王伟臣:现代金融法中的习惯法实践——评《担保论》丨《民间法》第30卷
现代金融法中的习惯法实践——评《担保论》
王伟臣
上海外国语大学法学院副教授
本文发表于《民间法》第30卷，于微信公众号同步推出，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。
美国法律人类学家万安黎于2011年出版的《担保论：全球金融市场中的法律推理》是一本运用民族志方法研究金融体制和市场的法律著作。既然国际法可以成为民族志的研究对象，那么国际金融法同样也可以做人类学的解读。在这里，起主要作用的并非官方颁布的金融法典，而是市场自发形成的一套复杂的习惯规则。作为一种民间的私人法律技术，担保实际上就是一套法律拟制，可以用于诸多领域和场合。具有反思性的人类学提醒我们，法律在本质上是一种实践技术。
关键词万安黎；国际金融法；担保；法律人类学；习惯法
目 次一、迈向现代的“田野”
二、没有纠纷的法律领域
三、民间的私人法律技术
四、结论：回归实践特征的法律
认识在担保的旗号下所发生的一切，认识所有因之得以产生、经过辩论、满心期望却错失的东西，可以让我们对法律思想如何形成市场有新的理解。
——万安黎
对中国法律人类学而言，康奈尔大学“杰克·G.克拉克52（Jack G. Glarke’52）远东法律研究讲座”教授、人类学系教授万安黎（Annelise Riles）于2011年出版的《担保论：全球金融市场中的法律推理》（以下简称“《担保论》”）是一部“匪夷所思”的作品。因为在当前以“法律人类学”为主题的中国研究中，除了少数学者关注城市拆迁或环境保护问题之外，绝大多数作品仍然集中于少数民族地区习惯法或乡村-国家法之间的互动关系。《担保论》的研究对象却是国际金融市场中掉期交易的担保问题，所以把此书同《原始社会的犯罪与习俗》一道归类为法律人类学的著作显得颇为突兀，而金融市场与习惯法看上去似乎也没有什么关联。但这的确“是一本运用民族志学的方法研究金融体制和市场的法律著作”。
该书出版之后，获得了来自《哈佛法律评论》、《法律与商业杂志》等刊物近十篇书评的优异成绩。2013年中文译本完成之后，作为翻译的发起人、组织者、译稿的审校人以及万安黎的同事，於兴中教授专门撰写了一篇“译后记”对该书的主旨、篇章结构、主要内容、学术贡献做出了全面而深入的解读。不过，包括“译后记”在内的中外书评都没有论及该书的法律人类学的意义，在笔者看来，这一意义典型地体现在该书的标题，即，人类学家为什么要研究担保这种现代金融法的技术性规则？
一、迈向现代的“田野”
万安黎在导论部分反复强调了担保的重要性，认为其“已经成为了一种具有巨大政治与经济正当性的平衡纽带”，甚至可以作为“‘私人宪法’关系的蓝本” 。不过，研究对象的重要性并不能当然解释选择该研究对象的原因。为什么要研究担保，首先要从作者的学术背景以及其所归属的研究领域的发展状况来分析。1990年，24岁的万安黎从伦敦政治经济学院毕业，获得社会人类学硕士学位。3年后又以优等成绩从哈佛大学法学院毕业，获得法律博士学位。随即又进入剑桥大学攻读社会人类学博士学位。20世纪末，打破学科壁垒、多学科交叉融合的趋势已渐趋热烈，那么在此背景之下，有着交叉学术经验的青年学者理应有着较为光明的学术前景。但是万安黎当时所面对的却是一个暮气沉沉的研究领域，因为人类学的法律研究尚未实现智识上的独立。从某种程度上讲，法律人类学的发展过程就是人类学不断摆脱法学之阴影的过程。虽然19世纪末心理学、经济学、人类学等社会科学在大学体制内对法学的地位造成了冲击，但在对法律问题的学术研究上法学的垄断地位依然不可撼动。
