最高法：建设工程领域中存在违法转包、分包情形时，劳动保障行政部门认定工伤不以存在劳动关系为前提（20181127）
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最高法：建设工程领域中存在违法转包、分包情形时，劳动保障行政部门认定工伤不以存在劳动关系为前提（20181127）
根据（2018）最高法行再151号重庆兴平建筑劳务有限公司、甘肃省兰州市人力资源和社会保障局蔺纪全工伤行政确认纠纷再审裁定书整理，案例来源于中国裁判文书网。
一焦点提示
用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。
二裁判要点
最高法认为，通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。
中铁二十五局集团第五分公司将其承建项目工程的劳务部分分包给重庆兴平公司。重庆兴平公司属于具有建筑劳务资质的企业，其应使用自有劳务工人完成所承接的劳务项目，但其却又将铺设琉璃瓦劳务分包给自然人董海儿，该行为属于违法分包。
三裁判文书
中华人民共和国最高人民法院行 政 判 决 书（2018）最高法行再151号
再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）：蔺纪全，男，1988年5月4日出生，汉族，住甘肃省甘谷县。
委托诉讼代理人：黄国义，甘肃西成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：来海平，甘肃西成律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：重庆兴平建筑劳务有限公司，住所地：重庆市开州区云枫街道长青社区宝华街润泽小区六幢三单元601号。
法定代表人：潘文全，该公司经理。
委托诉讼代理人：李国元，甘肃李国元律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：甘肃省兰州市人力资源和社会保障局，住所地：甘肃省兰州市城关区武都路478号。
法定代表人：方书英，该局局长。
委托诉讼代理人：赵军，该局工作人员。
委托诉讼代理人：海积才，该局工作人员。
再审申请人蔺纪全与被申请人重庆兴平建筑劳务有限公司（以下简称重庆兴平公司）,一审被告、二审被上诉人甘肃省兰州市人力资源和社会保障局（以下简称兰州市人社局）工伤行政确认一案，不服甘肃省高级人民法院（2017）甘行终266号行政判决，向本院申请再审。本院于2018年4月28日作出（2018）最高法行申507号行政裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，并于2018年10月19日公开进行了审理。再审申请人蔺纪全及其委托诉讼代理人黄国义，被申请人重庆兴平公司的委托诉讼代理人李国元，一审被告、二审被上诉人兰州市人社局的委托诉讼代理人赵军、海积才到庭参加询问。本案现已审理终结。
一、二审法院查明：重庆兴平公司经重庆市开县工商行政管理局注册登记，成立于2008年6月5日，属企业法人（自然人独资），经营范围：建筑劳务分包服务（按资质证核定范围期限经营）。2013年9月1日，中铁二十五局集团第五分公司将其承建的甘肃省永登县城关镇玫乡路的“恒利嘉豪”项目工程的劳务部分分包给重庆兴平公司，重庆兴平公司又将铺设琉璃瓦劳务分包给自然人董海儿。2014年9月22日，董海儿的合伙人孙红卫招聘孙兰生、蔺建平、苏定保和蔺纪全等四人共同铺设琉璃瓦。2014年10月8日11时左右，蔺纪全在施工现场19#楼楼顶铺设琉璃瓦时，被吊沙灰的塔吊铁盘砸伤左足，后被送往甘肃锦华医院救治。该医院诊断为：左足压砸伤（毁损伤）：1.左足第一趾末节趾腹脱套伤；2.左足第一趾甲床撕裂；3.左足第二趾中节离断伤；4.左足第三趾甲床撕裂。2015年9月9日，蔺纪全向兰州市人社局提出工伤认定申请，并提交了兰州市职工工伤认定申请表、蔺纪全的住院病历、身份证复印件、孙兰生等工友的证明等相关材料。兰州市人社局于2016年4月12日受理后，于2016年4月14日向重庆兴平公司邮寄送达了兰州市职工工伤认定调查举证通知书。兰州市人社局经审查核实，于2016年6月20日作出《兰州市职工工伤认定决定书》（兰人社工伤字〔2016〕369号，以下简称369号工伤认定决定），依据《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，认定蔺纪全为工伤，并于2016年7月5日、7月6日分别送达给蔺纪全、重庆兴平公司。重庆兴平公司不服，提起行政诉讼，请求撤销兰州市人社局作出的369号工伤认定决定。
另查明，甘肃省永登县劳动人事争议仲裁委员会就蔺纪全与中铁二十五局集团有限公司劳动争议纠纷，于2015年2月17日作出永劳人仲裁字（2015）第04号裁决书，裁决驳回蔺纪全要求确认与中铁二十五局集团有限公司之间存在劳动关系的请求。之后，蔺纪全向甘肃省永登县人民法院提起民事诉讼，请求确认其与中铁二十五局集团有限公司或者重庆兴平公司之间存在劳动关系。甘肃省永登县人民法院于2015年10月19日作出（2015）永民初字第399号民事判决：一、蔺纪全与中铁二十五局集团有限公司之间不存在劳动关系；二、蔺纪全与重庆兴平公司之间不存在劳动关系。蔺纪全不服该民事判决，向甘肃省兰州市中级人民法院提起上诉。甘肃省兰州市中级人民法院于2016年2月15日作出（2015）兰民一终字第1017号民事判决，驳回上诉，维持原判。
