胡小鹏、张宏：多元文化视野下的元代“烧埋银”性质与渊源刍议丨《民间法》第30卷
多元文化视野下的元代“烧埋银”性质与渊源刍议
胡小鹏
西北师范大学历史文化学院教授
张宏
西北师范大学历史文化学院博士研究生
本文发表于《民间法》第30卷，于微信公众号同步推出，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。
元代的“烧埋银”，并非中原汉地的赎金、私和钱、埋葬钱。“烧埋银”的渊源是人类社会早期的“命价银”习惯法，在北方游牧民族法文化中广泛存在。夷汉相犯致死，既断以律令，又偿以“命价”，在女真旧俗、北宋司法实践中已出现。忽必烈以诏令形式将“烧埋银”正式确定为国家制度，反映的正是在元代多元一体大背景下，国家整合在法律制度上的体现。
关键词元代；烧埋银；习惯法；国家整合
目 次
一、问题的提出
二、“烧埋银”的性质辨析
三、从多元文化看元代的“烧埋银”
四、多元法律文化融合的当代启示
元代人命案件中的“烧埋银”制度，国内外学者围绕它的形式与内在、实践与背景等方面曾开展了富有成效的研究，取得了一定的成果。通过梳理，我们注意到学界对“烧埋银”的性质、来源的讨论仍有模糊之处，还有必要放在更加宏观的文化背景下去观察，特别是要与北方游牧民族法文化中的“命价银”习惯法联系起来考察，这对于廓清烧埋银的性质、追索烧埋银的渊源大有裨益。
一、问题的提出
《唐律》载，“诸斗殴杀人者，绞；以刃及故杀人者，斩。虽因斗而用兵刃杀者，与故杀同”，“诸斗殴而误杀伤傍人者，以斗杀伤论；致死者，减一等”，“诸戏杀伤人者，减斗杀伤二等”，“诸过失杀伤人者，各依其状以赎论”。不难看出，在封建法制比较成熟的唐代，“杀人偿命”是衡量人命案的主要裁量依据。不过，据日本著名的中国法制史学者仁井田陞考证，《唐律》以外，唐令中已经出现了与人身损害赔偿相关的内容，如唐开元二十五年《狱官令》中载：“诸伤损于人及诬告得罪，其人应合赎者，铜入被告及伤损之家”，只是这里的“伤损”显然不包括人命。
宋初，史载其律令，“国初用唐律、令、格、式外，又有《元和删定格后敕》、《太和新编后敕》、《开成详定刑法总要格敕》、后唐《同光刑律统类》、《清泰编敕》、周《广顺续编敕》、《显德刑统》，皆参用焉”。我国古代社会，作为天命转换的一种体现，新朝必颁新律，因此，宋初在使用这些唐代中后期、五代十国割据政权编纂的律令时，其正统性就成了问题，所以在宋建隆四年（963年），尚未完成全国统一的宋太祖赵匡胤即诏令窦仪等人重编律令。是年七月，与《唐律》的卷式、体例相似的《宋刑统》共三十一卷奏上，太祖令颁行天下。《宋史》刑法志言，“宋法制因唐律、令、格、式，而随时损益则有编敕”，精炼地点出了窦仪等人编纂《宋刑统》的思路要义，故宋代一般的人命案，也遵照“诸谋杀人，徒叁年；已伤者，绞。已杀者，斩”的规定进行审理。而在《宋刑统》中，前述开元二十五年《狱官令》中“伤损于人应合赎者”一条，被窦仪等编入了《宋刑统》的首卷《名例律》中，其性质就由原先的单行立法提升到了强制力更大的“律”类，成为刑法总则一类的基本法律通论。但是，《宋刑统》中亦未见除过失杀人以外的人命赔偿规定。
辽、金两朝，法制体系既有参用中原法制的一面，也含有本民族一些文化特征。辽初因时立法、随事立法、任意用刑现象比较突出，到辽太祖六年（921年）时，“乃诏大臣治契丹及诸夷之法，汉人则断以律令”，即实施因俗而治的政策，汉人依唐代律令处置。辽兴宗重熙五年（1036年），又“纂修太祖以来法令，参以古制”，编成《新定条制》五百四十七条。辽道宗咸雍六年（1070年）时，耶律洪基再次诏令修订以前条制，这次修定律法的具体指导思想是，“凡合于律者，具载之；其不合者，别存之”。无论是辽太祖所说的“律令”，还是兴宗时的“古制”、乃至道宗时的“律”，皆指唐代的律令而言。金代，熙宗完颜亶时，“诏诸臣，以本朝旧制，兼採隋、唐之制，参辽、宋之法，类以成书，名曰《皇统制》”；章宗完颜璟时，又编成《泰和律义》，根据《金史》的说法，《泰和律》“实唐律也”，只是将《唐律》中不合时宜的四十七条删去、另新增一百四十九条、略有损益者二百八十二条，《名例》、《卫禁》、《职制》、《户婚》等十二篇名和篇数也完全按照《唐律》的体例进行编排。辽、金两代完整的法典今已不存，但是据以上史料可推知，辽金两朝汉人间的人命案，其刑罚想必依旧是按照唐宋法典中的原则进行处理，而略有损益。
