金亚丽：交易习惯的司法适用丨《民间法》第30卷
交易习惯的司法适用
金亚丽
中南大学法学院博士研究生
本文发表于《民间法》第30卷，于微信公众号同步推出，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。
《民法典》关于交易习惯的规定充分体现了民法的意思自治精神，但法律渊源现有分类理论将交易习惯归为非正式渊源，使交易习惯在作为司法裁判依据时缺乏法律效力。交易习惯的司法适用应当注重其规范基础，成为“适格的”裁判依据。新的法律渊源理论将交易习惯认定为认知渊源，并与《民法典》的具体规定结合产生法律效力。在司法适用中，将基于论证型式的法律论证方法应用于司法裁判过程。一方面，能够为交易习惯的司法适用提供涵摄模式，供法官直接适用；另一方面，具体论证型式与法律实践相结合，能够修正现有的法律论证型式，或者提炼新的论证型式，构成司法实践智慧抽象模式“数据库”，使法律论证型式与司法案例形成良性互动。
关键词交易习惯；司法裁判；认知渊源；法律论证；论证型式
目 次一、交易习惯的属性辨析：习惯还是习惯法？
二、交易习惯作为裁判依据的基础
三、交易习惯的法律论证方法
四、结语
《民法典》通过法律授权的方式规定了法官在司法裁判中可以引用交易习惯。但是在具体司法适用过程中，交易习惯有时被认定为司法裁判的依据，有时被认定为事实。根据法律和司法解释对交易习惯司法适用的规定，交易习惯的司法适用被认为是事实认定问题。在具体的裁判实践中也被当作事实认定问题处理。交易习惯是人们从事交易活动过程中形成的事实，但却有其特殊性，即这种事实具有一定程度的规范性。尽管交易习惯在不同地域、不同时期的差异性很大，但也存在共有的稳定性。因此，交易习惯的司法适用既要探寻规范性和稳定性根基，也要为交易习惯司法适用的灵活性留出空间。
一、交易习惯的属性辨析：习惯还是习惯法？
《民法典》明确规定司法裁判可以适用习惯，并且规定了三种习惯，即交易习惯、当地习惯和风俗习惯。“交易习惯”在《民法典》中出现了14次，其中总则出现了1次，物权编出现了1次，合同编出现了12次；“当地习惯”在物权编出现了1次（第289条）；“风俗习惯”在人格权编出现了1次（第1015条）。《民法典》对交易习惯的规定是一种抽象概括，只是规定在特定情况下可以适用交易习惯。那么，规定在《民法典》中的交易习惯是习惯还是习惯法？
“习惯是指人们的同一行为经多次重复而在实践中逐渐成为习性的行为方式。一个习惯的内容如果具有社会性，并为人们广泛接受，就会成为普遍公认的社会行为规则。”关于什么是习惯法，有以下几种观点：第一种观点认为，“习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯”；第二种观点认为，“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义的法” ；第三种观点认为，“习惯法是指在当代社会生活中所反复惯行之事项，经国家承认而具有法的效力之规范 , 英美法称Common Law。”
从习惯和习惯法的定义出发，二者的区别表现在两个方面：一方面，是否具有国家强制力保证实施。习惯没有国家强制力保证实施，是否遵守不会产生法律后果，而习惯法有国家强制力保证实施，因此，如果违反习惯法会承担相应的法律后果。这里存在两个例外情况，即，是习惯法但没有国家强制力保障实施。其一是商法上的习惯。商业习惯构成了商法最初的主要渊源。这种传统，至今还在一定程度上反映在国际贸易法中，如对外贸易价格条件，在当事人引用或认可时即生效。其二是国际法上的习惯。历史上，“国际习惯出现于国际条约之前。在当代国际法中，国际习惯仍占较大比重，如条约必须遵守就是一条重要的国际习惯。”之所以称为例外，是因为这两种情况下，国家之间的地位是平等的，不存在高于主权国家的强制力保障实施，因此以当事人（国）承认即为生效，强制力的根本是契约精神。因此，除了国际贸易法中的商业习惯和国际法中的国际习惯，习惯法的显著特征是有国家强制力保障实施，而习惯不具备这个特征。