一审兰州铁路运输中级法院（2016）甘71行初165号行政判决认为，国务院《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”兰州市人社局作为劳动保障行政管理部门，具有对其辖区工伤职工提出工伤认定申请进行处理的法定职责。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”2005年5月25日发布并实施的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”2013年4月25日发布并执行的《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”自2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”本案中，重庆兴平公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人董海儿，董海儿招聘的蔺纪全在铺设琉璃瓦时因工受伤，故重庆兴平公司依法应当承担蔺纪全所受事故伤害的工伤保险责任。兰州市人社局作出的被诉工伤认定决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。重庆兴平公司的诉讼理由于法无据，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回重庆兴平公司的诉讼请求。重庆兴平公司不服，提起上诉。
二审甘肃省高级人民法院（2017）甘行终266号行政判决认为，关于庭审中重庆兴平公司提出其注册地在重庆，应在注册地人社部门办理各类保险，兰州市人社局对蔺纪全的工伤认定无管辖权的问题。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”该案兰州市人社局在2015年9月9日受理了蔺纪全的工伤认定申请后，于2016年4月14日向重庆兴平公司发了举证通知书，要求其十日内向兰州市人社局提供相关证据材料。在举证期限内，重庆兴平公司并未提出证据证明其在注册地参加保险。故根据《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发〔2004〕18号）第三条“用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上在注册地参加工伤保险。未在注册地参加工伤保险的，在生产经营地参加工伤保险。农民工受到事故伤害或患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按参保地的规定依法享受工伤保险待遇。用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受到事故伤害或者患职业病后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇”之规定，兰州市人社局对蔺纪全的工伤认定有管辖权。《工伤保险条例》第十八条第一款规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。”《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第五条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应当告知当事人可以向劳动人事仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文件送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”根据以上规定，是否存在劳动关系是认定工伤的必要条件，没有劳动关系的劳动者，即使在工作中受到伤害，也不构成工伤事故的保险责任。该案中，兰州市人社局虽然对蔺纪全的工伤认定申请有管辖权，但行政行为和法院裁判都应当尊重生效判决的既判力，重庆兴平公司与蔺纪全之间不存在劳动关系已经甘肃省永登县人民法院（2015）永民初字第399号民事判决和甘肃省兰州市中级人民法院（2015）兰民一终字第1017号民事判决确认，而兰州市人社局无视这一事实作出工伤认定决定属认定事实不清，一审判决认定人社部门作出的工伤认定决定正确亦属不当，上述行为未尊重生效判决的既判力，有悖于基本法律精神。综上，兰州市人社局作出的369号工伤认定决定和一审法院作出的驳回重庆兴平公司诉讼请求的判决属于认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第七十条第一项之规定，判决：一、撤销兰州铁路运输中级法院（2016）甘71行初165号行政判决；二、撤销兰州市人社局作出的369号工伤认定决定。蔺纪全不服，向本院申请再审。
蔺纪全申请再审称，被申请人重庆兴平公司将“恒利嘉豪”建设项目铺设琉璃瓦的工程违法转包给没有用工主体资格的包工头董海儿。董海儿招用并安排蔺纪全及孙兰生、蔺建平、苏定保四人共同铺设琉璃瓦，工资按完成的工作量和实际出勤天数由董海儿结算。蔺纪全在铺设琉璃瓦的工作过程中因塔吊铁盘掉落而被砸伤左足，其因工受伤的事实清楚，证据确凿。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”根据上述规定，重庆兴平公司应当承担蔺纪全因工受伤的工伤保险责任。对此，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条也作出类似规定。二审判决以重庆兴平公司与蔺纪全之间不存在劳动关系为由，撤销了一审判决和369号工伤认定决定，属于理解和适用法律、法规错误。请求撤销二审判决，予以再审。
重庆兴平公司辩称，1.《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）的法律位阶低于国务院《工伤保险条例》，工伤的认定应当遵循《工伤保险条例》的既定程序。2.《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条中违反法律、法规规定，应当指的是《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国矿山安全法》等法律法规，发包的内容包括建筑施工、矿山开采等一系列和安全或专业技术相关的业务，不应扩大至一般性的劳务活动。3.蔺纪全与重庆兴平公司之间没有劳动关系，重庆兴平公司没有必要为蔺纪全办理工伤保险，故兰州市人社局将蔺纪全的工伤保险责任主体认定为重庆兴平公司是错误的。