元代肇起漠北，刑罚简约，初“惟以万户统军旅，以断事官治政刑，任用者不过一二亲贵重臣耳”。据《蒙古秘史》载，公元1206年，蒙古建国伊始最早的断事官是成吉思汗母亲诃额仑的养子失吉忽秃忽。相传，蒙古帝国最早的法典是成吉思汗的“大札撒”，是由蒙古民族原始习惯、宗教禁忌及成吉思汗本人治国治世言论等汇编而成的卷帙。其杀人，“对于杀人窃盗通奸鸡奸等罪，处以死刑”，而按照波斯蒙古史学家志费尼的说法，蒙古人的传统是，“一个该当死刑的犯人,如果遇赦活命,那就去送他打仗。理由是：若他注定该死,他会死于战场。否则他们派他出使不那么肯定会送他回来的外国,再不然,他们把他送往气候恶劣的热带地方去”。南宋彭大雅《黑鞑事略》也有类似的记载，言蒙古人犯罪，“有过则杀之，谓之按打奚；不杀则罚充八都鲁军，或三次、四次，然后免其罪之至轻者，没其资之半”。也就是说，在蒙古民族的法制习惯中，也贯穿着“杀人偿命”的思想，只是在实际执行中，死刑往往会被改为流远充军、军前效力。蒙元时期的流远不同于中原，由于蒙元帝国实行“诸色户计”的人口管理体制，犯人“流则南人迁于辽阳迤北之地，北人迁于南方湖广之乡”之后，即被编入当地蒙古千户百户或者某个职业户计，几乎终身不能返回原籍。在蒙元早期的史料中，也有与人命赔偿有关的记载。拉施特《史集》中《成吉思汗的儿子窝阔台合罕纪弁言》一章中记载了一则轶事，言窝阔台汗时，从中原来了一些戏子为窝阔台表演戏曲，其中有一穆斯林老人被拖于蒙古战士马尾的表演引起了窝阔台的不满。这是由于，在窝阔台的印象中，从巴格达和不花剌敬献来的珍宝要比中原的精致，而且很多穆斯林有来自中原的奴隶，而在中原拥有穆斯林奴隶的现象却很少见，因此，窝阔台汗说，成吉思汗的“大札撒”曾规定，“一个木速蛮的血的价值为四十个金巴里失，而一个汉人仅值一头驴”，反映出窝阔台汗时草原社会还存在着古老的命价习俗。蒙古的军事征服，在坚持“纳质、助军、输粮、设驿、编户籍、置长官”的“旧制六事”前提下，并不改易风俗。在此国策之下，至元八年（1271年）以前，北方中原汉儿人“遇有刑名公事，先送检法拟定，再行参详有无情法相应，更为酌古准今，拟定明白罪名”，参用金《泰和律》断案。在公元1265年农历二月时，元世祖突然颁布圣旨条画，规定“‘凡杀人者，虽偿命讫，仍出烧埋银五十两。若经赦原罪者，倍之。’钦此。”，成为有元一代处理人命案件的定制。明代的国家制度以唐宋为宗，但在实际司法运行中也曾借鉴元代这种做法，只是在适用范围、罚金数额上有所调整，如洪武元年（1368年）正月颁布的《大明令》中规定，“凡杀人偿命者，征烧埋银一十两；不偿者，征银二十两”，而在清代的《大清律例》中也有，斗殴致死及故杀人，“仍各追埋葬银二十两，给付尸亲收领”的规定。
目前，国内外学者对于元代“烧埋银”制度的渊源、性质认识不尽相同。日本的仁井田陞认为“烧埋银”制度起源于一种古老的杀人赔偿，且主张“刑法以及损害赔偿制度的历史发展，在各民族中大体上都是同样的，根据学者们的解析，他们都起源于复仇”。而另一位日本学者岩村忍主张，“烧埋银”制度是元朝利用中国社会的民间习惯“私和钱”，“把蒙古人的固有习惯法以‘烧埋银’的形式，施用于中国”的产物，即将无序的民间习惯进行了法制化的规范。而且，岩村忍反对“烧埋银”是赎金刑的观点，这是由于“烧埋银”向苦主家属交付后并不能免除加害人本身的刑责。国内学者也注意到了“烧埋银”制度与唐宋法典的矛盾之处，关于这项制度的起源与性质，有的学者主张，“蒙古人也很重视（烧马），因此把征烧埋银作为杀人、伤害、因失职致死人命等罪的附加刑广泛使用”，即“烧埋银”的出处或与蒙古人死后的“烧马”习俗有关，“烧埋银”是正刑之外的附加刑；也有的学者主张，“烧埋银的渊源是蒙古族命价银”，其性质“是中国第一个系统的犯罪被害赔偿制度”。
我们认为，中外学者的研究对于探清元代“烧埋银”制度的性质、源流贡献颇大，但是依旧有定位不甚明晰，甚至一些局部的观点与史料并不重合的地方。特别是，当前的各种研究结论仍没有明确地指明“烧埋银”究竟来自于草原文化、或是蒙古习惯中的具体的何种人命赔偿机制，以及这种制度嵌入中原法制的背景、过程与客观需要，因此以往的研究仍有挖掘的价值。
二、“烧埋银”的性质辨析