另一方面，习惯是构成习惯法的素材。从法的起源上看，习惯演进到一定程度就发展成为习惯法。习惯在原始社会就存在，习惯法最早可以追溯到奴隶社会，是对原始社会习惯的继承和发展，也为国家成文法典定了规范基础。可见，法的发展是从习惯到习惯法，再到国家成文法的过程。“习惯法在奴隶社会初期曾是法的唯一渊源，到奴隶社会后期仍占重要的地位。在西欧封建社会初期，特别是封建割据时期，习惯法起着相当大的作用。13～14世纪，法学家多把习惯法汇编成册，从而为习惯法的成文和法典化奠定了基础。到了资本主义社会，习惯法的作用日益减弱，成文法占据主导地位。”实际上，习惯法的作用之所以减弱，并不是因为对习惯法弃之不用，而是将习惯法大量转化为成为法。从这个角度讲，与其说习惯法的作用日益减弱，不如说习惯法升级换代为成文法，其有效实施多了一层国家强制力的保障，而成文法依然包含着习惯的成分，只是从习惯到成文法的演变中经历了习惯法的过渡。
从“习惯法”概念的演变来看，《民法典》中规定的交易习惯不属于习惯法范畴，而属于授权习惯作为裁判依据的情况。《民法典》第140条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”就是说，双方当事人如果默认了某一交易习惯，意味着该交易习惯是双方真实的意思表示，对双方具有约束力。这意味着法官可以通过识别交易习惯来认定双方是否存在真实的意思表示。《民法典》第321条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照其约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”法定孳息，如房屋出租的租金、借贷产生的利息等，在没有约定或约定不明的时候按照交易习惯取得，即法官可以根据交易习惯来确定法定孳息的归属。
上述规定并没有明确说明什么是交易习惯，而是规定在约定不明的情况下，可以通过交易习惯确定民事活动的状态，从而明确交易双方的权利义务。可见，约定不明时，交易习惯是帮助法官认定事实高效快捷的方式。也即，在法律事实不明时，法律允许法官可以将交易习惯作为一条寻找事实的线索，这个线索并不是某种具体法律规范，而是交易活动中实际存在的某种通行做法，即习惯。这个习惯具体是什么，只有在个案中才能明确。即便《民法典》对交易习惯有所规定，但交易习惯经过司法适用后依然是交易习惯，不会受到法律规范性的制约，更不会因为司法适用而成为法律。一言蔽之，交易习惯归根结底是习惯，而非习惯法。那么，习惯能否成为司法裁判的依据？
二、交易习惯作为裁判依据的基础
法的渊源赋予裁判活动以“司法”的属性。在司法实践中，法官的首要任务就是“依法裁判”。“而“法”的范围有多大，取决于法律规范“适格的”来源包括哪些，即法官应该根据什么寻找司法裁判的依据，法的渊源理论为法官提供了寻找的途径。”法的渊源分类的主流观点是根据有无法律约束力，将法的渊源分为正式法的渊源与非正式法的渊源。正式渊源可以直接作为法官司法裁判的依据，具有法律约束力，如我国以宪法为核心的制定法体系。非正式渊源是具有法律价值或法律意义的来源，通常作为说理的根据，但不具有法律约束力，如判例、政策、习惯、法律学说等。从司法适用的角度看，上述传统观点略显粗糙，因为任何规范或观念都可能被认为是非正式的法的渊源，这就导致法的渊源无边无际，法官在寻找裁判依据时反而没有方向。因此，将交易习惯认定为非正式的法的渊源在实践中并无多大意义。
