黄娅琴、张静静：《民法典》中的交易习惯司法适用研究丨《民间法》第30卷
《民法典》中的交易习惯司法适用研究
黄娅琴
南昌大学法学院教授
张静静
南昌大学法学院民商法专业研究生
本文发表于《民间法》第30卷，于微信公众号同步推出，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。
民法典中的交易习惯本质为商事习惯，主要适用于合同中，贯穿于各类合同的各个阶段，且优先于任意性规范适用。《民法典》相关司法解释中的交易习惯规定主要是对法典中的内容起到解释、补充以及实践做法的规范作用。依据对相关司法案例的分析，交易习惯司法适用中主要存在交易习惯认定标准空白、当事人是否达成交易习惯合意的主观意愿判断困难等问题。在对不同交易习惯分类基础上，类型化交易习惯的认定，即行业交易习惯和一般交易习惯“三要件”、双方交易习惯“两要素”，可针对性解决不同交易习惯的认定问题；同时当事人适用交易习惯的意愿应达到“同意”程度，可从排除适用约定、明示约定、行为推定、综合判定四个方面判断。
关键词民法典；交易习惯；司法适用
目 次一、交易习惯的含义与内容
二、交易习惯的类型
三、交易习惯案件的实证数据分析
四、交易习惯司法适用存在的问题
五、交易习惯司法适用问题的解决
六、结语
《民法典》第10条延续了之前《民法总则》的精神再次确认了“习惯”在我国民法上的法源地位，这意味着长期游离于制定法之外的人们自觉遵守的那些行为准则获得了国家的认可，意味着我国法律渊源从成文法中心主义逐步向多元主义和多中心主义迈进，它是我国民法典开放性的重要体现，也是我国民法尊重历史传统和文化底蕴的重要体现。《民法典》除了在第10条出现了“习惯”一词之外，在总则编第六章、物权编、合同编均含有“交易习惯”的规定，“交易习惯”在司法适用中的情况与问题在某种程度上可以折射出作为法源的习惯适用，本文试图通过交易习惯的相关司法裁判探析交易习惯在司法适用中所存在的问题并尝试提出相应的解决方案。
一、交易习惯的含义与内容
（一）《民法典》中交易习惯的概念
交易习惯通常指在交易过程中当事人的惯常性做法。从概念上看，习惯是交易习惯的属概念，交易习惯被包含于习惯之中，习惯除了交易习惯之外还有宗教、婚姻等其他类习惯的种概念。从体系上看，习惯的规定属于总括性条款，其他具体习惯应符合习惯的要求，比如必须在法律没有规定的情况下适用，不得违反公序良俗原则等。
《民法典》总则编司法解释第2条规定《民法典》第10条中的习惯是指在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的惯常做法。交易习惯作为具体习惯类型，并不完全等同于《民法典》第10条中习惯所指代的习惯法。有的交易习惯表现为上述司法解释所规定的一般人普遍遵守的惯常做法或者特定行业群体遵循并且实施的行业惯例，这类交易习惯具有习惯法的属性。有的交易习惯仅表现为当事人之间的一种常用方式，这类交易习惯是一种“事实上的习惯”，属于尚欠缺法的确信的惯行，并不具有规范性，并未达到习惯法的要求。比如《民法典》第599条规定的，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料，如果当事人之间惯行做法是出卖人先交单证再交货，那么买受人自然可以在出卖人交货之前就要求出卖人交付单证，这种惯行做法在当事人之间的效力应该得到确认和保护。但该做法并不是众多人所长时间遵守和沿用的，自然达不到习惯法的要求，可这并不妨碍法官根据当事人之前的约定或者惯常做法确认当事人的这种交易习惯，并支持上述买受人基于当事人之间的这种交易习惯让出卖人交付单证的请求。