周良霄先生把元代社会经济的基本特点概括为两个方面，一是大一统、多民族的经济共同体在经历了长时期的分裂后再度形成一个大一统的国家；二是全国各地区不同少数民族以及南北中国之间差异甚大，这两种统合与差异的辩证关系造成了元代法律实践上“法之不立,其原在于南不能从北,北不能从南”的困局。元初文士李冶评价当时的法制废弛情况时谈到，“为治之道不过立法度、正纪纲而已。纪纲者，上下相维持；法度者，赏罚示惩劝。今则大官小吏下至编氓，皆自纵恣以私害公，是无法度也”。法制不一的状况同样引起了元世祖身边一些重要谋臣的重视，如深受世祖倚重的潜邸旧臣、建元后官拜太保的刘秉忠就曾建言，“笞捶之制，宜会古酌今，均为一法，使无敢过越”，冀望世祖制定一部元代的统一法典；另一元初名臣、中书省左丞姚枢，也曾向忽必烈提出治国平天下的三十条纲略，其中之一是“定法律，审刑狱，则收生杀之权于朝，诸侯不得而专”。姚枢的建议，与另一位大儒许衡“考之前代，北方之有中夏者，必行汉法乃可长久。故后魏、辽、金历年最多，他不能者，皆乱亡相继”的主张类同，认为忽必烈应当效仿元魏、实行汉化改革，以夏变夷，认为这是当时最急迫的天道与时弊也。而另一著名经学家郝经，在奉忽必烈诏令出使南宋的途中上《立政议》疏，向元世祖提出了自己对当时政治局势全面的看法，在这份疏中亦有“夫纲纪礼仪者，天下之元气也；文物典章者，天下之命脉也。非是则天下之器不能安。小废则小坏，大废则大坏。小为之修完则小康，大为之修完则太平。故有志于天下者，必为之修而不弃也”之言，隐晦的提出，希望元世祖能够崇垂金朝中后期“以儒治国”的方略，制定一部以儒家思想为指导的成文法典以佐政，达到“明赏罚以定功过。有功不赏，有罪不诛，虽尧舜不能以善治”的治世目的。元初很多文人名士、藩府旧臣对忽必烈的期望是比较高的，当时蒙古贵族中的忽必烈确实也具有善于纳谏的一面，不过在山东汉族世侯李璮发动叛乱以后，元世祖对汉族世侯的猜忌心理愈重，对汉臣与儒家文化也有了一些自己的看法与主见。这一转变也为当时的一些中原士大夫所觉察，因此退而求其次，一些中原士大夫不再一味强调中原纲纪中的天道、伦理观念，转而走向一种便宜的实用主义，如胡祗遹即主张，“窃谓宜先选必不可废急切者一二百条，比附祖宗成法，情意似同者，注以蒙古字蒙古语，解释粗明，庶可进读，庶几时定，上有道揆，下有法守，则天下幸甚”，想要寻求一种蒙汉二元的折中方法建立起元代的法律体系。除此以外，元代前中期倡导制定法典的还有王恽、魏初、崔彧、孛术鲁翀、苏天爵等。在这些儒士阶层的推动下，元朝于至元二十八年（1291年）年颁布《至元新格》，英宗至治三年(1323年)颁行《大元通制》，顺帝至正六年（1346年）时又编《至正条格》作为国家正式的成文法典。另外，江西一带还出现了一部元代前中期法令文件汇编《大元圣政国朝典章》，也即《元典章》。翻阅史料，有关元代“烧埋银”制度的记载散见于这些法律文献中，除去重复的，这些文献中至少有83例有关实施“烧埋银”制度的记载与断例，《元史》刑法各卷中也至少有56条从具体断例中删减而来的法条。特别是《元典章》，其保存资料的面貌较为原始，是接下来本文廓清“烧埋银”性质最为至关重要的证据材料，但由于学界历来对《元典章》的史源出处有争议，因此首先需要对这部史料作出简扼的说明。
《元典章》不见于明代所编《元史》。元末期孔齐所撰《静斋至正直记》中有“大元国朝文典，有《和林志》《至元新格》《国朝典章》《大元通制》《至正条格》《皇朝经世大典》《大一统志》”字样，但张金铣先生认为，“这里《国朝典章》是否就是《大元圣政国朝典章》，目前难以确定。”乾隆时的经学家杭世骏曾在自己的《道古堂文集》中为《元典章》作跋，题为《<至治条例>跋》，认为《元典章》“不列作者姓氏，亦非奉敕编纂，意必当时台、部所辑”，首次言明了这部典章制度著作的原始出处，此观点得到清代藏书家黄丕烈的响应，认为“则是书为《至治条例》”。乾隆二十八年（1763年）进士沈初编《浙江採集遗书总录》，称此书“事于大德七年，成于至治元年”，也即开始编纂于元成宗1303年，编成于英宗1321年。纪昀等奉旨编《四库全书》，其中亦保存了《元典章》，但言“此书于当年法令分门胪载，採掇颇详，固宜存备一朝之故事。然所载皆案牍之文，兼杂方言俗语，浮词妨要者十之七八，又体例瞀乱，漫无端绪。观省扎中有‘置薄编写’之语，知此乃胥吏钞记之条格，不足以资考证。故初拟缮録，而存其目焉”，四库馆臣猜测《元典章》乃胥吏奉命抄写的公文往来，且认为此书于史不足以考证，对《元典章》的学术价值评价不高。