张娜瑞：法官判案援引民间习惯的正当性及限度丨《民间法》第30卷
法官判案援引民间习惯的正当性及限度
张娜瑞
厦门大学法学院博士研究生，宁夏回族自治区高级人民法院法官
本文发表于《民间法》第30卷，于微信公众号同步推出，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。
我国《民法典》规定法官在处理民事纠纷时可以适用习惯，但法官援引民间习惯判案，并非是由于《民法典》的规定而具有了正当性，其正当性在于民间习惯本就属于“隐含”的正当行为规则意义上法律，且对民间习惯的援引有利于法官履行维续整体社会秩序的职责。并非所有的民间习惯都可以为法官所援引，只有在制定法有漏洞时，制定法规则不能防阻冲突或得出的判决结论与人们的一般正义感相违背而根据其他规则（如民间习惯）能够更好地界分当事人的行动范围，且该行为规则一经阐明即可得到人们的普遍认可时，才能够被法官所援引。判断民间习惯能否被法官援引的标准在于与法律规则系统的其他规则相容，即“相容性原则”。
关键词法官；民间习惯；秩序；相容性原则
目 次一、对“法律”及法官职责之认识
二、法官判案援引民间习惯的正当性
三、法官判案援引民间习惯的限度
四、结语
法官应当根据法律来解决纠纷，这既是我国诉讼法的明确规定——“以事实为根据，以法律为准绳”，也是公众对法官的合理预期。在我国这样的成文法国家，人们一般认为“法律”即指的是有权机关制定的成文法律，而无论是原《民法总则》还是现行的《民法典》第十条，都无一例外地规定了法官在处理民事纠纷时可以适用习惯。也就是说，只要民间习惯成为法官裁判的依据，就意味着它可以被作为法律适用。事实上司法实践中民间习惯也确实被法官作为裁判依据所援引，但受限于司法观念、适用条件、适用标准等原因，这一做法也只存在于很少的案件中，而并非常态。已有法律的明文规定，实践中却“遇冷”，是何种原因所致？基于此种疑问，本文拟对下列问题进行探讨：民间习惯能否作为法律适用，它的正当性是什么，是仅仅因为制定法的明确规定，还是有其他更深层的理由；同时，由于民间习惯未必都是正义的，法官援引的限度在哪里、标准又是什么。以期厘清一些错误的观念，对司法实践中法官判案恰当援引民间习惯能够有所裨益。
一、对“法律”及法官职责之认识
审判权本质上是一种判断权，是法官基于法律而对当下案件所作的一种判断。民间习惯能否作为法官判案的依据，首先要看对法律是如何定义的。法律是观念的产物，而观念与人们所接受的理论有关。我们只能借助理论的帮助来说明事实是什么，没有一种“理论”作为依凭，人无法谈论自己的行动，甚至无法行动。如，不借助法学理论法官就不可能设想案件事实，因为案件事实就是根据理论所建构出来的事实。事实不能自己说话，事实需要一个理论来帮它说话。法官受不同的理论指导，会有不同的认识，进而采取不同的行动，带来不同的后果。
(一)对法官判案之依据“法律”的认识
学界一般认为，对“法律”这一术语的界定，是仁者见仁智者见智的，谁也无法给出一个确切的答案。根据认识视角的不同，对法律的定义可以分为建构论（或称立法思维）和演化论（或称演化思维）两种。在立法思维下，论者认为法律是至高无上的立法者（如人、自然法中的上帝等）刻意制定、设计的。如自然法学说的先驱古罗马哲学家西塞罗提出，“法律乃是自然中固有的最高理性”，“真正的法律乃是正确的规则，它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定的、恒久的”，“一种永恒的、不变的法律将适用于所有的民族，适用于各个时代。”霍布斯认为，“真正定义法律的是掌控一个国家的强力者。”在边沁看来，“被承认有权制定法律的个人或群体为法律而制定出来的任何东西，俱系法律。”在庞德这里，法律是“一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制。” 马克思虽未专门且系统地讨论过法律的概念问题，但从他的著作中可以看出，法律是统治阶级意志的体现，是由国家制定和认可并通过强制力保障实施的行为规范。在演化思维下，论者主张法律是演化的结果，如斯宾塞认为，“文明和法律乃是生物的和有机的进化的结果，而生存竞争、自然选择，‘适者生存’则是这一进化过程的主要决定因素。”又如，韦伯认为法律的演化是经过不同阶段前进,并逐渐朝法律理性化的发展。再如，卢曼认为法律演化的模式是“区隔（部门）的法律→阶层（上下统属）的法律→功能分歧的法律”，进化的动力是“社会上适当的复杂性之适应”。在哈耶克看来，“法律本身却从来不是像立法那样被‘发明’出来”，而是经由演化逐渐被人们遵循的。在我国的法理学教材中，“法律”无一例外都有以下特征：由政治共同体（或国家）制定或认可、具有强制性。亦有法理学教授提出，“法律是因人之理性有限而为有限理性之补救。”这就意味着，虽然对法律可以有不同的定义，但在我国法律职业共同体（包括法官、检察官、律师等）所接受的法学教育中，“法律”毫无疑问指的是人为的制定法，是“人类有意识建构的社会主体交往行为和关系的规范体系”，且“只有权威立法机关制定的规范才是法律。”这些观点基本代表了目前法学界的主流观点。事实上，这是一种立法思维（或建构论），它主张法律是由人刻意建构、设计的，是立法者意志的体现。立法确实能够增强在特定问题上的法律确定性，但是，如果因此而导致人们认为惟有通过立法方式确立的东西才具有法律效力，才是法律，那就走入了误区。