兰州市人社局述称，1.兰州市人社局作出的369号工伤认定决定认定事实清楚。2013年9月1日，中铁二十五局集团第五分公司将其承建的甘肃省永登县城关镇玫乡路的“恒利嘉豪”项目工程的劳务部分分包给重庆兴平公司，重庆兴平公司又将铺设琉璃瓦劳务违法分包给不具备用工主体资格的自然人董海儿。自2014年9月22日起，董海儿的合伙人孙红卫招聘蔺纪全等人共同铺设琉璃瓦。2014年10月8日，蔺纪全在施工过程中受伤。以上事实有甘肃省永登县劳动人事争议仲裁委员会永劳人仲裁字（2015）第04号裁决书、甘肃省永登县人民法院（2015）永民初字第399号民事判决书、甘肃省兰州市中级人民法院（2015）兰民一终字第1017号民事判决书予以确认。2.重庆兴平公司承担用工主体责任有明确的法律依据。该案中，虽然法院判决重庆兴平公司和蔺纪全不存在劳动关系，但根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第四项的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的用人单位承担工伤保险责任。这表明，认定用人单位承担工伤保险责任并不必须以劳动者与用人单位之间存在实际劳动关系为前提，其根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包行为逃避其应当承担的工伤保险责任。二审法院认为不存在劳动关系即不构成工伤的观点错误。3.重庆兴平公司理应承担工伤保险责任。首先，重庆兴平公司的违法承包行为存在过错。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”重庆兴平公司作为分包单位，明知自然人董海儿不具备用工主体资格，却违反法律规定将其承包的工程再分包，存在重大过错，应当承担相应的责任。其次，重庆兴平公司承担工伤保险责任有利于劳动者权益的保护。享受工伤保险待遇是劳动者在遭遇工伤时的主要救济途径，其待遇的实现与否直接关系到劳动者的生存状况。如果由不具备用工主体资格的自然人承担工伤保险责任，那么因为自然人往往缺乏相应的赔偿能力，就会使劳动者的权益无法得到保障。而劳动者在整个违法分包的过程中是完全没有过错的，不应该因自然人无力赔偿而承担不利后果。而重庆兴平公司作为合法的用工主体单位，具备一定的经济赔偿能力，在存在过错的情况下承担工伤保险责任有利于劳动者合法权益的实现。
本院查明的事实与一、二审认定的事实一致。
本院再审认为，国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。
本案中，重庆兴平公司对蔺纪全由董海儿聘用并在铺设琉璃瓦时因工受伤一节事实不持异议，但认为其不属于违法分包。住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）第九条明确规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：……（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；……”该条规定不违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定，可以作为判断重庆兴平公司是否属于违法分包的参考依据。中铁二十五局集团第五分公司将其承建项目工程的劳务部分分包给重庆兴平公司。重庆兴平公司属于具有建筑劳务资质的企业，其应使用自有劳务工人完成所承接的劳务项目，但其却又将铺设琉璃瓦劳务分包给自然人董海儿，该行为属于违法分包。故重庆兴平公司的该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
重庆兴平公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将其所承包的业务分包给自然人董海儿，董海儿聘用的工人蔺纪全在铺设琉璃瓦时因工受伤，重庆兴平公司依法应当承担蔺纪全所受事故伤害的工伤保险责任。兰州市人社局作出的369号工伤认定决定所认定的事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。兰州铁路运输中级法院一审判决驳回重庆兴平公司的诉讼请求，并无不当。甘肃省高级人民法院二审以生效民事判决已确认重庆兴平公司与蔺纪全之间不存在劳动关系为由，判决撤销兰州铁路运输中级法院一审判决和369号工伤认定决定，不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条等相关规定，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。
综上所述，蔺纪全的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省高级人民法院（2017）甘行终266号行政判决；
二、维持兰州铁路运输中级法院（2016）甘71行初165号行政判决。
一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，由重庆兴平建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
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戴卫祥，高级律师，辽宁瑞畅律师事务所主任。专注为重大疑难案件提供解决方案，尤其对司法鉴定、企业法律风险防控、房屋建设工程有丰富的实践。现被聘为辽宁省省级人民监督员、大连仲裁委员会（大连国际仲裁院）仲裁员。2017年5月至2020年5月担任大连市司法局法律顾问，2019年8月被入选大连市委市政府法律顾问名单，2021年担任大连银行股份有限公司法律顾问。2020年被辽宁省律师协会评定为2018～2019年度“辽宁省优秀律师”，被大连市律师协会评定为2019年度“优秀律师”。
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