清代中期桐城派著名文士姚鼐也注意到了这部来历不甚明了的典章制度著作，认为“此书条例较为繁多，意出于胥吏所初辑，而《通制》稍加删定欤”“然一朝制度之详，史所不书者，此略备之。又其书尤详于刑律，世谓元时用法颇慈仁者，于此尤可见也”，姚鼐赞同四库馆臣《元典章》乃胥吏所抄的观点，但怀疑《元典章》与《通制条格》可能存在承袭关系，也对四库馆臣原先所认为的《元典章》于史不足以考证的观点进行了反驳。另一位元史大家钱大昕，获知其故友吴泰来将要把家藏抄本《元典章》赠己时，顿有“如获百朋”感。据日人岛田翰所著《江浙间所见所获名人遗著》载，钱大昕曾“就旧抄本行间栏上蝇头细注，多未发之秘”。光绪十六年（1890）进士、沈家本修律助手董康东渡日本，带回了杭州丁氏家藏本《元典章》，沈家本为该本作跋，沈家本不同意姚鼐的观点，在这篇跋中言“此书当日乃奉官刊布”、“《大元通制》成于至治三年二月，见《元史·英宗纪》，篡集于仁宗延佑二年，见欧阳玄《至正条格序》，与此书之刊行年月皆不相侔”，沈家本认为《元典章》与《大元通制》《至正条格》皆不相关、各为一本。陈垣先生曾校注沈刻本《元典章》，作《沈刻<元典章>校补》及《<元典章>校补释例》，“校出沈刻本讹脱衍倒多达一万二千余处”。清末民初的胡玉缙作《四库全书总目提要补正》，关于《元典章》的出处，认为“此实坊间所记。大抵前集为官刊，《新集》乃坊贾所次之耳。”昌彼得先生也曾撰文专门讨论过《元典章》的史源问题，提出了一些新的看法，如《元典章》“与《风宪宏纲》之时代相当，则此二书或不无关系，然亦非即官修也”，“至于编辑者，或如《四库总目提要》所云，怠胥吏所抄记。然主其事，似为坊贾也”，“今观此刻版式字体，其为建阳坊刻无疑”。陈高华先生对此亦有论及，“《元典章》和《元典章新集》的编纂者佚名。对此书的性质,学术界历来有两种意见，一种认为是官修法典，一种认为是民间编纂刻印的书籍。我赞成后一种意见。”陈先生还进一步指出，元代民间汇集条格与断例的做法并不少见，如元人黄溍文集中载，江浙等处行中书省参知政事王都中“时经制未立，公患吏易于舞（文），汇集条画、断例为八十帙，俾有所遵守而无以容其奸”，青阳县尹徐泰亨“宪府以时所引用断例不一，求文学吏整比之。君定自中统讫大德，为之纲目，条分理贯，简而易求，约而可守，览者便之。”元代大儒吴澄亦有“吾郡张绍渐渍儒术,练习法律,为律吏师。《通制》未成书之时,编录诏条及省部议拟通行之例,随所掌分隶六部,题曰《大元条例纲目》。枚茎朗例,采拾该徧,由初逮今,垂四十载,功力勤甚”之语。不仅如此，元人郑介夫的《太平策》中谈到，“民间自以耳目所得之敕旨、条令，杂採类编，刊行成佚，曰《断例条章》，曰《市民要览》，各家收置一本，以为准绳”，则陈高华先生的观点不无道理。
归结起来，关于《元典章》的出处，学者们有台部所辑、胥吏所辑、胥吏奉命抄写、民间汇集四种观点。学者们在研究过程中，已经充分注意到了《元典章》纲目后的一段文字，这段文字如下：
大德七年，中书省札节文：准江西奉使宣抚呈：“乞照中统以至今日所定格例，编集成书，颁行天下。”照得先据御史台：“比及国家定立律令以来，合从中书省为头一切随朝衙门，各各编类中统建元至今圣旨条画及朝廷已行格例，置薄编写检举。仍令监察御史及各道提刑按察司体究成否，庶官吏有所持循，政令不至废弛。”已经遍行合属，依上施行去讫。今据见呈，仰照验施行。
《元典章》前后无序，这段文字充当了小序的作用，这段小序申明，《元典章》是依照大德七年（1303年）中书省的札付编纂而成，这也是《元典章》为官修法典一说最重要的证据。但是，昌彼得先生认为“虽有江西奉使宣抚呈请将格例编集成书颁行天下之语，然中书省通行各属，仅令置薄编写，庶官吏有所持循，并无颁行成书之辞”、“沈、胡二氏据以为大德中江西奉札官刻，嗣后续增，纯属揣测之辞，未可以为据”，进而主张《元典章》为胥吏之作。问题在于，这段小序为何要引用御史台的条令，根据常识，公文一般引用的往往是自身的上级部门的规定，这是否暗示了《元典章》的出处，乃为元代江西某监察机构的架阁档案，这是有可能的。因为，元世祖至元二十一年（1284年）时，御史台就曾议准山东东西道提刑按察司请求“拟自至元二十一年已前应行文卷簿籍，责任经历司尽数合陈照勘完备，将已绝文卷编类入架，未绝卷宗依例催举。已後结绝，依例编类入架”的成文。