正是因为预设了法律是立法机关人为建构的，人们理所当然地认为，法官裁判的过程即是将先在的法律条文适用到具体的案件事实的过程，因为“立法机关在立法的时候已经对社会、道德和政治的一些要求进行了取舍，法官没有权力也没有能力把法律外的社会、政治和道德要求都重新装进去。”如果将这种逻辑推到极致，则意味着不在制定法范围内的一切规范都不是法律。从这个意义上讲，民间习惯当然不是严格制定法意义上的法律，自然不能成为法官判案的依据；但另一方面，《民法典》中又明确规定了法官判案可以适用民间习惯，于是民间习惯既不是法律（制定法）又是法律（法官判案的法律依据），这就构成了逻辑悖论。同时，如果法律仅指制定法，是人为设计的结果，则意味着它预设了立法者是全知全能的，能够对社会秩序进行全面控制从而有能力按照我们想要的任何方式对社会秩序的方方面面做出刻意安排，而这与人的必然无知状态也构成了逻辑矛盾。更重要的是，由于意志具有任意性和易变性，立法思维下对法律的认识，无法回答法律（立法者意志）何以具有正当性以及法律（立法者意志）的边界如何确定（即立法者意志应当受到何种约束）的问题。事实上，人们实际遵循的法律只能是人们在社会交往过程中自发产生的正当行为规则系统，是优胜劣汰文化选择的结果。
从经验中我们知道，法律是人们在交往过程中所遵循的规则，因此它必然是“涉他性”的，鲁滨逊一人的世界不需要任何规则。人天生具有趋利避害的本能，人之所以愿意接受规则的约束，是因为遵循规则的社会生活比自给自足的孤立生活更符合自身的利益。如米塞斯所敏锐指出，“人类之所以与其他动物不同，在于他能够洞见分工合作的利益。为了与别人合作，他会抑制他先天的侵略本能。他愈是想改善自己的物质福利，就愈要扩展分工制度。”分工合作的社会是人们在实现各自目的的手段上所达成的共识,它对每一个社会成员都是有利的。因此，为了能够在社会中追求更多的自我满足，人的行动要受规则的支配，由规则来确定并保护每个人自由行动的范围，以确保不同社会成员之间行动的协调。正如齐柏里乌斯所言，“人类社会的形成，不只是以自然规律，或纯粹的心理机制为基础，而是通过这样一种方式，即个人依照规范性行为准则使其行为得以相互协调的方式实现的。”规则支配着人的行动，但它并不是被人类并不完美的心智事先创造的，只能是在长期的实践中，经由试错演化、文化选择而来。最初可能是因为偶然的因素遵循了这样的规则，但遵循这些规则给人们带来了好处，给群体带来了优势力量，从而逐渐为人们所选择，立法只不过是将这样的规则确立下来。这也就决定了，由于人类语言的局限性，为人们所实际遵守的法律其实并没有完全得到立法的确认。换句话说，有很多法律属于隐含性知识，并未得到立法确认，要在具体的情形下才会使用才会有创新的可能，当法官在面对具体案件应用时，一些隐含的法律才会被调动出来使用。人非自动执行规则的机器，法官的行为不是服从给定的成文法规则，而是有一定自由发挥的空间，需要根据具体的案件情况来发现规范当事人行为的法律。民间习惯是经由人们选择而自发形成的规则，作为制定法的源头，具有补充制定法的作用，它成为法官的隐含知识，从而会在具体的案件中为法官所援引。演化思维下对法律的认识，才是逻辑自恰的。它能够回答立法思维下对法律的认识所回答不了的问题：法律的正当性在于它服务于每个个体的目的（分工合作的社会秩序），而法律的边界也在于它是否有利于维护分工合作的社会秩序。
（二）法官的职责
人们一般认为，法官（法院）的主要职责在于解决纠纷。艾森伯格认为，除了解决纠纷外，法官（法院）的第二项重要职能是充实法律规则（也即造法）。在夏皮罗这里，法官（法院）的主要职责在于争议解决、社会控制和造法。国内有学者认为法官的职责（原文表述为“司法的目的”）在于解决纠纷、适用法律和实施国家政策。从较为广义的层面来看，适用法律和实施国家政策也可归在“社会控制”之下。同时，对“社会控制”一词可以在不同意义层面上理解，既可以理解为对社会的强制性控制，也可理解为对社会秩序的一种维护，但由于这两种情况在现实中均存在，故而笼统地说法官履行社会控制的职能，也说得过去。如我们所知，在英美法系中，普通法在很大程度上是法官造法的结果，而在大陆法系，“人们普遍认为，法官判案的过程，即是将立法确立的、事先已经向社会公布的一般法律规范适用于个案中，创制一般性规范不是法官的任务而是立法者的任务。”但事实上，即便是在成文法国家，法官判案适用的法律也是法官造法的结果。的确，法官（法院）在很大程度上是在解决纠纷、社会控制和造法，但与其说这是法官（法院）的目的，不如说是法官（法院）履行职责的手段。法官（法院）是通过解决纠纷、社会控制和造法，来对妨碍社会分工合作的行为进行矫正，从而维护一种整体的社会秩序。恰如麦考密克所洞见的，“法律秩序是对正义观念的集中反映，法官就是为一个秩序效力的。”因此，如法官为维护整体的社会秩序需要而援引民间习惯的话，就具有了正当性。
