，第一次停工期间双方当事人无异议，佑利公司对第一次停工期间的窝工人数有异议，认为不是200人，应是100人左右。第二次停工开始的时间2014年5月23日双方当事人亦无异议，对于因结束时间不同而导致租赁损失的计算双方当事人有异议。佑利公司认为2014年5月23日第二次停工后就不应该计算停工损失。佑利公司虽对停工期间的窝工人数及塔吊等设备租赁天数、损失计算标准等有异议，但都未提供相关证据予以佐证，故对于停工期间停窝工损失4897244.37元，应予认定。依据已经生效的民事判决，造成涉案工程第一次停工的主要原因是佑利公司施工手续不全，被政府叫停。第二次停工主要因佑利公司未及时支付工程款导致再次停工。佑利公司虽辩称因治理雾霾导致涉案工程第一次停工，但没有相关证据予以佐证，不予采信。基于生效判决及本案事实，对于停窝工损失应由佑利公司承担主要责任，海天公司承担次要责任。佑利公司应承担的停窝工损失为3917795.5元。
四、关于本案中海天公司享有工程价款优先受偿权问题。海天公司主张由于佑利公司原因导致合同未竣工，工程价款无法结算，应以法院确定的债务履行期限届满作为行使工程价款优先受偿权期限的起算点，其享有工程价款优先受偿权。佑利公司主张涉案工程约定的竣工日期为2015年8月15日，海天公司起诉日期为2017年3月17日，佑利公司主张的工程优先受偿权已过了期限，不应得到支持。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程约定的竣工之日起计算。涉案工程未竣工且合同约定的竣工日期为2015年8月15日，其行使优先权的截止日期为2016年2月16日，但佑利公司在2017年3月17日才起诉主张工程价款优先受偿权已过法律规定期限，海天公司的该项诉讼请求，法律依据不足，依法予以驳回。
五、关于海天公司是否应向佑利公司支付因工程质量造成的损失问题。佑利公司主张海天公司不按图纸设计和规范要求进行施工，质量不合格，给其造成200万元损失，应予赔偿。海天公司主张涉案工程均通过了监理单位的分部分项验收，不存在质量问题，应驳回佑利公司的诉讼请求。审理中根据佑利公司申请，经该院委托的司法鉴定机构陕西中房建筑工程司法鉴定所鉴定，本案工程所需的修复费用为377942.84元，海天公司虽对该结论不予认可，但未提供相关证据予以佐证，应予以确认。海天公司应向佑利公司承担质量损失377942.84元，佑利公司的其他质量损失请求，因无相关证据予以佐证，依法予以驳回。
综上所述，依照《合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《建工合同司法解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，判决如下：一、驳回海天公司要求解除双方签订的《长安紫翰庭院工程施工合同》的诉讼请求；二、佑利公司于该判决生效之日起十日内支付海天公司工程款16429658.6元及利息（自2014年7月15日至实际给付之日，按年息24％计算）；三、驳回海天公司对本案长安紫翰庭院建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的请求；四、佑利公司于该判决生效之日起十日内支付海天公司停工、窝工损失3917795.5元；五、海天公司于该判决之日起十日内支付佑利公司修复费用377942.84元；六、驳回海天公司的其余诉讼请求；七、驳回佑利公司的其余反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费351230元，反诉案件受理费22800元，保全费5000元，工程造价鉴定费212767.06元，质量修复鉴定费130000元，共计721797.06元，由海天公司、佑利公司各承担360898.53元。
二审中，当事人未提交新的证据。佑利公司在二审庭审中对一审认定2013年10月3日案涉工程第一次停工原因系因其开发的项目手续不全被政府叫停的事实提出异议，主张该次停工系因政府治雾减霾。对于此，佑利公司未举示相关证据予以证明。本院认定，一审法院根据西安市长安区人民法院作出的已生效的（2017）陕0116民初1399号民事判决所认定的事实，认定第一次停工系佑利公司的原因，该认定并无不当。综上，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据本案一审判决和海天公司及佑利公司上诉的事实与理由，本案的主要争议焦点为：一、本案一审认定佑利公司应付工程款及利息数额是否正确；二、海天公司对案涉工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权；三、本案一审对停工、窝工损失费用的认定及承担是否正确；四、海天公司是否应当承担案涉修复费用。