元世祖至元二十八年(1291年)颁布的元代第一部成文法典《至元新格》中亦有日常架阁管理的规定，如“诸已绝经刷文卷，每季一择，各具事目首尾张数，皆以年月编次注籍。仍须当该检勾人员躬亲照过，别无合行不尽事理，依例送库，立号封题，如法架阁。後遇照用，判付检取，了则随即发还勾销”，可见元世祖时对公文归档已有专门立法。另外，元代监察法令汇编《宪台通纪续集》的小序中亦有台官担心卷册遗失，“乃命採辑成书”之语，而另外一部江南行御史台所编的《南台备要》，亦为时任台官董守简命“掾属刘孟琛，率其肄业生刘敏、杨暹、钱适、王仲恒，披牍历案，稽覆故实，裒辑成编”，说明宪台内确实也有汇编法令的传统，所以，本文认为，《元典章》伊始乃江西一带监察御史系统内的架阁档案，将《元典章》所记的史料引以为据是可靠的。
《元典章》所记的最早的一起杀人并征“烧埋银”案是至元二年（1265年）发生的一起因奸杀害本夫案，现摘抄主要内容如下：
南京路李政等四人各招：“至元元年十月内，去何馒头家吃酒，与何馒头妻阿陈通奸。当年十月内，李政说合何馒头妾何阿安与刘天璋通奸。在後，刘天璋对李政道：‘咱两个数筭何馒头。咱要这两个妇女做媳妇。’此时说知二妇人。至元二年十月二十五日，何阿安向李政道：‘俺小何城外拾橡子去了也。’李政与刘天璋前去，杀死何馒头。是实 。”法司拟，李政、刘天璋所指，系谋杀人已杀事理。刘天璋为首，李政从而加功，各合处死。在卷，何馒头系陈玉驱，依旧例，合徒五年，仍於家属处徵烧埋银五十两给付苦主。
此案的典型之处在于，发生时间较早，正好是元世祖颁布“烧埋银”圣旨条画的当年；其次，构成要件符合赔付“烧埋银”的一般要求。加害人李政、刘天樟两人因与被害人何馒头妻、妾通奸，事后刘天樟起意，唆使李政与其合力杀死何馒头。据此，法司拟，刘天樟为首，李政为从，比照“诸谋杀人，徒三年；已伤者，绞。已杀者，斩；从而加功者，绞”的旧例，拟将二人处死；妾何阿安比照“诸谋杀周亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者，皆斩”，拟处死；又据当年二月“烧埋银”圣旨条画，于刘、李处征烧埋银五十两给付苦主。
元代中原地区人命案的分类基本上与唐宋相同，有“谋杀、故杀、劫杀、斗杀、误杀、戏杀、过失杀”之分，除了谋杀之外，故杀、误杀、戏杀、过失杀，以及还有一种特殊的失职引起的致人死亡，都要征缴烧埋银。然而，这种征缴属于什么性质，学界的看法并不统一，难以尽述，这里仅将我们的看法条陈于下。
“烧埋银”非赎刑。关于我国元代以前的赎刑，学者们已有论及。元代的法律，大儒吴澄评价其“以古律合新书，文辞各异，意义多同。其于古律，暗用而明不用，名废而实不废”。这里的所说“古律”，当指唐宋法典或金《泰和律》。《元史》刑法志《名例律》载，“诸牧民官，公罪之轻者，许罚赎。诸职官犯夜者，赎。诸年老七十以上，年幼十五以下，不任杖责者，赎。诸罪人癃笃残疾，有妨科决者，赎”。《元史》刑法志的法条多由具象的断例抽象而成，删减比较严重，相较于《元典章》，《元史》刑法志对赎刑的记载不算丰富，但也简扼地点出了元代赎刑的基本特点。一是对特权身份的限制，即“诸牧民官”，唐宋法典对此的规定更为具体，为“诸应议、请、减及九品以上之官，若官品得减者之祖父母、父母、妻、子孙，犯流罪以下，听赎”；二是身体、年龄，即上述“癃笃残疾”或“老七十以上，年幼十五以下”，《唐六典》的解释为，“及年七十已上，十五已下及废疾等犯罪加役流、反逆缘坐流、会赦犹流已下罪者，及年八十已上、十岁已下及笃疾犯盗与伤人者”可纳赎，对可以纳赎的具体罪名有更详尽的说明；三是情节轻微或过失犯罪。可见，元代赎刑的法理基础与唐宋法典极其接近，问题在于，其一，赎金刑的意义在于以赎代刑，纳赎后刑罚自然免去，而“烧埋银”并非如此；其二，中原汉地的赎金，罚没对象乃是国家，个人受益的情况不多；其三，赎金刑每一等刑罚都有相应的赎金，而“烧埋银”原则上都是白银五十两。另外，还有一种逻辑上的矛盾之处是，假设“烧埋银”是一种赎金刑，那么“烧埋银”该如何处理与死罪赎刑之间的关系，这就成了一个问题。《元典章》中载，元世祖忽必烈至元七年（1270年），陕西行省民刘志朴打死徒弟刘志升，加害人刘志朴此时已过耄耋之年，可以适用赎刑规定，因此地方法司在初步审理后将该案件呈送中书省，尔后中书拟判，“徵赎罪钞一定，更徵烧埋银五十两，给付苦主。”可见，“烧埋银”与赎金刑不仅在法理机制上不同，即使是在元代的司法实践中，也并不是一回事，烧埋银并非赎刑。