首先困扰人类学的就是法律的定义。以罗马法为基础而构建的近代西方法律体系，被德国社会学家韦伯称之为人类法律发展的最高阶段——“形式理性法”。与之相比，非洲等地无文字社会的“习惯法”则被认为是“形式非理性法”或“实质非理性法”，换言之，并非西方意义上的“法律”。而英国人类学家马林诺夫斯基（Malinowski）“以大规模的田野调查为基础的研究在当时可谓突破性创新，这种研究方法从此以后被视为任何有效的法律人类学研究的一个先决条件”。 在此基础上，马氏提出了一种关于法律的“最小定义”，承认了“原始社会”也有其特殊的法律，从而“标志着现代法律人类学的诞生”。 十余年后，哥伦比亚大学博士研究生霍贝尔（E. Adamson Hoebel）在学科带头人弗朗兹·博厄斯（Franz Boas）的引荐下，结识了同校法学院贝茨法理学教授卡尔·卢埃林（Karl N. Llewellyn），开始了两人长达近30年的合作。在1941年出版的《夏延人的方式》中，他们将英美法教学中的案例研究法通过人类学的田野调查进一步发展成为案例分析方法，成为此后这一领域的标准方法。借由法学的方法论，人类学在法律研究上出现了一次高潮，比如马克斯·格卢克曼（Max Gluckman）、保罗·博安南（Paul Bohannan）、列奥波德·波斯比士尔（Leopold J. Pospisil）等第二代法律人类学家皆是法学福利的受益者。
但是，人类学借用法学研究方法之后，视野便局限于乡土社会的民事或刑事等部门法领域，因为传统上认为现代意义上的国家法或国际法律冲突显然不适合人类学研究。如此一来，人类学的法律研究对于专注国家法领域的法学研究者没有多少吸引力。这也就解释了为何法律人类学未能像法律经济学一样成为一门交叉学科。与此同时，作为人类学分支的法律人类学对于母学科也缺乏吸引力。早在1965年，加州大学伯克利分校的劳拉·纳德（Laura Nader）就敏锐地观察到，“法律的人类学研究至少在主要的方面，并没有对人类学学科的理论和方法产生影响，就像亲属制度和语言研究那样。在《今日人类学》、《当前人类学》、《人类学双年评论》中鲜见法律研究的作品。”到了1994年万安黎考虑博士论文选题之时，这种状况并没有发生明显的改变。她当年在《伊利诺斯大学法律评论》上发表了题为“介于两者之间的表达：法律、人类学以及跨学科的修辞学”的论文，开篇就指出：
法学和人类学之间的跨学科研究有着至少一个世纪的深厚传统，学科之间的这种互动——我们过去半个世纪所见证的这种互动模糊了法律和文化之间的区别——目前看来似乎正摩拳擦掌、跃跃欲试。然而吊诡的是，不论是人类学家对于法律的研究还是法学家对于文化问题的关注，最近都被学科边缘化了。这些研究缺乏创新，甚至颇为无聊。
万安黎这篇论文的目的并不在于对法学与人类学的历史关系进行回顾与点评，而是解释为什么她不能再像前辈一样研究乡土社会的民、刑纠纷了。于是在接下来的田野调查中，尽管调查地点——斐济仍然是人类学意义上典型的“他者社会”，但是她所关注的重点并不是地方法或国内法，而是国际组织和非政府组织。在此基础上完成的博士论文的题目为《作为一种知识领域的国际法与国际组织：人类学的方法》，显示了万安黎试图为人类学的法律研究寻找新方向的决心。博士毕业后，万安黎获得美国律师基金会博士后项目的资助，着手准备下一阶段的研究。之前她在斐济曾观察到，当地很多的非政府组织大都受到日本政府和企业的赞助，且万安黎的丈夫宫崎广和是一位著名的日裔人类学家，所以她自然而然地把目光投向了日本。在她看来，既然国际法可以成为民族志的研究对象，那么国际金融法同样也可以做人类学的解读。就这样，万安黎于1997年夏进入了一个过去所有法律人类学家都未曾涉足的“现代田野”——日本的金融衍生品交易所。