（二）《民法典》与相关司法解释中交易习惯的内容
1、《民法典》中交易习惯的内容
《民法典》有14个法条当中出现了“交易习惯”一词，其中12个位于《民法典》合同编，剩下的两个法条一个是总则编第六章民事法律行为里的第140条，另一个是《民法典》物权编的第321条。
从上述法条的分布来看，交易习惯的使用主要集中在合同交易。总则编第140条中运用交易习惯判断沉默意思表示效力的规定主要影响的是沉默方式订立的合同效力，因为意思表示是民事法律行为的核心要素，而合同为最主要的民事法律行为。合同编中的交易习惯有6条属于总括性规定，分布在合同的订立（第480、484条）、合同的履行（第509、510、515条）、后合同义务（第558条），适用于各类合同。其余6条对应在买卖、民间借贷、运输、保管这些常见合同之中，这些合同交易在居民生活中发生频繁，且交易的达成与履行往往由民众根据当地情况自由协商形成习惯性做法或规则，可见交易习惯对民众行为有着较大的规范与指导作用。
基于上述《民法典》的规定，可大致归纳出民法中的交易习惯有如下特点：第一，交易习惯主要适用于合同交易，本质为商事习惯。习惯按适用的法属性可分为公法习惯和私法习惯，私法习惯根据具体的法域又可分民事习惯和商事习惯。民事习惯是民事主体之间的非商事生活或营利活动之外的社会生活领域的习惯，以婚姻家庭、继承丧葬等习惯居多。特别是在我国少数民族地区，许多民族自治地方的单行条例里都涉及到通婚、早婚、婚姻成立、家庭关系等习惯。除此之外还有物权习惯，如用地、野外放牧习惯等。交易习惯顾名思义是以交易为中心的，交易行为又可看做是商事行为，因此交易习惯本质上为商事习惯。第二，交易习惯可贯穿于各类合同的各个阶段。虽然我国《民法典》合同编只规定了19种有名合同的类型，但真实生活中的合同种类不计其数。无论是在《民法典》总则编还是合同编中，都没有限制习惯适用或者排除适用何种合同，换言之，交易习惯可以适用于任何类型的合同之中。动态的合同过程包括合同的订立、履行与终止，从法律规定看交易习惯亦可存在于任何一个过程之中，如《民法典》第480条对承诺的认定、《民法典》第515条对选择之债中债务人履行选择的规定、《民法典》第558条对后合同义务的规定等。第三，交易习惯具有优先于任意性规则适用的特殊效力。前面谈到交易习惯本质为商事习惯而非民事习惯，两者的区别关键在于司法适用中作为裁判规范与成文法的关系——民事习惯作为裁判规范须以法律未规定为前提，而商事习惯可优先于成文法。按照系列交易理论，如果当事人之间多次或重复进行某类交易，由此所形成的习惯将会使当事人产生一种合理的信赖，即相信此次法律行为将会发生与以往相同的法律后果，那么系列交易所形成的习惯可以自动纳入合同之中，成为弥补合同漏洞的条款。显然，交易习惯的优先适用效力是商事交易的便捷、高效的要求与体现。《民法典》第480、510、622、680、888、891等条款都是交易习惯优先适用的规定。
2、相关司法解释中的交易习惯内容