另有观点认为，法的渊源分为效力渊源和认知渊源。“裁判依据的来源”有两个层次的含义：一层意思是裁判依据的效力来源于哪里，也即使得裁判之所以成为“司法”裁判的根源；另一层意思是裁判依据的内容来源于哪里，也即具体案件的适用条件及法律后果的来源。由此，法的渊源就由两个部分组成：一个部分是鉴别裁判依据法律效力的事实或来源，另一个部分是鉴别裁判依据内容的事实或来源。前者称为“效力渊源”，后者称为“认知渊源”。效力渊源拥有独立的效力来源，而认知渊源只提供内容来源、但不具备独立的效力来源。认知渊源的构成需要具备两个条件：一方面，它必须获得制度性权威直接或间接的认可；另一方面，它必须与制度性权威相结合才能在司法裁判中扮演权威理由的角色。
交易习惯具备认知渊源的构成条件。《民法典》授权法官在特殊情况下可以适用交易习惯，而是否适用、如何适用的决定权在于法官。如果没有《民法典》的授权，交易习惯便不能作为司法裁判的依据。可见，交易习惯获得了制度性权威的认可，并且与《民法典》的具体规定结合产生法律效力。交易习惯在司法实践中具体怎样产生效力，通过一个案例进行分析。
原告查某从事焦炭生意多年，被告唐某等人经营铸件厂，原告向被告供应焦炭。从2004年起的两年内，原告持续向被告经营的铸件厂供应焦碳，焦炭货款共计281251元，铸件厂已支付货款251000元，剩余30251元货款尚未支付。原告多次向被告主张偿还剩余的3万余元货款，但多次索要未果，遂将被告起诉至法院。本案买卖合同法律关系清晰，双方有争议的问题是事实问题，即原告所主张的货款事实是否存在？若存在，该货款由谁来负责清偿？原告向法院提交了若干份证据，其中一份证据是“毛重数量、皮重数量、净重数量”字迹的码头电子秤过秤单，而这些过秤单并没有原被告双方的签字。原告认为这些过称单是证明交易事实的直接证据，被告认为过称单没有双方签字确认，交易事实不存在。
那么，没有双方签字确认的过称单是否具有证明力？能否作为支持交易事实的证据？法官根据原告提交的过称单信息以及其他证人证言，在交易地进行实地调查。调查发现，双方当事人在交易过程中遵守了一项焦炭交易习惯。该交易习惯在当地两个码头长期、稳定、公开地存在，人所皆知，交易双方为了提高交易效率也一直遵守。该交易习惯的内容是：从事焦炭交易的双方当事人事先联系好，确定好买方需要焦炭的数量和价格，卖方负责联系运输。承运人负责在码头装运焦炭并过称，司磅员开具过称单，通常是买卖双方各持一份。到结算周期截止时，双方凭借过称单进行结算。在整个交易过程中，买卖双方通常不在过称单签字，但双方默认这种交易流程。因此，交易事实并不因为过称单上没有签字确认而被否认。这项交易习惯已经被当地人普遍适用，具有一定的规范性。
本案中，交易习惯是交易过程中真实存在且交易双方都知道且愿意遵守的交易规则。尽管双方当事人没有在电子秤过称单上签字确认，但过称单依然有效。法官通过查明该交易习惯，确定了原告所主张的30251元货款的事实是存在的。假设法官因为各种原因并没有查明或识别该交易习惯，原告30251元的货款主张或许得不到支持，因此将承担30251元的损失。那么，如果原告在交易过程中对每一份过称单都签字确认，相比之下，经过签字确认的过称单要保险一些，或许就不会出现纠纷，但这无疑增加了交易成本，降低了交易效率。而交易习惯的存在大多是出于交易便利的考虑，在交易程序上有所简化，这种简化通常隐藏着一定风险。因此，选择遵守交易习惯是有风险的，当事人在交易过程中是否遵守交易习惯在于自己的选择，而他们对交易习惯隐含的风险往往是心知肚明的。那么，一项交易习惯的存在是否意味着人们应当去遵守？
是否“应当”意味着需要探寻交易习惯的规范性。凯尔森认为，那些具有法律规范性质，使某些行为合法化或非法的规范，是法律科学的研究对象。作为这种认知对象的法律秩序是人类行为的规范性秩序——规范人类行为的规范体系。"规范"是指某事应当是或应当发生，特别是一个人应当以特定的方式行事。