一、关于本案一审认定佑利公司应付工程款及利息数额是否正确的问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定：“大型基础设施、公用事业等关系社会公众利益、公共安全的工程项目必须进行招标”。第二款规定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”。经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（5）商品住宅，包括经济适用房；规模标准为建设施工300万元以上，必须进行招标。《建工合同司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据前述法律规定，必须进行招标而未招投标的，建设工程施工合同依法无效，但工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，案涉工程应当招投标而未经招投标，双方即签订了《长安紫翰庭院工程施工合同》，该合同依法无效。案涉工程未竣工，但在施工过程中双方进行了分项验收，海天公司可以请求参照合同约定要求佑利公司支付工程价款。海天公司上诉主张佑利公司应向其支付的工程款为16581409.1元，一审法院未将四项保险费151750.45元计算在应付工程款中是错误的。本院认为，案涉合同第三部分专用条款第23.1条第（1）J项约定“四项保险、劳保统筹按定额规定计取”。《1999陕西建筑工程、安装工程、市政工程、仿古园林工程及装饰工程费用定额》所附《费用定额若干问题说明》规定，参加了四项保险的施工企业按标准分别计取各项保险费，未参加保险的施工企业不得计取此项费用。海天公司一审中提供了2013年1月1日至2014年12月31日其缴纳四项保险费用的票据，但缴纳地点不在陕西，海天公司未能证明该费用与本案工程的关联性。二审中，海天公司亦未能充分证明其所提交的四项保险费票据与本案的关联性，一审法院对四项保险费用不予认定，未将该笔费用计入工程造价中，认定本案佑利公司应付工程款为16429658.6元，该认定并无不当，本院予以维持。
《建工合同司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据前述法律规定，建设工程未交付，工程价款未结算的，应当以当事人起诉之日作为应付工程款时间。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。本案中，案涉合同第三部分专用条款第35.1条约定：“发包人因不按本合同约定及时足额支付工程进度款时，按照已完工程价款总额的2.5%月利率计算利息”。案涉工程两次停工后，2014年7月13日海天公司编制《紫翰庭院住宅小区5-7#楼工程结算》，于2014年7月15日送达佑利公司，佑利公司在向海天公司邮寄的《关于浙江海天建设集团有限公司西安分公司<紫翰庭院项目已完工程结算报告>的回函》中认可其收到《长安紫翰庭院工程量结算书》，但对已完工程总价款为26005322.74元不予审核确认，认为案涉的工程金额应为13549810.76元。本院认为，2014年7月15日海天公司编制《紫翰庭院住宅小区5-7#楼工程结算》并向佑利公司送达，但佑利公司对该文件中已完工总价款不认可，双方未最终结算。根据《建工合同司法解释》第十八条第（三）项之规定，本案建设工程未交付，工程价款未结算，应当以当事人起诉之日作为应付款时间，利息自该日起计付，故本案应当以2017年3月17日海天公司起诉之日作为本案应付工程款的时间，并自该日起计付工程款利息。一审法院适用《建工合同司法解释》第十八条第（二）项之规定，以2014年7月15日作为应付工程款利息的起算时间，适用法律错误，本院予以纠正。本案中，案涉合同约定按照已完工程价款总额的2.5%月利率计算利息，该利息约定过高，佑利公司一审中请求调减，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，以年息24%为标准计付利息并无不当，本院予以维持。
二、关于海天公司对案涉工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权的问题。《建工合同司法解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”第二十六条第二款规定：“本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。”本案一审判决后，《建工合同司法解释（二）》颁布生效，并适用于本案。根据该司法解释的规定，优先受偿权的期限为自发包人应当给付建设工程价款之日起六个月内，承包人优先受偿的范围为建设工程价款，但不包括逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等费用。本案中，海天公司起诉请求支付工程款之时，一并主张了优先受偿权，结合本院关于佑利公司应付工程款的时间为2017年3月17日海天公司起诉之日的认定，海天公司提起本案诉讼时已经主张了优先受偿权，未超过发包人应当给付建设工程价款之日起六个月的期限，海天公司依法享有本案建设工程价款优先受偿权。综上，海天公司关于其就本案建设工程价款享有优先受偿权的上诉请求具有事实及法律依据，本院予以支持。