法官之所以要维续这样一种整体的社会秩序，是基于以下事实：分工合作的社会秩序有利于增进每一个社会成员的福祉；由于人的必然无知，个人按照规则行事比不遵循规则更能达成目标，规则及因遵循规则而形成的社会秩序是人克服无知的手段。因此，要使无数个人的行动能够产生一种整体的秩序，需要行动之间不发生不必要的干涉，同时在个人行动的成功取决于其他人配合方面，至少要使行动之间能够有较大可能相互吻合与协调。换言之，在这样的秩序中个人的活动是以社会成员之间的合作为基础的。但并非对任何一种规则的遵循都会产生这样的一种整体的秩序，能够产生这种社会秩序的必然只能是正当行为规则意义上的法律，也即，法律应是有利于合作的。而这也正是康德所洞见的，“秩序就是彼此依法律所进行的合作”。一如前述，法律通过协调不同人的行动，维续一种整体的分工合作的社会秩序，司法的目的就在于维护和发展这样一种秩序，对妨碍、侵扰社会整体秩序的行为进行矫正。因此，法官所关注的，应是个人的合法预期，是“涉他人行动”的规则，是当事人的行动是否妨碍了分工合作秩序的展开，而非适用法律（实现立法者的意志）。
由于一种整体的社会秩序有利于所有人的福祉，是每个人追求个人幸福的条件和基础，当行动人不遵守法律、人们对法律的理解不同或既有已确立的法律无法防阻冲突的时候，可能就需要法官的介入。法官通过发现并阐明“涉他人行动”的规则，来界定个人受保障的领域。法官发现这样的正当性规则，使当事人之间能够达成一种共识，促进双方行动的协调，从而解决纠纷。这个过程既是解决纠纷的过程，同时也是发掘或呈现正当行为规则的过程。法官的职责，就是阐释和确立这样的正当行为规则，从而恢复被破坏的整体秩序。因此，法官维续和改善社会秩序，一般是通过以下方式：第一，当行动人不遵守法律时，阐明并适用那些业已稳固的法律规则。第二，在人们对业已确立的规则理解不一致的情况下（如当事人发生纠纷的场合），阐明并适用那些已经确立的规则；当已经确立（或已为人们所接受）的规则系统确有漏洞的情况下，负有填补漏洞的责任，或既有规则的适用导致不正义时，法官应予以改善和修正，而改善、修正的方式必须有助于维护并改善既有规则旨在维护的那种社会秩序。在改善法律规则系统时，法官的行动目标并不是一个具体的目标，而是通过制定一项能够防止冲突再次发生的行为规则来改进某个特定的行动秩序。在此过程中，法官并不能随心所欲选择自己偏好的规则，而必须在既有给定的规则系统活动，并将该新的规则融入整个规则系统之中，且该新规则须一经阐明即能够得到人们普遍认可。也正是在此意义上，我们才能够理解何以“受保障之法和正义发生抵触的时候，后者试图导致受保障之法的变迁。”
一如前述，法律所指涉的是不同行动之间的相容性和和谐性，它通过划定每个人受保障领域的边界来防阻不同个人行动间发生干涉，使得每个人在此领域范围内自由支配特定的财产、运用自己的知识去实现自己的目的。因此，法官不能追求特定的具体目标（比如结案率、调解率等，或追求某些制定法规则得到适用），他能够做的只是维护整体的分工合作的社会秩序，使个体追求各自的目标不受他人干扰。在这样的职责下，法官不能越界用自己的判断和选择来代替当事人的判断和选择（比如法官认为当事人之间的约定有失公平），而只能是界定当事人之间的行为规则，该规则是当事人在行为时已经存在的，比如当事人的约定、成文法的规定、为人们所普遍遵守的习惯等等。原因在于：任何价值判断都是个人的、主观的，它是由行为人的观念决定的，取决于行为人的目的及行为人赋予该事物的意义，或者说该事物作为手段对行为人要实现的目的的重要性，因此同样的事物在不同的人眼里价值是不一样的，也正是基于此，交换才能够发生、契约才得以达成，才能够“合作共赢”。交易的每一方当然都希望合同条款更有利于自己；但交易是双方的，如果条款不是双方都自愿接受的，交易就不可能发生。如果法官以自己认为公正的判断（比如某个违约金数额）取代当事人的判断，就破坏了这种自愿的分工共合作的社会秩序。因为法官认为公正的某个违约金标准是一种事后判断、一种第三者视角，而非契约双方的事前判断和视角，公正与否应从当事人自己的视角来看，而非法官的视角，法官的干涉无异于否定了当事人契约的约束力，将极大减少合作的可能性。因此，如果当某些民间习惯能够更好地使不同行动之间达致相容和和谐时，且该习惯是当事人知道或应当知道的情况下，即可以成为法官援引的对象，成为判决具体案件的法律规则。
二、法官判案援引民间习惯的正当性
毫无疑问，作为已为国家立法机关颁布的制定法，应当成为法官判案的首选法律依据，但这并不意味着法官判案的法律依据只能是制定法，更不意味着判断一项规则能否成为法官判案法律依据的标准就是“国家制定”。如前所述，法律具有隐含性，实际为人们所遵守的法律不可能完全由制定法表述出来，制定法只是对已为人们所实际遵循的规则的确认而已，法律不等于立法，并非立法者意志的表达，它是一个处于不断演化过程之中的开放的正当行为规则系统。法官的职责在于维续一种分工合作的社会秩序。人们一般认为，是由于有制定法的明确规定（合法性），法官判案援引民间习惯才有了正当性，如“民间法的法定效力也取决于国家授权或者国家认可”，“在诸如民法通则、合同法、物权法、婚姻法、继承法、民族区域自治法等法律中，都对作为民间规范的地方习惯给予了必要的规定。这在一定程度上也说明了司法中援用民间规范的合法性基础。”但事实毋宁是，因为法官判案援引民间习惯是正当的，所以才会有了从《民法总则》到《民法典》的相关规定。如果我们能够认识到民间习惯属于隐含的法律，且援引民间习惯能够维续并发展整体的社会秩序的话，那么法官判案援引民间习惯就具有正当性，反之则不具有正当性。
（一）民间习惯是“隐含的”法律