二、没有纠纷的法律领域
金融衍生品交易可分为场内交易和场外文易。前者是指所有的供求方集中在交易所进行竞价交易的交易方式，期货交易和部分标准化的期权交易都属于这种交易方式；后者又称柜台交易，是指交易双方直接成为交易对手的交易方式，其典型代表是掉期交易和远期交易。与场内交易相比，场外交易由于市场监管较为薄弱，更容易产生金融创新。其中，掉期交易最为自由，交易双方可以自己制定规则，设计合约，各自承担对手不履行义务的全部风险。其中一个重要风险就是，在掉期交易日之前，交易定约方可能破产。为防范这一风险，掉期交易订约人会要求双方互相在交易期日到达前提供担保。既然担保是掉期交易的附属规则，而掉期交易在理论上存在着较高的风险，那么是否可以将掉期交易纳入传统法律人类学“纠纷冲突”的研究模型进而使用案例研究方法展开分析呢？万安黎最初的确有此打算。她曾提到，“作为一个法律人类学家，我倾向于对争端和争端文化产生兴趣，所以我很自然地对信息提供人接二连三地发问，交易对手之间关于掉期条款的争端如何解决。鉴于估计的数额，我想这些争端一定占用了大量的精力。”但是让她感到惊讶的是，受访者对这一问题丝毫没有兴趣，仅仅回答道：“我们搞定了这些纠纷” 。万安黎猛然发现，附加了担保的掉期交易市场是一个几乎没有纠纷和冲突的世界。“担保性知识在掉期交易市场中发挥的并不是解决纠纷的作用，而是使得法律纠纷根本就不会出现”。这也使得万安黎第一次意识到担保对于规避纠纷的重要意义。不过，这样一来她所熟知的前辈们曾反复使用的以纠纷和冲突为核心的“案例研究法”已经派不上用场了。
既然没有争端可供研究，那么法律人类学的着眼点又在哪里呢？巧合的是，就在万安黎开展研究的100年前，同样在日本进行过调研的美国著名法学教授、美国比较法之父约翰·H.威格摩尔（John H. Wigmore）在《哈佛法律评论》发表了题为《关于保证的思想：比较法律思想之研究》的论文，这也是威氏发表的第一篇比较法的论文。而之所以用“保证”作为比较法研究的首次尝试，是因为他发现了抵押、质押、留置这些担保制度在法律进化论中的秘密。于是威氏综合运用旅行日记、考古学、音韵学等资料，追溯了现代市场由“原始”物物交易到担保及法律确认相应债权人权利的进化过程。威氏从时间和空间两个维度构建了一幅关于担保的“全景图（Panorama）”，而后他的研究兴趣逐渐拓展到了法律的各个方面，几十年之后出版了代表作——《世界法系概览》（A Panorama of the World’s Legal Systems）。“Panorama”是一种比较法学的“鸟瞰（bird’s eye view）”视角，与之相比，人类学家却倾向于采用“蚁视（ants’s view）”的田野调查。这种“蚁视”更能够揭示出研究对象真实的面貌以及日常状态。衍生品交易市场的监管与治理远远不像法律研究与相关学科中对它所下的定义那样清晰，反而总是在最出人意料的情景里发生，比如秘书工作室、法学教授的教室、同学晚餐聚会或者互联网上进行的格式化电邮交流。在这里，起主要作用的并非官方颁布的金融法典，而是金融市场自发形成的一套复杂的习惯规则。所以万安黎决定从民族志学研究的视角考察市场中的日常实践。