三、关于本案一审对停工、窝工损失费用的认定及承担是否正确的问题。海天公司认为，本案所有停窝工损失与合同效力无直接因果关系，与佑利公司履行过程中的过错行为有关，佑利公司应承担全部停窝工损失费。佑利公司认为，第一次停工系政府“减雾治霾”，属不可抗力，并对停工期间的窝工人数有异议，认为本案鉴定意见的依据系海天公司伪造。本案中，案涉工程两次停工，根据已生效的西安市长安区人民法院（2017）陕0116民初1399号民事判决的认定，第一次停工的主要原因是佑利公司施工手续不全，被政府叫停。第二次停工的主要原因系佑利公司未及时支付工程款。佑利公司主张因治理雾霾导致案涉工程第一次停工，以及对停工期间的窝工人数有异议，未能提供充分证据予以证明，本院不予采信。案涉鉴定意见认定停工期间的停工损失为4764145.80元，一审法院依照鉴定意见书的鉴定标准，根据设备实际拆除的时间，认定塔吊和脚手架、扣件等材料的停工损失分别为104772.8元和28325.77元，本案停工、窝工损失共计4897244.37元，该认定并无不当，本院予以维持。一审法院基于前述生效判决及案涉合同系无效合同，双方均存在过错等本案事实，认定佑利公司对停窝工损失承担主要责任，承担停窝工损失3917795.5元，海天公司对停窝工损失承担次要责任，自行承担停窝工损失979448.87元，该认定并无不当，本院予以维持。
四、关于海天公司是否应当承担案涉修复费用的问题。海天公司上诉主张案涉工程系因佑利公司单方原因停工，导致海天公司无法继续施工，才会存在楼层垃圾未清理、螺栓孔未及时封堵、地库北侧预留钢筋生锈等质量问题，故该部分修复费用应由佑利公司自行承担。本案中，一审法院委托司法鉴定机构陕西中房建筑工程司法鉴定所鉴定，本案工程所需修复费用为377942.84元。鉴定意见认为，海天公司未按规范施工、7#楼确实存在外露质量问题，应由海天公司承担责任。海天公司主张其不应承担案涉修复费用，但未提供相反证据推翻鉴定意见的结论，本院对此不予认可。一审法院认定海天公司支付佑利公司案涉修复费用377942.84元并无不当，本院予以维持。
综上所述，海天公司的上诉请求部分成立，应予改判；佑利公司的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持一审判决第一项、第四项、第五项；
二、撤销一审判决第二项、第三项、第六项、第七项；
三、西安佑利置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付海天建设集团有限公司工程款16429658.6元及利息（自2017年3月17日至实际给付之日，按年息24％计算）；
四、海天建设集团有限公司在西安佑利置业有限公司欠付其工程款16429658.6元范围内对本案长安紫翰庭院工程就其承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；
五、驳回海天建设集团有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回西安佑利置业有限公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费351230元，反诉案件受理费22800元，保全费5000元，工程造价鉴定费212767.06元，质量修复鉴定费130000元，共计721797.06元，由海天建设集团有限公司、西安佑利置业有限公司各承担360898.53元。
海天建设集团有限公司预交的二审案件受理费149193元，由海天建设集团有限公司负担；西安佑利置业有限公司预交的二审案件受理费38142元，由西安佑利置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
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戴卫祥，高级律师，辽宁瑞畅律师事务所主任。专注为重大疑难案件提供解决方案，尤其对司法鉴定、企业法律风险防控、房屋建设工程有丰富的实践。现被聘为辽宁省省级人民监督员、大连仲裁委员会（大连国际仲裁院）仲裁员。2017年5月至2020年5月担任大连市司法局法律顾问，2019年8月被入选大连市委市政府法律顾问名单，2021年担任大连银行股份有限公司法律顾问。2020年被辽宁省律师协会评定为2018～2019年度“辽宁省优秀律师”，被大连市律师协会评定为2019年度“优秀律师”。
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