“烧埋银”亦非私和钱。《唐律》规定，“诸祖父母、父母及夫为人所杀，私和者，流二千里；期亲，徒二年半；大功以下，递减一等。受财重者，各准盗论”。也就是说，中华法系中的私和行为严格来讲是违法的，故而，唐以及宋、明、清都有在法律层面打击私和行为的条文，元代亦同。岩村忍认为，“烧埋银”可能来源于元朝对民间人命私和习惯的法制化规范，这与唐宋以后中华法系之立法精神相悖，且系统的考虑，元朝为何仅规范了人命私和，却遗漏了强窃盗私和，这也是一个问题。另外，抛开私和银数额远高于“烧埋银”不说，元代在人命案中想通过私和达到免于刑罚的目的，在很多时候也是难以实现的，由此可见，“烧埋银”亦并非私和钱。
“烧埋银”非单纯的埋葬钱。埋葬钱一说，大概因大德七年（1303年），衢州路开化县尉王泽妄勘属民致死一案而起，该案刑部拟准，“仍于县尉王泽名下追征中统钞一十锭，给付苦主，充营葬之资”。该刑部拟判，不免让人想到《通制条格》中载，仁宗皇庆元年（1312年），唐州、沧州各发生一起官吏在捕盗中身亡的案例，唐州案中，中书省拟，“殁于王事，理宜优恤其家。如将本户身役比依阵亡军人例存恤二年，所据烧埋钱钞，比及正贼败获，于本处系官钱内支给”；沧州案中，中书省拟，殉职官吏“官司仍给埋葬钱中统钞一拾定；射死的弓手、田主人等，官给各家中统钞壹拾定外，弓手依例存恤贰年”。至元二十年（1287），元朝变更钞法，开始印造至元钞，至元钞一两准中统钞伍两，至元三十一年（1294）时，白银每两折至元钞二两、折中统钞十两，因此，大德七年时，中统钞十锭也就是白银五十两，也就是说，县尉王泽名下追征的中统钞十锭、以及殉职官吏家属所接受的“营葬之资”十锭出现的时间晚于“烧埋银”出现的时间，所谓的“营葬之资”实际可能是“烧埋银”的另一种说法，所以，埋葬钱的说法虽然并非没有可能，但亦略欠妥。与埋葬钱关系密切的是“烧马”与“烧饭”一说，元人叶子奇在其笔记中谈到“元朝人死，致祭曰烧饭，其大祭则烧马”。十三世纪中期，奉罗马教皇英诺四世之命出使哈剌和林的意大利人柏朗嘉宾，曾见到蒙古人病死后，“要用一匹母马及其马驹、一匹带缰绳和备鞍的牡马等陪葬”。《元史》中亦载，每岁九月内及十二月十六日以后，“于烧饭院中，用马一，羊三，马湩，酒醴，红织金币及里绢各三匹，命蒙古达官一员，偕蒙古巫觋，掘地为坎以燎肉，仍以酒醴、马湩杂烧之”。有学者据此将“烧埋银”与“烧饭”“烧马”联系起来，言下之意，“烧埋银”起源于蒙古人的这种祭祀习俗。但是，在蒙古早期主要的史料中，却不能找出杀人后要赔付“烧马”的证据，而且，蒙古祭祀习俗的说法，也不能尽释“烧马”习俗为何同样要适用于中原汉儿人。
综上，元代人命案中广泛实施的“烧埋银”，无论从赎刑、私和钱、埋葬钱，还是从“烧马”“烧饭”习俗上看，总是不能够尽释人疑，于是，我们怀疑过去的视野是否过于窄了，“烧埋银”或许有更宽广的文化背景。
三、从多元文化看元代的“烧埋银”
在文化景观上，长城以北历史上存在着一个与农耕国家发生机制相异的草原社会，孕育出了众多文化信仰不同的游牧族群，仅我国先秦文献就有猃狁、犬戎、狄等诸多不同的称谓。到了约公元前三四世纪的战国末期，草原民族逐渐融合形成了一个强大的多元、多种族的混合型政权——匈奴。有文字记载的我国北方草原民族法制情况，就是从匈奴开始。《史记》对匈奴刑罚制度的描述只有寥寥数十字，“其法，拔刃尺者死，坐盗者没入其家；有罪小者轧，大者死。狱久者不过十日，一国之囚不过数人”，司马迁的记载说明匈奴的刑罚措施已有处死、籍没、轧、囚禁等不同的方式。学界的争论是“拔刃尺者死”的含义，林干先生解释为“拔刀伤人过一尺者处死”，而日本国江上波夫的观点是，“拔刀剑及一尺者，处以死刑”。需要注意的是，匈奴的“没”刑，武沐、王希隆先生认为“没即没入全家为奴隶或没入全家财产”，由此可见，匈奴社会当时已出现了财产刑。“匈奴国家形态与政治传统深刻影响了其后的草原政权”，匈奴的东方近邻东胡，有一支系乌桓，史载其法，“若相贼杀者，令部落自相报，不止，诣大人告之，听出马牛羊以赎死”。也就是允许涉事两造部落间同态复仇，说明东汉时，乌桓族群中还存留着氏族社会古老的血亲复仇传统，杀人偿命被视为一种正当的报复行为，也是具有共同血缘关系的集体成员间的相互义务，只有在血亲复仇的行为出现相报不止、危及社会整体秩序时，部落首领才会介入调停，允许杀人者以马牛羊折抵命价以赎死。