交易习惯作为一种事实，研究其规范性功能似乎是逾越了事实与规范的界线。事实与规范的分离最初来自于“休谟问题”的提出。休谟认为，“在以往的道德学体系中，普遍存在着一种思想跃迁，即从“是”或“不是”为连系词的事实命题，向以“应该”或“不应该”为连系词的伦理命题（价值命题）的跃迁，而且这种思想跃迁是不知不觉发生的，既缺乏相应的说明，也缺乏逻辑上的根据和论证。”可见，事实与规范之间存在着一种无法跨越的鸿沟。相应地，事实问题研究“是”与“不是”，法律问题研究“应该”与“不应该”。交易习惯作为一种事实，却具有一种规范性力量。但是，“这种规范性力量实际上并不存在，当人们误以为从事实可以得出纯粹的规范时，其中所涉及的绝非只是纯粹的经验事实，而是一种已经与价值关联的事实：亦即是一种“道德上的”力量，一种“理性的”意志，一种“充满价值”的志趣。”
如前所述，当事人之所以不在过称单上签字认可，是出于节省交易成本，提高交易效率的考虑，正因为如此，被双方当事人接受并认可。交易习惯的存在是因为当事人的需要，但交易习惯本身不具备强制约束力，这是交易习惯与法律规范最本质的区别。法律的规范性是一种国家意志的体现，而交易习惯的规范性是一种民间意志的体现。不在过称单上签字的交易习惯确实能够提高交易效率，但同时也会带来当事人否认事实的风险，从而产生纠纷。因此，交易习惯的规范性虽不具有强制力，但不能否认其规范性的存在。这个规范性来自于它能够满足人们的某种需求或解决某些问题，这便是一种“充满价值的”志趣或一种“理性的”意志。可见，交易习惯的司法适用将事实问题与规范问题集于一身。
交易习惯的规范性是使其能够作为司法裁判依据的决定性因素。作为认知渊源的法只涉及裁判规范，不涉及行为规范。例如《民法典》第10条规定“习惯”可以在法律缺位时成为法官的裁判依据，而第8条却没有规定民事主体从事民事活动不得违反“习惯”。相反，“法律”（制定法）却同时出现在这两个条款中。这意味着，“制定法即是行为规范，又是裁判规范，因而是完整意义上的法；而习惯只是裁判规范，不是行为规范，因而是不完整意义上的法。”“不完整意义的法”意味着交易习惯具有法的规范性，却不具备法的强制性，这样的裁判规范就是法的认知渊源。
“认知渊源具有两个独特属性：其一，认知渊源本身只是提供了裁判依据的内容而非效力；其二，认知渊源在司法裁判中无法独立适用，必须与效力渊源结合在一起发挥作用。”本案的法律依据是《合同法》第61条的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”法官通过查明交易习惯推定了一项交易事实的存在。一方面，这个事实构成了司法裁判依据的内容，但本身不具有裁判的效力。另一方面，本案交易习惯的适用是经过了《合同法》第61条的授权，如果没有法律的授权，交易习惯不能作为司法裁判的依据。
《合同法》代表国家意志，交易习惯代表民间意志，通过国家意志的认可，保障实现民间意志，这增加了司法裁判的可接受性。但法官在适用交易习惯时通常具有较大的自由裁量权，如何增加交易习惯司法适用的可接受性并且做到理据充分，这涉及到交易习惯的司法适用方法。
三、交易习惯的法律论证方法
交易习惯是民事习惯的一种。民事习惯司法适用中的困境主要来源于两个方面：一方面，民事习惯具有不确定性。民事习惯根植于乡村社会长期以来形成的生活方式，是民间社会的行为规范。相比成文法律规范，民事习惯的表现形式更加多样，并且缺乏确定性和严谨性。另一方面，民事习惯的评价标准难以确定。根据《民法典》第10条的规定，民事习惯在司法实践中的适用必须要符合公序良俗的要求。那么，如何认定一项交易习惯是否满足公序良俗的要求是一个颇具争议的问题。有学者曾根据民事习惯是否具有道德上的正当性，将民事习惯分为“良俗”、“中俗”和“恶俗”。但这种分类是一种程度上的判断，缺乏直观的参考标准，因此，在司法实践中的可操作性有待进一步研究。