在很长的时间内，人们对法官判案适用的“法律”有着显而易见的误解，以为只有国家制定的法律才能成为法官判案的法律依据，以为制定法是不可违背的，哪怕适用后会得出不义的结论。正是由于秉持这样的观念，法官往往会陷入“无法可用”的境地，从而人们开始呼吁“立法”“修法”。这是人们对法律的不当认识所带来的必然结果。如果认为法律是人为构建的产物，由于人类社会的变动不居，必然会出现现有制定法无法涵盖的特殊案件，从而法官无法可用。但如果我们认识到法律是人类社会自生自发演化产生的规则，制定法只是对这一结果进行的部分确认，仍有大量的法律规则人们并没有发现或并没有得到认识（即是隐含的）而形诸文字，那么，我们就会发现，并不存在法官无法可用的情形。
事实上，如果我们从不同的层面来认识法律，那么现实中时常困扰我们的“制定法不可违背”以及“法官有时无法可依”等问题，就不再成为问题。法律可以从原理层、制度层（或结构层）、应用层三个不同的层面来理解，前者处于理念层面，指涉分工合作的原理；中者处于抽象的经验层面，具有一般性和普遍适用性，指涉演化产生的法律制度，如制定法或民间习惯、行业规则等；后者处于更为具体的经验层面，是对处于制度层法律的具体运用，如法官的判决。处于原理层的法律是有关人类行为的底层逻辑，它指涉分工合作的原理（或法则），是不可违背的；处于制度层的法律不能违背原理，但制度层的法律本身并非不可改变不可违背的，制度层的法律只是法律在经验中的一种（而非唯一）表现形式而已，且随着人们观念的改变而改变，它需要接受原理的检验来判断是否正当；处于应用层的法律，在具体的应用中应当以原理层的法律为标准，以原理层的法律为原则来决定是如何适用制度层的法律。换句话说，在理论的一般形式层面，法律应当服务于每一个社会成员的福祉，但在经验的具体内容层面，什么样的法律是有利于个人福祉的，取决于人们的观念。社会上的主流观念不同，经验中演化形成的法律就会不同。比如，如果一个社会的主流观念认为对外开放交流有利于每个社会成员的福祉，可能法律就会尽可能支持跨地域、跨文化的合作交流；但如果一个社会的主流观念认为与他人的合作交流会损害每个社会成员的福祉，可能法律就会支持闭关锁国。因此，制度层面的法律能否增进每一个社会成员的福祉，从而维护分工合作的社会秩序，需要社会的主流观念认识到原理层面的法律，即分工合作的原理，从而正确认识并追求每个人的利益。
在一个社会中，一些规则会得到所有成员的共同遵守，是因为社会成员有着相同的生活环境，如生活在某一地区的族群会共同遵守某些与其他地区的族群不同的规则；还有一些规则因为是群体传统文化的一部分从而得到了成员的自发遵守。但什么样的规则能够成为法律而必须得到人们的遵守，取决于人们的认识（观念）。如前所述，人们经由遵循正当行为规则，从而形成了一种有利于每个人的整体社会秩序。但人类由于无可避免的无知性及语言的局限性，只能部分地发现并认识到这样的规则，而规则被发现、认识是一个动态的过程，且随着人类分工合作范围的扩大、人的认识及行动可选择范围的变化，正当性的标准也处于变化之中，因此法律始终处于开放和未完成状态之中。正如莱奥尼所早已洞见到的，“罗马人和英国都坚持同一个理念：法律是有待于发现的东西，而不是可以制定颁布的东西，社会中的任何人都不可能强大到可以将自己的意志等同于国家之法律。” 因此，制度层面的法律不应当被视为单纯立法者意志的表述，也不是立法者发明的，而应是对一个不断扩展的秩序所需求的原则进行的表述，制定法也往往是对自发产生的规则的一种确认而非代替。正是在这个意义上，我们才可以理解，何以莱奥尼会感叹：“法律仅仅是对某一社会所有民众已经采行的不成文规则的概括而已。”这就意味着，制度层面的法律包含三个部分：已经阐明的规则（如制定法）、未阐明但已为人们认识到并实际遵守的规则（如一些民间习惯）、尚未阐明且人们也没有认识到但实际上为人们所遵守的规则。正如有学者早已指出的，“国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，……它们只能是整个法律秩序的一部分”，“国家及其立法永远不可能完全满足社会的秩序化需求”。时至今日，业已用文字方式阐明并得到传播的规则，只是支配着人的行动的整个规则系统中很少的一部分而已，仍存在着大量已被认识到但尚未用文字阐明、尚未被认识到也未被阐明但实际上在遵守的法律，也即隐含的法律，这些法律是法官有可能在司法的过程中去发现并挖掘出来的。所以，如果我们从原理层的法律来认识制度层面的法律，就会发现，法官适用民间习惯判案是逻辑自洽的。而这也正是康德对法律的一般性定义，在康德这里，法律是“一个人的任性能够在其下按照一个普遍的自由法则与另一方的任性保持一致的那些条件的总和。”