《民法典》出台之后，与《民法典》各编相关的司法解释在陆续整理中，有的被废止，有的被部分修改，还有的从原来的司法解释规定上升为《民法典》之规定。现行有效的民法类司法解释规定中含有“交易习惯”的条款一共有5条，两条位于《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）之中，另三条则在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《借贷适用规定》）之中。从这些司法解释中的条款内容看，其与《民法典》中的交易习惯规定有着密切的关系，主要体现在如下三个方面：第一，解释法典中的规定，如《买卖合同解释》中的第12条就是对《民法典》第621条第2款中当事人没有约定检验期限时法律规定的合理期限的具体解释；第二，补充法典中的相关规定，如《借贷适用规定》的第3、24条，是对民间借贷在没有确定履行地时对履行地点的补充规定和对自然人借贷之外的民间借贷利息的规定。这两个条款的内容在法典中都没有相关规定，司法解释弥补了法典在此方面的内容缺失；第三，对法典未作规定情形的实务操作予以规范，如《买卖合同解释》第1条，法典对当事人只有送货单、收货单、结算单等类似合同的单据而未订立书面合同的常见实践情形没有明确是否可以确认买卖合同成立，但在司法解释中就明确了法官应如何确认双方当事人的合同关系。
二、交易习惯的类型
依据交易习惯在司法实践中的适用情况，可以将交易习惯进行两种分类：一是按照交易习惯的适用范围可以分为行业习惯、一般习惯和双方习惯；二是依据交易习惯在审判中的作用可以分为事实认定的习惯、法律关系认定的习惯和责任认定的习惯。
（一）不同适用范围的交易习惯分类
1、行业习惯
行业习惯是指在某一特定行业领域内交易活动普遍适用的惯常性做法。从相关案例可以看出在司法实践中交易习惯存在于较多行业领域，包括且不限于民间借贷、商品房买卖、租赁、行纪、加工承揽、服务业、托管、彩票、托运、建设工程施工等行业。行业习惯有其特定行业的针对性，比如在民间借贷领域存在“口头约定”或“简易条据”习惯，这类借贷多以亲朋好友之间信誉良好而形成，要么债权人未要求借款人出具借条，要么碍于情面没有要求借款人出具借条，还款时有的债务人要求债权人书立收条有的未要求，还有的通过转款、中间人还款等形式履行还款义务。在司法判例中，法官有时候会依据民间借贷的行业习惯来确定个人借贷之间的利息问题，例如在“刘某某和李某某民间借贷纠纷”一案中，双方当事人是朋友关系，对借贷利息约定不明，依法律规定自然人之间的借贷合同利息约定不明的视为没有约定利息，但是从双方之间的微信转账记录中法官发现被告有给付利息的行为，考虑到双方之间的熟人关系以及民间借贷的行业习惯，法院最终认定双方之间的借贷是有利息的。
2、一般习惯
一般习惯又可以称为普遍性交易习惯，是指被人熟知的，在较大范围内被人们所接受遵守并且长期反复适用的习惯。一般习惯的适用范围最广，形成时间最长，也是最稳固的习惯。对于一般习惯，当事人或者法官在适用时无需进行过多的说明或者解释，因为这种习惯都是为大多数人所熟知或者成为共识的，过度阐述反而适得其反。例如在“宣城梁生置业有限公司与方某某商品房销售合同纠纷”一案中，双方对于被告是否应承担逾期交房责任存在分歧，而日常生活中通常以交钥匙作为交房的标志，这是被大多数人遵循的交易习惯，法院也以此认定被告的交房时间。还有在“杨某某诉南方航空公司、民惠公司客运合同纠纷”案中，原被告对是否履行合同通知的附随义务产生争议，被告航空公司在机票上标注的登记地点是上海PVG，原告因为不知晓代号PVG的含义而走错机场导致航班延误，法院认为虽然上海人都知道上海有两个机场，但是并不意味着都知道两个机场的代码，这符合一般理性人的一般习惯，由此认定被告未履行合同通知中的附随义务，应当承担违约责任。
3、双方习惯