东胡的另一支鲜卑，史载“当死者，听其家献金马以赎……民相杀者，听与死家马牛四十九头，及送葬器物以平之”。鲜卑与乌桓的不同之处在于，鲜卑不鼓励血亲复仇，而是代以杀人者向死者家属支付一定的财产以化解恩怨，明确规定受益人为死者家属，这一点也较乌桓更为合理。与鲜卑渊源比较接近的室韦，学界比较一致的看法是，北室韦中的蒙兀室韦，可能就是蒙古族的源头。据《北史》载，室韦“其国少盗窃，盗一征三，杀人者责马三百匹”。如此看来，室韦除了命价力度昂贵之外，其人命纠纷的处置机理与鲜卑如出一辙。室韦诸部长期受突厥役属，突厥“其刑法：反叛、杀人及奸人之妇、盗马绊者，皆死……斗伤人者，随轻重输物，伤目者偿以女，无女则输妇财，折肢体者输马；盗马及杂物者，各十余倍征之”，《周书》、《隋书》所载与此同。从种种记载来看，草原社会经过匈奴到突厥数百年间的融合演化，草原民族间各种人身伤害纠纷的解决已经呈现出一定的规律，即以大量使用财产化解矛盾似乎成为了一种通约，只是不同时期的金额不尽相同，这可能与各个族群当时所处的社会生产力有关，也可能与各自法制中的人命重视程度、受害者的身份地位等有关，不一而足。
与蒙古民族生活年代较为接近的女真亦如此。《金史》提供了一则鲜活的人命纠纷处置事例。《金史》载女真始祖函普从高丽迁入完颜部后，有一完颜部民杀死它族之人，完颜部众请求函普帮助他们化解恩怨，于是函普前往仇家议曰，“杀一人而斗不解，损伤益多。曷若止诛首乱者一人，部内以物纳偿汝，可以无斗而且获利焉”，表示愿诛首恶，并输物折罪，于是双方约定，今后“凡有杀伤人者，征其家人口一、马十偶、牸牛十、黄金六两，与所杀伤之家，即两解，不得私斗”，成为女真“杀人及盗劫者，击其脑杀之，没其家资，以十之四入官，其六偿主，并以家人为奴婢，其亲属欲以马牛杂物赎者听之”的伊始。需要指出的是，这种女真旧俗中，人命杀伤诛首恶，并没其家资的处理方式，在构造上与元代的“烧埋银”制度有相似之处，金朝是否将这种制度在中原适用过，是否元代的“烧埋银”就是对这种制度的一种改良，由于金代史料的匮乏，已经无法考证。
另一方面，早在金入主中原之前，在北宋司法实践中已经出现了“偿命价”习俗。《宋会要辑稿》中载大中祥符二年（1009 年），西州回纥人李顺与入贡蕃人斗殴死亡，礼宾院“依蕃部例和断，收偿命价”，即蕃人殴死回纥人，依蕃俗收偿命价。北宋著名政治家王安石在其《临川集》中曾写道，“旧羌杀中国人，得以羊马赎死，如羌法”；秦观在《淮海集》也说，“故事，汉人杀夷人，既论死，仍偿其资，谓之骨价”。王安石所说的“羊马赎死”之法、秦观所论的“骨价”，在不少地方融合了多种民族的习惯法，如果秦观所言不虚，那就说明这种构造上与“烧埋银”非常相似的双重问责机制，至少在北宋就已经存在了。南宋时，用“偿命价”处理夷汉间相犯的记载频仍，如高宗绍兴二十七年（1157年），川蛮客崖遇赴黎州互市，被宋边民杀死，黎州知州唐秬“令边民偿其骨价”；孝宗时，“左须夷人杨出耶者，复因沙平以叛，土丁杀其徒二人。出耶遂犯木头寮，焚掠至始阳镇，郡以所杀骨价偿之，夷人乃去”；光宗绍熙五年（ 1194年），“有弥羌人闷笆至三冲寨，与土丁赵阿闰相殴，邂逅杀之”，宋朝地方官命士卒赵阿闰“以骨价钱三千三百缗，偿闷笆之兄畜卜”了事。
作为一个政治家，忽必烈以诏令形式确定“烧埋银”制度，并非单凭主观好恶，也不能将从古至今多数正常国家都会坚持的“人命至重”这样的基本原则作为唯一的理论依据，想必有一种更为深刻的现实需要。“烧埋银”制度实施以前，不同族群间相犯，法律适用是比较矛盾的。中原成文法原则上遵循，“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”之规定。事实上，宋代的夷汉相犯，并不总是按照这样的原则处理纠纷，如前文所举的“赵阿闰殴杀弥羌人闷笆”，官府仅据羌俗赔“偿命价”了事，人犯赵阿闰并未被依宋律断罪；而在黎州知州唐秬“令边民偿其骨价”案，知州唐秬事后则受到了弹劾，被要求“仍令提刑司将为首者一人脊杖，送千里外州军编管”，出现了同罪不同罚的情况。再者，夷汉相犯，夷人以羊马赎死，而汉人不仅要赔“偿命价”，还要被依律治罪，在事实上也难以公平公正。