在法官判案的过程中，如果依据已经阐明的规则（如成文法典）无法解决解决冲突，或者说无法明确界分行动双方的领域范围，不能就某些纠纷提供答案时，就需要补充某种新的规则（隐含的法律）来防阻冲突，而此时民间习惯就可能成为该“新的规则”，成为其他规则要达到维续社会秩序目的之支援。在某种程度上说，此一“新的规则”是隐含于当事人的行为之中的，有待于法官将其挖掘出来。哈特认为民间习惯“在法院把它们适用于特定案件之前，这种规则只是习惯，决不是法律。” 这种观点是经不起质疑的，某一民间习惯在法官援引之前，本就是作为隐含的法律而存在的，只待法官来发现，并非因为援引而成为法律。民间习惯作为一种为人们所遵循的行为规则，是该群体自生自发长期演化而得以传播继受下来的，为群体带来了好处。学界一般认为民间习惯属于“民间法”的范围，对于民间法的性质学界有争议，但无论是主张民间法“不是司法裁判的直接准据，只是法律的补充，在法律解释和漏洞填补中发挥作用”，还是认为民间法“是‘结构于’而不是‘适用于’司法过程”， 它事实上都在发挥着司法裁判法律依据的作用。法官在具体案件中把实际为人们所遵循的民间习惯明确表达为一项成文规则，其目的并不在于制定一项新的规则，而只在于征得人们对已经存在的规则适用的同意。虽然法律最初是自生自发的产物，但它的完善需要立法者和法官刻意审慎的努力，法官可以通过阐明新的规则来改进现有的规则系统。民间习惯在很大程度上是一种隐含的共识，法官对民间习惯的援引只是使这种共识凸显成为可能，从而产生秩序（解决问题）。一如前述，法律系统整体并非人为刻意建构的，而是一个进化的过程，在此过程中，惯例、习俗的自发演进与立法者、法官的刻意改善处于一种互动的状态中，二者的互动型构了一种整体的法律系统。如果已为人们普遍接受的规则，在该特定案件中产生的秩序与既有秩序相冲突、不相容，那这样的规则是不能够在具体案件中得到法官确认的。法官仅仅从数量有限的明确前提（即制定法）中做逻辑推演，而不论其结果是否会与现行规则系统所维续的秩序相一致，那么这始终意味着对法律的“字面意思”而不是“精神实质”的遵循。换言之，即使某一法律条文从逻辑上看与整个规则体系是一致的，但在具体案件中，也要看适用它之后所产生的结果是否与既有的社会秩序相一致，是否会破坏既有秩序，才能决定能否在个案中适用。也正是在这个意义上，我们才可以理解“凡善法，皆有例外”的意义。
一如我们所见，由某一社会群体所遵循的经演化产生的规则，可能只是众多有益于人类社会秩序的规则中的一小部分，而且很可能并不是最好的那种规则。这样的例子很常见，在不同的国家或地区、族群，人们遵循不同的规则，可能同样维持着一种分工合作的社会秩序。而这就意味着，一种整体的社会秩序所赖以存在的规则系统，只是该社会群体的传统，而传统是由观念决定的，它并不非一成不变，而是一个优胜劣汰选择的过程。如果这个社会的成员希望这样的社会秩序能够长久维续下去从而更好地实现个人幸福的话，法律就必须始终保持一种开放的姿态，以接纳更好的规则。而真正的开放，必须对一切未知开放，突破任何标签的限制，法律的开放，意味着它不受制于“国家制定”这一标签，更不应受制于“成文法”或“判例法”的标签，意味着不断淘汰旧的，让新的规则得以出现，以更好地服务于所有个体福利。法官通过援引民间习惯推动新法律的产生，从而合宜地解决问题，使当事人双方都满意，而这样的解决办法其实就是法律的来源。
（二）法官援引民间习惯可有助于维续一种整体的社会秩序
法官的职责在于维续一种整体的社会秩序，因为该秩序有利于每个个体充分发挥个人自由，利用自己掌握的知识去追求各自的不同目标。法律是法官维续秩序的手段和工具，目的是为了每个个体的幸福，因为个体的利益正在于社会生活。当然，这里的有序并非是人为刻意构建的有计划的秩序，而是个人和政府在遵循法律（正当行为规则）下行动所产生的一种后果，是整个社会看似车水马龙人来人往毫无头绪，实际上每个人都有着不同的目的，这样的秩序是为所有人追求各自目的服务的。人之所以遵循规则，是因为人的无知性（每个人所拥有的知识只是人类知识中有限的一部分），人们要想在一个他所知甚少的世界获得成功，只能通过遵循正当行为规则来解决这个难题。因为无知，不知道什么是最优的，所以需要遵循法律（即正当行为规则），让个体尽可能自由发挥其才能，这样才产生了开放社会。在“目的-手段”的框架下，我们把法律作为“工具”来理解，不纠结于它是制定法还是民间习惯，而是看它能不能实现目标，即维护秩序、扩大个人的自由和行动范围等。没有绝对的正当或不正当，只有选择。正如白芝浩所宣称的，“就为解决实际问题而言，我从不相信所谓的不可改变的规则。”有学者发现，在实践中“国家法律所代表的正式规则并不必然高于当地社区的习惯规则……在一个特定的社区，风俗习惯就具有法律的性质。”“法官的经验、社区的习惯在某些层面上取代了国家法律的地位，构成了处理案件的最主要的规则。” 实践中之所以如此，并非是法官不懂法，而是这些法官眼里看到的是人，恰恰是这些斟酌和取舍体现了司法的智慧。因此，我们或许可以这样说，评价法律的唯一标准便是，能否合宜地解决纠纷，从而有效保障人们希望保持的那种社会秩序，而非该规则究竟是人为制定（国家法）的还是自发形成的（民间习惯）。因为法律是死的，而人（法官与当事人）是活的，因此关键是要对纠纷解决满意或需求得到满足。换言之，重要的是规则的内容，而不是形式。
需要一再强调的是，法官所致力于维续的社会秩序，并不是特定意志决定下或追求某个具体目标的秩序，它只能是抽象意义上的，使无数个体可以在秩序中自由追求自己目标，它是无数人行动的结果，而非个人或组织意志的结果，它不服务于特定的具体目标，只服务于无数个体的不同目标。只有这样，才符合每个人的利益。论者一般将法官的职责界定为解决纠纷，而纠纷的解决既可以因权力的强制而解决，也可以因遵从正当行为规则明确界分了双方的行动范围而解决，两者的结果是截然不同的。前者，可以用强制力使服从，而无论结果是否具有正当性。后者，法官提供正当行为规则，通过规则界定个人自由的范围，划定双方行为的边界，从而解决纠纷；因此法官不能只根据制定法来解决纠纷，因为那未必使当事人满意，或者说，法官是在正当行为规则的基础上，使双方满意。至于认为法官的职责还在于适用法律和实施国家政策，则是完全颠倒了目的和工具的关系，这样的主张意味着适用法律和实施政策是目的，当事人则成了法官实现目的的工具，这显然是不恰当的，因为唯有人才是目的，法律只是为了每个人更好生活的手段。如果这样的主张可以成成立，那岂不是意味着，当制定法中没有可以适用于具体个案的条文时（这样的情形屡见不鲜），法官就能够以原告主张缺乏法律依据为由而驳回其诉讼请求？