双方习惯是当事人双方认可的且在多次同类的交易活动中形成的对双方当事人具有约束力的惯常做法。双方习惯相比于行业习惯和一般习惯是适用范围最小且最具有特殊性的习惯，但其能充分体现当事人自身的意愿，因此也具有一定的适用空间。例如在“曾某某与山东运盛生物科技有限公司买卖合同纠纷”一案中，双方当事人因没有签订书面合同，对是否成立买卖合同关系产生争议，法院依据双方当事人之前多次的事实买卖关系来认定双方之间的买卖合同关系，这里双方之间多次的事实买卖就可以看做是双方之间的交易习惯。在“江某某与李某某、张某某民间借贷纠纷”一案中，被告李某某对借条上双方之间利息的约定持否定态度，不承认是其亲笔所写，法院依据原被告双方曾发生多次借贷关系，双方对于发生的借款都计有利息，且原、被告双方并无亲故关系来认定双方之间此次借贷是有利息的。
（二）不同作用的交易习惯分类
1、事实认定的交易习惯
交易习惯结合其他证据共同证明某个案件事实存在的情况在实务中较为多见，在这种情况下交易习惯相当于民事诉讼中的间接证据，虽然不能直接根据交易习惯来认定事实但是交易习惯作为间接证据可以形成完整的证据链，使法官的论证更加完善。例如在“阚某某与孙某某、李某某等民间借贷纠纷”一案中，一审法院认为阚某某证明双方之间存在借款事实的证据仅是一张欠条，在无其他参照材料进行比对、鉴定的情况下是一个孤证，证人李某的两次证言又有相互矛盾之处，因此以证据不足驳回了阚某某的起诉。二审法院认为阚某某作为出借人，为证明其实际交付了出借款项的事实，提供了借款人李某某出具的借条及证人李某的证言。虽然李某的证言对于交付款项与出具借条的先后顺序存在陈述不一致的情形，但证人对于整个款项交付事实的陈述是基本一致的。结合本案借款金额、当事人的经济能力、当时及当地当事人之间的交易方式、交易习惯等事实和因素，认定涉案2万元出借款项已实际交付。在本案中，交易习惯并非证明已经交付出借款项的直接证据，而是与其他证据相结合，成为证据链中的一环。交易习惯在本案中实质上成为了推定其他事实的辅助手段。
2、法律关系认定的交易习惯
民事法律关系的存在与否往往需要相关的基础事实予以确认，在基础事实并不能直接证明法律关系存在与否的情况下，法官则往往通过相关事实结合交易习惯的做法来最后认定民事法律关系。例如在“赖某某、刘某某等房屋买卖合同纠纷”一案中，主要的争议点就是赖某某与第三人签订的房屋买卖合同是否因恶意串通无效，如果房屋买卖合同无效当事人之间也就不存在房屋买卖关系。法院依据赖某某和刘某某是夫妻关系，结合合同签订前后，赖某某及其父母均未就购买事宜实地查看案涉房屋及室内设施设备，亦未与刘某某核实房屋产权，由于房屋买卖属于重大交易事项，赖某某购买房产的时机、目的、价格等与一般人购房的交易习惯不符，故法院推定赖某某与第三人签订的合同存在恶意串通，刘某某可以据此主张合同无效。
3、责任认定的交易习惯
责任的认定涉及到权利的享有和义务的承担，对当事人来说是最重要的部分，也是大多数案件要论证的最重要的部分，因此依据交易习惯来认定责任的承担是需要最为谨慎的，在实践中用交易习惯来进行责任认定的比较少，毕竟交易习惯相比于明确的法律法规在适用上难度更大，风险也更高。例如在“原告覃某某与被告中国建设银行股份有限公司深圳益民支行借记卡纠纷”一案中，关于原告未订付费短信通知服务对涉案损失应否承担部分责任的问题，法院分为三个方面来进行论述，其中在第一部分银行的短信通知是否具有免责效力的分析中有对交易习惯的运用，即依据法律规定和交易习惯银行有义务通过技术、信息手段为原告提供全面的安全保障，并主动通知原告其银行卡内交易变动情况，被告的履约义务不应当因为原告未购买其提供的有偿服务就有所减免。在这里交易习惯和法律规定一起来补充论证被告应该履行的责任不因原告没有购买短信通知业务而减免。