面对上述困境，法官如何识别、认定以及适用交易习惯？在疑难复杂案件中，法律大前提常常出现语意模糊，需要对大前提进行解释和论证，这个解释和论证并不是演绎出来的，也不追求结果的绝对正确，而是在当时的情境下是相对合理的。再来看小前提的确定，在任何法律程序中，证明标准均不需要绝对确定（确信度100%），最高证明标准是“排除合理怀疑的有罪”即确信度95%。由此可见，整个司法裁判充满着不确定性。因此，交易习惯的司法适用问题，与疑难复杂案件面临的情况相似，就是要解决在不确定情况下如何做出最优的判决。这些问题进一步可以上升至整个司法裁判应当如何进行的问题，只是本文将该问题通过交易习惯的司法适用具体化了。那么，交易习惯的司法适用问题，就转化成司法裁判需要什么样的方法的问题，而这本质上属于法律论证方法范畴。
从法律逻辑的视角看，法律论证需要形式逻辑和非形式逻辑共同效力。因为法律论证除了分析方面，辩证和修辞方面同样重要，二者属于非形式逻辑的研究范围。“形式逻辑与非形式逻辑各有其不同的功能：形式逻辑可以发现在何种条件下某种关系是具有强制力的，以及在何种条件下前提为真可以保证结论为真，而非形式逻辑则可以检验形式逻辑所无法分析的论点之“可靠性”。”合理的司法裁判即不是形式逻辑演绎的结果，也不是基于非形式逻辑纯粹说服的结果，而是基于形式逻辑的基本规律，结合具体情况进行“提问辩难”的结果。论证型式将形式逻辑与非形式逻辑结合起来，是从前提到结论的推论形式，这种推论形式是在日常对话中使用的论证。本文试图将论证型式应用于交易习惯的司法适过程，揭示交易习惯规范性和稳定性根基，从而探索交易习惯司法适用的理性模式。
论证型式能够揭示交易习惯作为司法裁判依据的规范性基础。人们在交往活动中，建立了一些正常或通常情况下的一些“常理”或假设。如果没有证据表明出现异常情况，这些一般概括或常理都是成立的。论证型式的核心——推论规则或图尔敏所说的“担保”正是如此。不过，“基于这种担保，论证型式的前提仅为其结论提供了初步的支持，而不是无限制的、无条件的支持。这就是说，假如意外但可能的反驳条件出现的话，这种支持就将被解除。”在司法裁判中，只要法官认定一项交易习惯的存在，那么该交易习惯就被认为是可接受的，这里隐含着论证型式的规范性。“可接受的”意味着可以接受，也可以不接受，这体现了论证型式的可废止性。法官对交易习惯进行了认定，这意味着交易习惯就是可接受的，除非当事人提出新的证据证明交易习惯不存在，或者案件不适用于法官所认定的交易习惯等。这种对交易习惯规范性的反论证通过批判性问题（critical questions，以下简称CQ）实现。论证型式的规范性和批判性问题形成了内在对抗和平衡，这种结构显示了论证型式在形式上的合理性。
论证型式能够显示论证结构和论证形式，它能使人们辨识和评估日常论证中的常见论证类型。但是，“论证型式是语用型式，而非真值形式，其核心是表征一种推理规则。”论证型式是一种基于语境的论证模式，如果论证的前提被相信或接受为真，那么论证的结论就是有说服力的。论证型式伴随着一系列批判性问题，这些批判性问题所构建的论证，可能会削弱或改变原来的论证。使用论证型式，可以构建支持和反对一个主张的多个论证，通过权衡，最终达成是否接受该主张的决定。论证型式可被认为类似于经典逻辑的推论规则。例如，逻辑推论规则中的分离规则：
P。
如果P，那么Q。
因此：Q。
但是，“像分离规则这样的逻辑推论规则是抽象的、严格的，并且常常被认为具有普遍有效性，而论证型式则是具体的、可废止的，并且依赖于语境。”
以专家证人证言的论证型式为例，说明论证型式的三个部分(前提、结论和批判性问题):
大前提:E是一位D领域的专家提出命题A。
小前提:E主张命题A为真。
结论:A有可能为真。
专家证人作证制度的批判性问题是:
专业问题：E作为专家来源信息的可信度如何?