在司法实践中，法官判案援引民间习惯的案例并不特别少见。如，我国制定法中并未有关于骨灰安葬权或祭奠权的相关规定，但当双方因安葬或祭奠已故亲人发生纠纷时，如果只能依据制定法判案，法官无疑会陷入“无法可用”的境地，然而法官不得拒绝裁判，他必然需要寻找恰当的规则来界定双方行动许可的范围。实务中即有法官依据当地民间风俗习惯来确定双方当事人的权利义务范围，妥善调适双方的行为。又如另一“邻居共用一墙相邻权纠纷”案例，当事人双方隔墙而居，共同使用被告建的墙，被告准备建新房而将墙拆除，原告要求被告赔偿损失。在审理该案过程中，法官也并未简单根据“墙的所有权归属”来裁判，而是结合当地实际，用当地通行的解决此类纠纷的民间习惯“先盖后压、拆烂补混”来确定双方的权利义务，既不影响被告建房也确保了原告生活不因拆墙而受影响，让双方握手言和。又如，在一起继子要求继母搬离居所的案件中，继子在其父亲去世后继承了房屋，遂要求继母搬离居所，二人发生冲突，此时如果法官严格按照法条办案判令继母搬离的话，表面上看很负责，是严格依法办案，但其实是不负责任的表现。该案法官综合考量婚姻家庭关系的具体事实、房屋实际使用沿革、房屋使用现状及各方居住现实需求等案件情况，根据案件所在地的民间风俗习惯，一方面确认继子继承取得房屋产权，另一方面对继母丧偶后的居住权益加以保护，即判决继子享有房屋所有权，但继母有权继续居住，从而恰当界定了双方受保护的领域范围。以上案例中，法官正是通过援引民间习惯使得纠纷双方的行动得以协调。这就意味着，维护整体的社会秩序，已经阐明的法律规则（也即制定法）并不足以胜任这一使命，它必然需要源源不断的新规则的支持；规则要与具体的案件情况相结合，才能产生一种秩序，法律规则虽然致力于维护整体的社会秩序，但单纯的规则本身并不能决定某一特定的秩序，法官判案应当援引怎样的规则，并不取决于规则本身，而是要看规则与具体案件的结合是否维续了使每个人能够自由追求各自目标的整体的社会秩序。只要民间习惯能够清楚地界定人们的涉他人行为，且这种习惯一经确认即能够得到人们的普遍认可，有利于维护一种整体的社会秩序，那它就可以并且应该成为法官判案的法律依据。也正是在此意义上，我们才能够领会到：“经典案件之所以经典，不是因为它们的结果正确，而是因为案件确立的法律规则是明智的。”
随着社会的发展，在各种新情况不断出现的情况下，制定法是不充分的，因此，通过确认规则恰当界分个人的行动范围以防阻冲突，从而增进人们行动之间的相容性，将是法官永无止境的责任。法官所关注的是规则系统和规则系统所致力于维护的行动秩序，只有人们遵守某些规则，行动秩序才能得以维续，而要维续行动秩序，必须要不断地有某种其他规则，来解决业已确立的规则所不能解决的问题。法官改善行动秩序的方式是发现并制定新的规则，但制定新规则并不意味着法官可以随心所欲，他必须在给定的规则系统内活动，而且将系统目标所要求的规则融入规则系统之中，从而维续整体的社会秩序。如果法律仅仅意味着制定法，由于它不可能考虑到所有因素也不可能预见到未来的所有情势，在变动不居的社会中，必然意味着封闭和滞后，也永远存有漏洞，从而也必然是静态的，永远跟不上社会的发展变化以维续整体的社会秩序。而正当行为规则意义上的法律是动态演化的，是开放的，对包括民间习惯在内的一切规则开放，有足够的自我调适的能力和空间，以及极强的同步性和可扩展性，能够及时把新事物纳入到法律体系中，使新事物与既有规范一体化，法律随着社会的发展变化而同步演化进步，从而使有利于所有人的整体社会秩序得以维续。
三、法官判案援引民间习惯的限度
在一种分工合作的社会整体秩序中，个人的活动是以他与其他社会成员的合作为基础的。民间习惯属于隐含的法律规则，可能有利于维续整体的社会秩序，虽然哈特认为“法院在承认或拒绝一个习惯时，行使着全然不受控制的自由裁量权”，但正如并非对任何一种规则的遵循都会产生一种整体的社会秩序一样，并非所有的民间习惯都可以作为法律为法官所援引，对不恰当习惯的援引可能会成为失序的原因。重要的不是承认还是拒绝某一民间习惯，而是该民间习惯的内容。作为某一地区或某一群体成员行为规则的民间习惯，并不一定意味着都是“好”的。在群体生存发展的过程中，会发展出一些“好”的习惯，如尊师重教、尊老爱幼等；也会发展出一些不“好”的习惯，如历史上的缠足、溺婴、冥婚等社会陋俗，以及如今在部分地区仍较为盛行的高彩礼、女儿没有继承权、苏北买卖妇女等习惯。因此，哪些民间习惯可以援引，哪些不可以援引就显得尤为重要，这就涉及到援引的限度问题。
（一）法官援引民间习惯的情形