三、交易习惯案件的实证数据分析
为了了解交易习惯在民事案件中的适用情况，笔者利用数据库检索出相关案例进行分析。检索的目的有两个，一是了解案件适用宏观状况的整体检索，二是考察具体适用状况的典型案例。
（一）交易习惯案件整体检索分析
在北大法宝V6数据库中，如果以“交易习惯”为关键词进行全文检索，可以搜索到审结年份在2017年-2021年的民事案件共1417562件。为了更精准地体现交易习惯在案件裁判中的适用，笔者将检索范围进一步限制在“法院认为”和“法院查明”两个部分，结果显示审结年份在2017-2021年的民事案件共2512件，其中案由为合同纠纷的案件数量最多，有2259件，占总数的89.9%。这个结果与民法典合同编中的交易习惯规范频率最高相吻合。由于前述分析我们主要研究的是合同交易习惯，后面的整体检索分析也将主要针对合同交易习惯进行。
1、案件时间
由于2017年实施的《中华人民共和国民法总则》就确立了习惯的法源地位，之后《民法典》的规定只是延续了上述条文，因此我们的统计年份是从2017年开始至2021年。从近五年的案例数据来看，交易习惯案件的适用整体呈略微上升趋势，虽然2018年略有减少，但是随后的2019、2020两个年度又逐渐的回升并超过了2017年的案件数量，这说明在习惯被作为民法法源后交易习惯在审判中的作用越来越受到重视，适用频率也越来也高。2021年因受新冠疫情影响法院审判案件的整体数量减少，因此交易习惯案例也相应下降。
2、审理程序
在所检索到的2259件案件中，简易程序审理的案件数量最多，为1181件，占到总数的52.3%，一审程序审理的案件其次，为666件，占比29.5%，二审程序审理案件数量较少，有337件，而再审程序审理的案件只有75件。从二审、再审比率可以看出，大部分当事人的争议在简易程序和一审审理中都能得到解决，说明交易习惯案件法律关系和法律适用相对比较简单。
3、适用领域
检索发现，在合同纠纷中涉及交易习惯案件数量最多的四个领域分别是买卖合同纠纷、民间借贷纠纷、房屋买卖合同纠纷和建设工程合同纠纷，其中买卖合同纠纷数量最多，占了72.9%，其次是民间借贷纠纷，占到18.9%，最后是房屋买卖合同纠纷和建设工程合同纠纷。买卖合同和民间借贷合同本身就是较为常见合同类型，当事人约定内容较多且交易较为频繁，容易形成双方之间的交易习惯。而房屋买卖领域与建设工程领域存在比较多的被记载或者认可的行业习惯，这些都是法官判决适用较多的习惯依据。
（二）交易习惯典型案例的具体考察
为了进一步聚焦交易习惯在个案中的适用情况，考虑到在案件审理过程中争论焦点最能反映当事人之间的矛盾和法院审理查明的重点，所以在上述检索条件的基础上，笔者又将“交易习惯”关键词出现的范围限定在案件“争论焦点”中，得到的结果是：截止到2022年4月26日共检索到相关合同纠纷案件205篇，其中法宝推荐案例64篇，普通案例141篇。由于法宝推荐案例是北大法宝数据库中筛选出来的更具代表性案例，所以将64篇法宝推荐案例作为进一步案例分析的具体考察对象。
1、交易习惯的不同类型分布
如上所述，交易习惯依据适用范围可分为行业习惯、一般习惯和双方习惯三种。通过对样本典型案例的统计发现，双方习惯在实践中应用更多，原因在于合同纠纷大多发生在交易双方之间，双方之间在交易过程中产生惯常做法较多，约定适用交易习惯的情形也更多。实务中，一个案例并非只能适用一种交易习惯，可能存在适用两种或以上交易习惯的情形。例如在“常德市天亿钢结构有限公司、中建国能（湖南）建设有限公司等建设工程施工合同纠纷”一案中就同时涉及一般习惯和行业习惯。同样的在“贾某某与天津市捷康化学品有限公司、赵某某买卖合同纠纷”一案中当事人同时主张适用双方习惯和行业习惯。