掉期交易更像外汇市场，由专家当事人谈判和专门合同的清算与编制构成。前者主要由交易员来完成，他们是一群报酬丰厚使人敬畏的金融天才，对市场有着蜥蜴般敏锐的直觉，在光鲜亮丽的“前台办公室”中进行运筹帷幄式的谈判，享受着即时交易所带来的兴奋。专门合同的文件清算与编制则发生在“后台办公室”。这里的工作人员被称为“文件编制员”（documentation），他们虽然毕业于名牌法学院，但由于总总原因拒绝参加司法考试或者没有通过考试，没有出庭资格，只能委身于此。与富有诱惑力的前台办公室相比，后台办公室的工作较为繁重和枯燥，通过编制各种文件对交易员予以支持，不仅收入低，且晋升困难，因为他们在法律文件编制上的专长出了后台办公室便无用武之地了。但问题在于，虽然后台办公室处于掉期交易的边缘，但却位于担保的核心。这些文件编制员正是万安黎首先重点观察的对象：
20世纪90年代末参观日本的衍生品交易所时，我看到的是一个开放式的大房间，满眼都是金属桌和电脑屏幕，交易员们俯在电脑上或者冲着电话叫嚷着……但是，有一边的桌子上堆着高高的文件和大量的纸张，这些文件后面工作的职员定期收集交易员桌上纸篓里的表格。在交易员和衍生品经理的眼里，这些文件编制员“将交易纸面化”（papered the trades）。
文件编制员所编制的“文件”遵循一个标准格式，那就是衍生品市场的重要参与者在“国际掉期及衍生工具协会（International Swaps and Derivatives Association）”主持下制定的“ISDA主协议”。主协议规定了重要的惯例做法、权利以及义务，比如确认文件的用法，或当一方破产时终止履行义务的程度。尽管这是一份格式合同，但在掉期交易市场中，用户依然被允许按照过往的惯例以及现实处境进行一定的变通和调整。交易方可以通过附于文件末的“附录”具体规定特定交易关系的某些细节，例如担保条款。因此文件编制员的任务就是填写表格中的空白栏来确定满足交易对手各自具体的需求。换言之，一项掉期交易的担保是通过甲银行的文件编制员和乙银行的文件编制员经过反复沟通合作完成的产物。可是位于担保制度核心的这些文件编制员由于日复一日重复式的劳动以及不尽如人意的工作状态根本没有意识到这项工作的重要意义。除了“文件编制员”之外，万安黎在对金融管理机构（日本大藏省）、精英律师事务所（三井律师事务所）以及法学专家（新堂幸司教授）等对象的研究中同样秉持了人类学的方法：长期的调研，与信息提供者保持密切而持续的关系，协调使用参与式观察和开放式访谈的形式。
三、民间的私人法律技术
众所周知，仲裁起源于私人主体联合制定的争端解决制度，而后不断修正他们自己的判决规则直至获得政府的批准和认可。所以仲裁类似于国家法，具有所有国家法的功能性因素：一套规范体系，一组审理程序以及一系列的争端问题。但是担保却采取完全不同的逻辑，它属于民间法的范畴，是商业活动中逐渐形成的一种契约性规则。其最低目标为，如果一项交易受到担保，其一开始就无需面临争端解决的问题。换言之，如果存在争端，那也已经被扼杀在萌芽阶段了。于是，担保便可以视为一种私人之间达成的确保市场稳定的监管方式。正是因为担保的存在，掉期交易才可以在波诡云谲的国际金融市场中得以存续。但无论是担保的实践者——文件编制员还是金融法律专家都没有对担保给予足够的重视。作为一种法律知识，担保“在金融市场中看起来似乎没有起到太大的作用，但是从近年的情况看，担保的作用远非表面上看到的，它已成为全球金融管理的技术与行政的核心领域。”接着，万安黎又从国家监管的角度考察了担保的公共层面——美国的“安全交易法”与日本的“净额结算法”，分析了以哈耶克为代表的新自由主义思潮对国家监管的攻击及后果，而后又通过思考私人法律技术如何可以转化成新型的公共治理方法，完成了对公共治理的讨论。由此，万安黎打破了过去几十年关于国际法公私的二元分立。