元初，这样的法律适用矛盾依旧突出，《元史》世祖本纪中有一条，“世祖二年正月，诸王塔察儿使臣阔阔出至北京花道驿，手杀驿吏郝用、郭和尚；有旨徵钞十锭给其主赎死”，“而汉人只要殴杀蒙古人,即予处死”，这种异罚现象看似民族歧视，实则属于草原与农耕两种不同的法制文化、法律体系之间的矛盾冲突。“烧埋银”不分种族地规定“虽偿命讫，仍出烧埋银五十两”，糅合了中原“杀人偿命”的精神与其它族群“偿命价”的习俗，相对公平地解决了这一法律适用的矛盾冲突与调试，也影响到了蒙古民族日后的法制发展进程。元亡后，北元图们汗时期的土默特万户阿勒坦汗制定法典，规定“杀人者，除鞭杖外，罚头等牲畜一九，执为首者一人”；清代《理藩院则例》则引据康熙十三年（1681年）之规定，“故杀他旗之人及谋杀、仇杀者，除偿人外，系王罚马百匹，贝勒、贝子、公罚马七十匹，台吉罚马五十匹，给死者亲属。系庶人，为首拟斩监候，为从拟绞监候，均籍没家产牲畜给死者亲属”。
四、多元法律文化融合的当代启示
法律是一个时代社会发展的需要，同时也是一个时代政治发展的缩影。“烧埋银”制度从它的渊源上看，是一种历史上流传下来的古老的“命价银”习惯。“烧埋银”的性质，并非中原汉地一般意义上的赎刑、私和钱乃至埋葬钱，要结合中原、草原等多种不同的文化背景将之理解为一种古老的人命赔偿即可。元代的法律制度具有多元复合、自然积淀的特征，“烧埋银”这样的判罚模式，并非在元代突然出现，而是结合了元代以前不同族群间相犯后“偿命价”、“骨价”的一种成法，元世祖以诏令形式，将原先一种部门的、地方官府的带有多元文化色彩背景之司法习惯，上升为国家正式之制度，从微观视角来说，反映是不同法律文化、法律制度与法律习惯之间的一次融合与创新；而从宏观视角来讲，恰好正是我国历史上多民族国家有效整合过程中的一次制度创新实践，对于积极维护和发展我国历史上业已形成的中华民族多元一体格局具有借鉴价值。
苏力在《法治及其本土资源》中讲，“中国的法治之路必须注重利用本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。” 我国历史上不同文化背景间的族群关系，以班固在《汉书》中的表达最为经典，言“外而不内，疏而不戚，政教不及其人，正朔不加其国；来则惩而御之，去则备而守之。其慕义而贡献，则接之以礼让，羁靡不绝，使曲在彼，盖圣王制御蛮夷之常道也。”二千年多年的封建帝制社会，中原汉地的大族群观基本上沿着这个思路展开，这就是历史上有名的羁縻思想。唐代武功强巨，国力强盛而幅员广阔，在边界部族政权中设置了若干羁縻州府，以当地部族首领为都督，朝廷派出佐贰副臣相参其治，对东汉班固的羁縻思想赋予了具体的治理内容。两宋前后，辽、金、元相继登上历史舞台，对中国传统的族群观提出了严峻的挑战。面对政治危机现实，两宋士人的族群观逐渐趋向保守，代表性的如苏轼，曾论“夷狄不可以中国之治治也”，再者如陆九渊亦说“夷狄强盛，吞并小国，将乘其气力以凭陵诸夏，是礼义将无所措矣，此圣人之大忧也”，在文治璀璨的两宋，士人们的族群主张繁星绚烂，当然不囿于此，仅以苏、陆的观点以管窥豹，睹全局之一斑。蒙元王朝作为我国历史上第一个统一全部中国的少数民族政权，执政之初，对于统一多民族国家在政治、经济、文化、南北地域等方面的整合命题显得尤为突出，“烧埋银”仅为其法律制度整合上的一例。元代的族群政策，大体上坚持因俗而治，也就是蒙元王朝的开拓者、元太祖成吉思汗所定的“日出至没，尽收诸国，各依风俗”之国策。元代各依风俗的治理原则也与维系多族群大一统的目标是相辅相成的。历史存在的意义在于知兴替，元兴未有百年而亡，明代人以元代律法为例，评价元代的国家整合，“其得在仁厚，其失在乎缓迟而不知检也”，点出了元代因俗而治与统一国家整合之间的张力与度的问题。对于国家整合中的统与分，清代中后期维新思想之先驱冯桂芬有句名言，“治天下者，宜合治亦宜分治。不合治则不能齐亿万以统于一，而天下争；不分治则不能推一以及乎亿万，则天下乱”，用今天的话说，中华民族的国家整合，存在着诸多多元文化背景的族群，分而治之、和而不同是国家基础、是现实，统而合之、融而和之是目标，国家整合的路径，要在合法与合理基础上吸收不同族群、不同区域先进文明成果，构筑起政治、经济、文化乃至法律上的同质社会，充分培养和发展中华民族共同体意识，这对于当前我国中华民族命运共同体的构建或有借鉴之处。
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