2、交易习惯的不同作用分布
交易习惯在审判中的作用主要有认定案件事实、明确法律关系和认定法律责任。相对于法律责任和法律关系的认定，案件事实的认定更容易，而且当事人之间法律关系以及法律责任的认定也要依靠查明的案件事实来支撑，所以交易习惯在审判中用来认定案件事实的案件所占比例最大，实践中作为事实认定的交易习惯的司法适用主要有两种情形：一种是作为辅助事实认定的手段直接适用，用以增加证据的证明力，如上述提到的“阚某某与孙某某、李某某等民间借贷纠纷”一案；另一种情形是将交易习惯证明的事实与其他证据证明的事实相互结合形成完整的证据链共同证明某一重要事实。例如在“金华市致厚服装有限公司与义乌市晟佳织造有限公司加工合同纠纷”一案中，关于致厚服装公司是否尚欠晟佳织造公司加工费这一事实双方之间存在争议，法院在审理过程中查明双方的交易习惯是先开发票再付款，而双方均确认晟佳织造公司尚有部分发票未开具，根据交易习惯致厚服装公司应仍有加工费未付清。同时，晟佳织造公司提供的双方对账单中记载的加工费总额与致厚服装公司会计胡某某提供的票据结算单中记载的致厚服装公司实际付款不一致，两者的差额与晟佳织造公司主张尚欠加工费的金额相近。以上形成的证据链可以共同证明致厚服装公司尚欠晟佳织造公司加工款的事实。
3、交易习惯的提出主体分布
在具体案件中，交易习惯的适用方式既有法官主动适用也有当事人提出适用，两者在实践中所占比例相当。在当事人提出适用交易习惯时会有法院认可和不认可两种情形，当事人提出适用交易习惯未被法院采纳主要有两方面原因，一方面原因是当事人主张的习惯做法可能本身不符合交易习惯的认定标准，例如在“永兴县红鹰铋业有限公司与戴某买卖合同纠纷”一案中，戴某主张其与红鹰公司之间的四次交易都是按照先付款再提货然后再退款的方式交易和结算，双方之间已形成交易习惯，但是法院在审查中发现实际交易中有时是先款后货，有时是先货后款，双方之间并没有形成交易习惯。另一方面原因在于当事人对交易习惯未举证证明或者证明不充分。例如在“宋某某、曲某买卖合同纠纷”一案中，法院认为宋某某主张双方之间存在一铺鸡一结算的交易习惯，但未能提供充分有效证据证明应承担举证不能的不利后果，因此对其主张适用交易习惯不予认定。
四、交易习惯司法适用存在的问题
由于《民法典》对交易习惯的内涵、性质、认定规定的缺失加之交易习惯自身的复杂性、模糊性和不确定性导致交易习惯司法适用存在不少问题。对所检索案例的查阅分析后发现，法官将交易习惯适用于个案当中必经两个步骤，首先是对具体交易习惯认定，其次是判断所认定的交易习惯是否能适用于个案。而第一个步骤中的交易习惯的认定标准与第二步骤中的当事人主观意愿的判断正是交易习惯司法适用中两大难点问题。
（一）交易习惯认定标准空白
交易习惯适用的逻辑前提是对交易习惯的认定，但是交易习惯的认定标准法律上没有明确的规定，实践中法官对于交易习惯的认定也没有统一的做法。有的法官选择简化交易习惯的认定过程，直接适用交易习惯，以此规避交易习惯认定的论证与说明；有的法官在裁判文书中会对交易习惯的认定进行说明，但是由于自由裁量的空间过大，说明的理由和标准也是不一而同。