领域的问题：E是A所在领域的专家吗?
意见的问题：E断言A意味着什么?
诚信问题：作为消息来源，个人是否可靠?
一致性问题：这与其他专家的断言一致吗?
证据支持问题：E的断言有证据支持吗？
对上述这些批判性问题进行合理的回答，就能够排除削弱或者反驳该论证型式的例外情况，满足了该型式得到合理结论的制约条件，使该论证型式得出可靠的结论。排除合理怀疑使得一个论证的结论可以作为合理假设来接受。如果我们把匹配的批判性问题转化成表述制约条件的前提，该型式也可写成：
E是D领域真正的专家。
E断定A。
A属于D。
A是可信赖的。
A与其他专家所说的一致。
A与有效的客观证据一致。
所以，可把A当做一个似真假设来接受。
批判性问题是论证型式在对话框架下的重要组成部分，也是评估论证型式的方法。一方面，批判性问题为论证的回应者提供了批判和反驳的途径；另一方面，为论证的主张者提供检视和反省自己主张的机会，通过对批判性问题的回答使自己的主张更有说服力。一个论证就是通过批判性问题在合理怀疑和排除合理怀疑的往返中提高论证质量。
交易习惯作为一个证据是否具有证明力的问题，涉及到一个论证型式，即“根据通行做法的论证”。这是“依据信息源的论证型式”的一种，“在这种论证型式中，前提涉及某种信息来源的状况，比如主体的处境、知识、社会角色或承诺、影响、个人品性等。结论的可接受性是由信息来源的性质决定的。”该论证型式的论证过程如下：
前提1：在熟知关于A什么是可接受的、什么是不可接受的那些人中间，A是一种通行的做法或实践。
前提2：如果熟知关于A什么是可接受的、什么是不可接受的那些人中间，A是一种通行的做法或实践，那么就给予认为A是可接受的一个理由。
结论：在此情形中，A是可接受的。
CQ1：有什么行为或其他指示表明绝大多数人接受A？
CQ2：即使绝大多数人将A当作真的加以接受，但是，在这里有什么根据证明接受A是正当合理的？
本案中，法官事实上适用了“根据通行做法”的论证型式。法官根据当地大多数人普遍认可的一种焦炭交易的通行做法确认了一项交易事实，即没有签字确认的过称单是有证明力的。将这个论证型式对应于本案交易习惯的司法适用，该交易习惯内容可以概括为“过称单上不签字”，其论证过程如下：
前提1：关于“过称单上不签字”，是否熟知什么是可接受的、什么是不可接受的人中间，“过称单不签字”是一种通行的做法或实践。
前提2：关于“过称单上不签字”，如果熟知什么是可接受的、什么是不可接受的人中间，“过称单上不签字”是一种通行的做法或实践，那么就给予认为“过称单上不签字”是可接受的一个理由。
结论：“过称单上不签字”是可接受的。
CQ1：有什么行为或其他指示表明绝大多数人接受“过称单上不签字”？
CQ2：即使绝大多数人将“过称单上不签字”当作真的加以接受，但是，在这里有什么根据证明接受“过称单上不签字”是正当合理的？
通过这个论证型式及其批判性问题，我们是否能够认定法官对交易习惯的司法适用是正当合理的？
可以将该论证型式简化为：如果A是通行做法或实践，那么A就是可接受的。需要进一步确定的批判性问题是，第一，如何证明绝大多数人接受A？接受A的正当性和合理性是什么？
关于本案交易习惯司法适用的合理性，主要论述如下：双方当事人在交易过程中遵守了一项焦炭交易习惯。该交易习惯多年来在当地两个码头长期、稳定、公开地存在，人所皆知，交易双方为了提高交易效率也一直遵守。该交易习惯的内容是：从事焦炭交易的双方当事人事先联系好，确定好买方需要焦炭的数量和价格，卖方负责联系运输。承运人负责在码头装运焦炭并过秤，司磅员开具过秤单，通常是买卖双方各持一份。到结算周期截止时，双方凭借过称单进行结算。在整个交易过程中，买卖双方通常不在过称单签字，但双方默认这种交易流程。因此，交易事实并不因为过称单上没有签字确认而被否认。