虽然本文主张一切正当行为规则都应当归属于开放的法律规则系统之中，但毋庸置疑的是，在我国这样一个成文法国家，法官判案的首选法律依据当然是制定法，只有在制定法有漏洞、制定法规则不能防阻冲突或得出的判决结论与人们的一般正义感相违背、根据其他规则（如民间习惯）能够更好地界分当事人的行动范围，且该行为规则一经阐明即可得到人们的普遍认可时，法官才可以援引其他行为规则（包括民间习惯）。原因在于：首先，当业已得到阐明的规则能够恰当界分当事人双方的行动范围，且该界分已经得到社会成员普遍认可的情况下，法官无须再舍近求远寻求其规则。其次，随着分工合作范围的扩大和人们认识的进步及个人行动可选择范围的变化，正当行为规则意义上的法律始终处于一个动态、不断演化的过程之中，以应对变动不居的社会，它必然需要不断补充新的规则。再次，我们之所以能够不断维续这种复杂的整体社会秩序，依靠的并不是操纵或控制个体的方法，而是对那些有助于型构这种社会秩序的规则予以实施和改进的方式，而整体的秩序来自于要素之间的平衡和协调，即秩序中的每一个要素对作用于它的所有要素所做的平衡，以及每一个要素对彼此间行动所做的协调。
法官判案当然可以援引民间习惯，但应当限于以下三种情形。其一，制定法对此没有明确规定，也即制定法存在漏洞，此时需要法官溢出制定法去发隐含在双方当事人行动之中但却并未被制定法所阐明的规则。如我国制定法中并未对祭奠权的问题做出明确规定，但现实中确实存在亲人离世后亲属之间因安葬、祭奠等发生冲突的情况，在当事人的行动中必然隐含着其应当遵守的规则，有待于法官去发现并揭示出来，而一些关于祭奠权问题的民间习惯可能恰当界分了纠纷双方的行动领域范围。其二，制定法有明确规定，但依据该规定无法防阻冲突或所得出的判决结论与人们的一般正义感相违背，或者说，制定法与具体案件情况的结合违背了原理层面的法律。在此情形下，法官应当通过发现包括民间习惯在内的不成文规则来修正它，前提是该不成文规则能够为修正提供正当的理由，并且一经阐明即够得到人们的普遍认可。如前述继子要求继母搬离居所的案件中，继子基于对房屋享有的产权要求继母搬离，看似符合制定法规定，但在继子另有房屋居住、案涉房屋系继承自其父亲的情况下，在父亲离世后即要求没有其他住处的继母搬离，则有违人们的一般正义感，也与分工合作的原理不符。而针对此类情形当地通行的民间习惯是，虽然配偶一方离世且房产根据遗嘱已归属他人，但在世配偶仍然可以居住，故而法院舍弃制定法规定而援引民间习惯处理纠纷，且援引该习惯的判决亦得到了双方当事人及其他社会成员的认可，维护了已为人们所普遍接受的社会秩序。其三，制定法有规定，但根据民间习惯能够更好地使当事人的行动相容。如前述邻居共用一墙的相邻权纠纷案例，双方共用一墙多年无纷争，但因一方的拆建行为破坏了另一方的房屋使用功能而发生纠纷。如果法官根据物权法的规定，认定被告作为墙的所有者的拆建方无须补偿对方损失，也尚可说得过去，另一方也只能自认倒霉。但法官并未依法条办案，而是结合当地实际情况有所斟酌有所取舍。因为在当地邻里之间共用一墙的情况非常普遍，而“建房时给邻居方便”也是当地长期以来的共识。法院最终根据当地民间习惯“先盖后压、拆烂补混”，即一方将原共用的墙拆除盖新房后要恢复原告对共用墙的使用，从而妥善界定双方的行动范围。对此一判决结果，双方均欣然接受。既没有使一方对自己房屋的拆建受阻，不影响另一方后续对墙的继续使用，也恢复了邻里关系，更使得当地民众长期遵守的行为规则、行为秩序得到了维护。
（二）法官援引民间习惯的标准
关于援引民间习惯的标准，有学者认为，“民间规范要能被司法援引，需要具备七个特点，即普遍规范性、稳定性、活动性、可接受性、可请求性、合理性，并最终落脚到权利义务的分配性。”在我国《民法典》中，法官援引民间习惯的标准是不违背“公序良俗”。这些标准为何种民间习惯可以被司法所援引提供了选择的依凭，在很大程度上为法官提供了方向性指引。然而，前述七个特点失于笼统而并不具有针对性，亦没有体现民间规范可以被法官援引的正当性基础，而“公序良俗”又是一个弹性标准，容易成为一个什么都可以装的筐，所以两者似乎均不足以作为法官援引民间习惯的标准。艾森伯格曾提出了普通法的一个标准，即“社会一致性和体系一致性的双重一致模式”，指构成法律的规则应当符合社会通行的标准，而且构成法律规则实体各部分之间应当保持连贯一致。这样的标准是符合法律的精神的。在涉及到法官援引民间习惯的标准时，我们或可借用艾森伯格的标准，只是在本文看来，可以称之为“一致性原则”或“相容性原则”，这也是哈耶克所主张的改进特定规则时所应坚持的原则，即在判断一项新规则能否被采纳时，需要在既有的规则系统内展开，根据该规则在服务于社会秩序的过程中与所有其他为人们所接受并在社会中盛行的规则是否一致或相容来判断。
在某些情况下，法官为之服务的现行社会秩序，只有在修正一项旧规则或补充一项新规则之时方能得以维护。在具体个案中，必须修正或补充规则，并不是因为在该案中适用既有规则会导致棘手问题，或者适用的后果是不可欲的，而是因为既有规则已被证明是不足以防阻冲突的，如前文所援引的涉祭奠权、相邻权等案例即是此种情形。如果在这样的情况下，要求法官只能按照既有规则进行逻辑推演出作出判决，那么他依此方式作出的判决一定是与整个规则系统所致力于服务的社会秩序是不相符的。因此，对于民间习惯而言，法官可以去努力发现民间习惯的功能，也可以去努力判断该习惯在具体案件中履行该功能的好坏，还可以去尝试对习惯进行改进，但前提是法官必须始终且只能以整个规则系统作为判断依据（该规则系统并非人为构建而是经由继承而为人们所普遍接受的）。法官并不能随心所欲承认或者拒绝一项新的规则（包括民间习惯），因为法官判案所面对的规则系统是给定的，法官新确立的规则也只有能够作为相互校正、相互依赖的整个规则系统的一部分时，才是有效的，从而通过社会成员的普遍适用才有可能达致确使抽象的整体社会秩序得以型构的结果。