理论上关于交易习惯的认定标准存在争议，大致有三种学说：两要件说、四要件说和五要件说。以王利明教授为代表的两要件说认为，交易习惯必须包含某一地域或者行业中被人们普遍采纳的习惯做法和不能违背公序良俗这两个要件。主张四要件说的学者代表有崔建远教授，他认为交易习惯的认定包含四个方面，第一，交易习惯必须是通行的做法；第二，交易习惯不能违反法律的规定；第三，交易习惯必须是被人们所接受的；第四，交易习惯须是当事人没有约定排除适用的。五要件说代表人物是罗筱琦教授，所谓的五要素为“事、时、人、力、法”，“事”是指就同一事项反复为同一行为，“时”是指必须经过一段相当长的时间，“人”是指在一定范围内人们的普遍接受，“力”是指具有法的确信力，“法”是指合法，不违背法律规定和公序良俗。
三种学说都肯定了交易习惯必须是反复、通常适用的惯性做法，且都要排除违法情形，这也是一般习惯所应具备的要素。然而，结合之前对案例中不同交易习惯的分类可以发现，不同学说对交易习惯标准的认定都存在一定缺陷。两要件说适合于行业习惯和一般习惯的认定，而对于双方习惯恐难以涵盖。四要件说更多的考虑到了交易主体对交易习惯的选择，但是对双方交易习惯与一般或行业交易习惯的认定差异仍然没有体现。五要件说与两要件说比较类似，只是把习惯做法的时间、主体对习惯的认可表达得更为具体，其也不适合于仅双方当事人之间短时间内适用的较为灵活的习惯做法。
（二）当事人主观认知程度不明
交易习惯的认定标准从客观方面明确了什么样的惯性做法可以在司法裁判中适用，但是在个案适用交易习惯的过程中还要考虑交易习惯对当事人的约束力，因为交易习惯不同于法律的强制性规定，所以满足构成要件的交易习惯并不当然对当事人具有约束力。对于双方交易习惯而言，该行为习惯就是当事人在交易时采用的惯性做法，当事人对行为的认可不言而喻，所以无须再单独考察当事人的主观意思。但是对于一般习惯和行业习惯，两者是在某一地域或者某一行业通用的交易习惯，其形成过程没有当事人的选择，交易习惯本身不能体现当事人的主观意思，所以在司法适用过程中法官需要单独判断当事人的主观意思。
关于当事人对交易习惯的主观认知要达到什么样的标准理论界持有两种观点，一种观点认为当事人对于交易习惯达到“知道或应当知道”的程度即可，主张该观点的学者主要从国内外立法和举证责任两方面阐述其理由。一是从国内外立法方面，有观点认为我国原《合同法司法解释（二）》第7条规定“交易习惯是交易对方在订立合同时所知道或者应当知道的做法。”如果仅对“知道或者应当知道”作文义解释是不能将其扩大解释为“同意的”。类似的《美国法律整编契约法（第二版）》第220条规定，“当事人一方所赋予之意义与相关习惯一致，且他方当事人知悉或有理由知悉该习惯时，该他方当事人视为己知或有理由知悉该当事人所赋予之意义。”由此可以看出对交易习惯的适用只需要当事人知悉即可，不需要达到同意的程度。二是从举证责任方面，有观点认为如果交易习惯的适用必须是当事人“同意或者认可”将增加主张适用交易习惯一方的举证责任，确定主观心理为“知道”而非“同意”也是为了防止一方当事人为自己私利以不同意交易习惯的适用为由排除交易习惯的适用。
另一观点认为当事人对于交易习惯的认知必须达到同意或者认可的程度。主张该观点的学者则从交易习惯的产生规则和意思自治两方面进行说理。从产生规则来看，法律是由立法机关制定和认可的，具有自上而下的特征，法律规范对当事人具有默示的强制约束力。不同的是交易习惯是在一定范围内由一定群体或者行业的成员自发形成的，具有自下而上的特征，所以交易习惯对当事人并没有默示的法律约束力。从意思自治的角度来看，意思自治是指当事人在处理合同纠纷时可以自主选择适用法律的司法原则，也即当事人可以根据双方合意自由安排自己的行为不受他人的干涉。但是意思自治原则不能当然解释为当事人要默示的接受合同约定的法律规定以外的交易习惯的约束，交易习惯对当事人产生约束力的前提是当事人要对该交易习惯产生“法律确信”，即当事人必须在内心认可交易习惯。