“该交易习惯在当地两个码头长期、稳定、公开地存在，人所皆知。”这些内容回答了第一个批判性问题。对于第二个批判性问题，即“过称单不签字”这个做法是否具有正当性和合理性并没有做出回答。《民法典》第10条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。这一规定是适用习惯的的限定性规定，即法官在适用习惯时不得违背公序良俗原则。实际上这就是要论证交易习惯的适用是否具有正当性和合理性的问题。上述案例中法官的论证还强调了时间上的持续性，如“多年来”、“稳定的”等措词，而这是论证型式所忽略的内容。一项交易习惯的形成一定是经历了一段时间的积累，因此时间上的持续性是法官识别交易习惯不可缺少的因素。
因此，“根据通行做法的论证型式”可以通过增加“时间上的持续性”这一批判性问题进一步优化如下：
前提1：在熟知关于A什么是可接受的、什么是不可接受的那些人中间，A是一种通行的做法或实践。
前提2：如果熟知关于A什么是可接受的、什么是不可接受的那些人中间，A是一种通行的做法或实践，那么就给予认为A是可接受的一个理由。
结论：在此情形中，A是可接受的。
CQ1：有什么行为或其他指示表明绝大多数人接受A？
CQ2：即使绝大多数人将A当作真的加以接受，但是，在这里有什么根据证明接受A是正当合理的？
CQ3：有什么证据表明A在时间上具有持续性？
经过优化的“根据通行做法的论证型式”汲取了交易习惯司法实践中的时间性要素，即“交易习惯在时间上的持续性”这一要点进行补充的。将上述批判性问题的肯定回答转化为表述制约条件的前提，该论证型式也可表述为：
有某种行为或指示表明绝大多数人接受A。
有证据表明接受A是正当合理的。
有证明表明A在时间上具有持续性。
所以，A是可接受的。
这表明“根据通行做法的论证型式”具备三个前提条件：即“绝大多数人接受”、“正当合理”、“时间上的持续性”。其中“时间上的持续性”，是该论证型式司法适用过程中出现的新情况对该型式进行优化得到的。论证型式既能够将交易习惯的规范性传递下去，又能够能够通过审判经验进行适当更新。这种方法将逻辑与经验同时赋予司法实践，并结合案件所处的语境，得出合理性的裁判结果。与此同时，对司法裁判进行系统性梳理和研究，通过论证型式的方式提炼出来，便能够获得类型化的审判资源，进而指导司法实践。
四、结语
论证型式在司法实践中扮演重要角色，能够通过直接适用增加司法裁判的规范性和说服力，也能通过司法实践中遇到的新问题对现有的论证型式进行修正，使法律论证型式始终保持能够适应审判实践的稳定性。《民法典》通过授权方式规定了法官可以适用交易习惯，其实是最大程度保留了交易习惯的灵活性与多样性，但这也给法官的司法裁判带来了诸多不便。基于论证型式的法律论证方法能够充分保留交易习惯的灵活性和多样性，又能提炼交易习惯的规范性要素，使法官在司法适用中能够准确识别和应用交易习惯。通过论证型式的应用和具体法律实践的结合，能够获得交易习惯司法适用的理性模式。论证型式是对司法判例的规范性抽象，而司法判例能够通过实践资源进一步修正论证型式。因此，论证型式既是案例研究的有效工具，也是司法实践智慧的表现形式。法律论证型式应当保持从实践中来，到实践中去的开放性品格。提炼和总结我国司法实践中的法律论证型式，构建法律论证型式数据库，这是立足于我国司法裁判的智慧资源汇总，也是法律论证理论与司法实践结合的桥梁。
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