法官应否援引某一特定民间习惯，或该民间习惯能否被融入现行规范体系中，主要不是纯粹逻辑的问题，而是在当下案件中，适用该民间习惯是否会产生一种使不同行动协调的秩序。所以，判断一个民间习惯是否能被融入现行系统的标准就可能是一种事实性标准。更进一步，尽管某一民间习惯在逻辑上可能与那些已得到公认的规则完全相符，但是，如果在特定案件中，该民间习惯所准许的是与现行规范所许可的其他行动相冲突的行动，那么它就仍可能被证明为与现行规则系统相冲突，从而不能被援引。我们不可能在抛开事实的情况下，仅根据逻辑，仅根据该习惯是否能够被融入其他规范这一点，来判断该习惯。因为规范所许可的行动是否相容，是由事实来决定的，逻辑与特定事实的结合，才能产生一种秩序。在具体案件中，要看适用该规范之后所产生的结果是否与既有的社会秩序相一致，是否会破坏既有秩序，才能决定它能否适用于该个案。当然，与霍姆斯的名言“法律的生命不是逻辑，而是经验”一样，这里并非说逻辑不重要，而只是说经验更重要，但说经验重要的前提是规则首先必须是符合逻辑的，在逻辑自洽的前提下才来谈经验。经验会验证在具体的情形下，规则能否会实现它旨在实现那种使不同行动和谐共存的秩序。
之所以新规则应当与既有规则相容，是因为一个社会的法律规则系统是一个整体，这一规则系统不是由法官或者立法者刻意设计出来的，而是自发规则的演化和立法者、法官对既有规则系统所做的改善在互动中进化的结果。法官的职责不是一个特定的具体目标，而是通过确定防阻冲突重演的规则来逐渐改进某个特定的行动秩序。而在此过程中，法官必须始终在既有给定的规则系统内行动，还必须把新的规则融入该规则系统中，也唯有不相冲突（也即相容）的规则，才能够共同发生作用，使规则系统所致力于的整体社会秩序得以维续。法官所服务的抽象秩序并不意在为特定利益服务，并不追求任何特定的共同目的，而只追求那些有助于社会成员追求各自目的的手段，为不确定的任何人增进机会。只要我们竭尽全力为不特定的任何人增进机会，那么我们就可以得到我们所能得到的最多的东西，从而符合所有大社会成员的共同利益。
四、结语
从正当行为规则意义上的法律来看，民间习惯作为某一社会群体所共同遵循的规则，其中的一些“涉他性”规则有可能成为法律，从而为法官所援引以维续那个有利于所有人发挥个体才能、追求个人目标的整体社会秩序。当然，法官援引民间习惯判案也应当受到适用条件和评判标准的限制。学界对民间规范（或称“民间法”）多有研究，对法官判案援引包括民间习惯在内的民间规范抱持乐观的态度。然而，与学界的乐观相反，实践中法官对裁判援引民间习惯的态度并不积极，正如有论者所发现的，“在实务中大部分基层法官对此是非常谨慎和克制的，他们更多的是坚守一种实证法学的司法理念”，“之所以在一些案件中采纳民间习惯，不是从法源角度考虑的，而是基于司法效果和社会效果相统一的实用主义的后果考量”。而同样可以印证此观点的事实是：2017年至2019年期间，全宁夏法院系统援引民间习惯作为裁判依据的案件仅3例，全国其他省份的此类案件数量也多为个位数，虽然可能因各种原因数据并不一定精确，但经验中法官对援引民间习惯的审慎态度却可见一斑。实践中法官的态度之所以如此，在笔者看来，可能主要取决于两个因素。其一，环境因素。一个能够使法官运用与生俱来的正义感及其他正当行为规则的环境非常重要，目前的问题是我们并没有这样的环境，大环境中不宽容的民意使法官不能如此，不敢贸然援引民间习惯。在目前的司法环境下，我们的法官并没有太多自由的空间，“法律即指制定法”以及“适用法律是法官的职责”等社会主流观念，以及“以事实为依据，以法律为准绳”的规定，无时无刻不在提醒着法官切勿越雷池半步。趋利避害是人类的本性，法官自然也不例外。在严格按照制定法条文判案的情况下，即便出现判决结果与公众的一般正义感不那么相符的判决，法官也有理由提出是法律规定如此而法官如此判决只是依法办案。然而，如果法官越过制定法选择民间习惯等其他规范作为裁判依据，即可能被他人（至少是败诉一方当事人）指责甚至举报没有依法办案。因此，在这样的环境下，法官越过制定法选择民间习惯等其他规范裁判案件，可能会面临较大的职业风险。
其二，法官的观念。法官判案，必定是带着一定的理论去裁判案件，绝大多数法官之所以对援引民间习惯判案抱持过于谨慎的态度，很大程度上是因为对法律和法官职责的认识不当所导致的，法律不等于制定法而应是人们的正当行为规则，法官的职责在于维续一种整体的社会秩序而不是用制定法解决纠纷，这样的观念远未为人们所接受也远未为法官所接受。只有认识到法律是人的行动所遵循的抽象的正当行为规则而非立法者的意志，无论个人还是政府都应当在正当行为规则下行动，受正当行为规则的约束，才是“法治”社会所应有的理念，正如麦考密克所说，“‘法治’或者‘法治国’的理念意味着，需要由规则来实施统治和限制权力的行使，并妥善调整公民事务”，我们才可以对国家制定法以外的民间规范保持一种开放、包容的态度，也才能够以服务于每个个体而非执行立法者意志的方式司法。
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