二战结束后，国际政治经济形势发生重大变化，科学技术突飞猛进，全球化浪潮汹涌而至，国际贸易、国际投资、国际金融、国际竞争、国际税收等经济活动空前繁荣。这其中不仅有国家间的经济关系，也有民间主体之间的经济关系。所以公私划分成为国际法学界的一个热点且疑难的问题。1990年代初期，希拉里·查尔斯沃斯（Hilary Charlesworth）、克里斯蒂安·钦肯（Christine Chinkin）等国际公法学家甚至表示，“国际法的范围是通过对公法和私法的相互区别来定义的。”但是，在万安黎看来，非公即私的二元对立有些过于简单。比如，“全球金融治理是一套日常化高度分工的知识实践，其中很多具有法律技术的特质。”所以，“国际私法也是一种常规化高度部门化的知识实践体系”。从实证的角度来说，法律的技术特征是作为实践的法律核心。这个特征将法律和政治或哲学区分开来。法律技术是中立的，它仅仅是一个工具，可以被任何人在任何地方用于任何目的。作为一种民间的私人法律技术，担保实际上就是一套法律拟制。哈耶克认为诸如此类的私人法律技术只能用于私人领域，然而事实上法律拟制或者其他类似的私法技巧，并不属于非公即私的范畴。
万安黎并没有像其他国际法学家一样去描绘公私法的边界，而是对作为规则世界的国际私法进行重新思考。在该书接下来的部分，她还对法律社会学经典的“文本中的法”与“行动中的法”的二元对立进行反思，认为这是一种想当然的关于法律的“局外人”的视角，并不适用于当下的研究。当然，万安黎的学术目标并非仅仅限于理论上的突破，她试图表达的是一种不同的金融监管计划与进路，即“转移人们对全球金融系统监管的危机情绪，从简单的好坏判断的理解中走出来，对构成公私治理模式的技术做出更加细致的理解。”
四、结论：回归实践特征的法律
万安黎是一位极具学术洞察力的学者。1994年，作为剑桥大学社会人类学一年级博士研究生的万安黎就已经对她即将所从事的研究领域进行了历史性的回顾。正是基于对法学与人类学的历史关系有着清醒的认识和把握，她才可以做到运筹帷幄之中，决胜千里之外。由于受到传统法学的影响，早期人类学的法律研究被限定于民、刑纠纷，使用案例研究法，重复着法学关于法律的认识。万安黎则不然，她将研究视角投向了国际领域，颇为意外地发现了没有争端和纠纷的担保制度，并以此重新审视了公私国际法的简单对立。有趣的是，万安黎并没有为本书打上法律人类学的标签，反而多次与法律社会学展开对话，这也是应景了已故的著名法律人类学家、曾经的法律多元研究会（The Commisson on Legal Pluralism）的主席弗朗兹·冯·本达-贝克曼（Franz von Benda-Beckmann）的观点，“时至今日，法律人类学与法律社会学实现了混同。”全书涉及到了人类学、社会学、法学、经济学、政治哲学等个多学科，所以这也是打破学科壁垒的必然结果。该书也必然成为跨学科法律研究的经典之作。
尽管如此，万安黎实现最终目标的基础还是人类学典型的田野调查，她的首要身份仍然是人类学家。于是本文最后的问题是，为什么人类学家可以刷新对国际法公私分立的认识？答案可能并不复杂。作为以他者为专门研究对象而出现的一门社会科学，人类学的反思性几乎主宰了学科知识的进展。“很少有学科像人类学这样，因为接触到不同文化而产生对于自己文化的反省，乃至于对已有知识背后文化偏见的挑战，特别是对于一般性原则的理论知识背后所隐含的西欧文化的民俗模式或资本主义文化的假定。”人类学家不仅有能力“遁地”（深入田野），更重要的是他们还可以“上天”——站在传统知识体系的外围冷静地进行观察。就法律的研究而言，从传统的乡土社会进入现代金融市场的人类学有能力带来不同的思考。比如万安黎，她让法律返璞归真，重新回归技术特征。她提醒社会批评家、政策制定者甚至是专业法律人注意，不管是国家法还是民间法，法律在本质上都是一种实践技术。
投稿邮箱：mjfbjb@163.com