五、交易习惯司法适用问题的解决
（一）类型化交易习惯的认定标准
在探讨交易习惯的认定标准时需要明确一个问题，即是否所有的交易习惯都必须要有认定的过程，法官简化某些交易习惯的认定过程是否合理。从裁判文书的说理规范性来看，法官对于案件的论证说理应当是主次分明、重点突出的，如果对所有交易习惯的适用都要有完整的论证会模糊案件的焦点和法官说理的重点。通过检索案例可以看到，不同案件中的交易习惯发挥的作用存在差异，对于辅助事实认定的交易习惯在适用过程中应当简化认定的过程，甚至可以直接适用。因为这类交易习惯只是对待证明的事实起补充其证明力或者增强说理的作用，过多论证说明不仅多余累赘而且稀释对其他重要事实论证的关注。相反，对认定重要事实的交易习惯当然不能直接适用，需要首先对其进行详尽论证。涉及法律关系和责任的交易习惯由于其自身比较复杂而且对判决结果的影响重大因此在司法适用时也必须细致论证说理。
关于交易习惯的认定标准，借鉴学者们的观点和交易习惯的特点，可以从积极和消极两个方面确立交易习惯的认定标准。积极方面，即从正面确定交易习惯的构成标准。构成要件是交易习惯产生法律效果的前提条件，只有符合交易习惯构成要件的习惯做法才能被认定为具有法律效力的交易习惯。消极方面即为交易习惯确立禁止性标准，现行法律并没有关于交易习惯的禁止性规范，但是这并不意味着所有符合交易习惯构成要件的习惯做法都是正当合法的。积极标准与消极标准是交易习惯认定标准的基本构成，在积极标准中，不同类型的交易习惯的适用范围、适用对象不尽相同，因而必须对其进行进一步的类型化分析。
1、积极标准
如前所述，交易习惯分为一般习惯、行业习惯和双方习惯，双方习惯是仅在双方当事人之间适用的交易习惯，相比于双方习惯，一般习惯和行业习惯属于适用范围更普遍的交易习惯，因此具有共通性的一般习惯和行业习惯可采用相同标准认定，而双方习惯则与其不同。
（1）一般习惯和行业习惯的“三要件”
一般习惯和行业习惯是在交易活动所在地的某一领域或者某一行业通常所采用的做法，这种做法是否能被认定为交易习惯，原则上必须符合时间性、地域性、惯性做法三个基本要件。
第一，时间性。一种交易规则只有被多数人反复适用才有可能成为交易活动中的惯常做法，如果只是某个时间段内短时间的被多数人适用只能说明这种交易规则具有适用上的普遍性，并不能表明这种行为具有反复性和普遍约束力。只有在相当长一段时间内人们在某一领域从事某一交易行为时都采用同样的交易规则，才能说明该交易规则在平衡当事人双方的权利义务等方面起到很好的规范作用且被人们接受并自愿受其约束，这种交易规则才具备成为交易习惯的条件。
第二，地域性。不同地域的习惯做法会因风土人情而有所差异，即使是一般习惯也会因为地域的不同而有不同的表现形式。而行业习惯的地域性特征更为明显，不同行业都会有自己特有的习惯做法，行业内部的习惯做法对于非本行业的人来说是很难知晓的，正所谓隔行如隔山。交易习惯的地域性差异会影响交易习惯对当事人的约束力，从而影响当事人之间法律关系和责任的认定。例如在“王某、吕某某等民间借贷纠纷”一案中，一审法院查明在2009年至2011年期间东平县民间借贷盛行，其中有一些大额借贷是以现金方式交易的，这种交易方式是东平县民间借贷的交易习惯，原被告双方当事人都是东平县人，法院认为原告主张以现金方式交付被告借贷资金是符合东平县当时的交易方式和交易习惯的。
第三，惯性做法。惯常做法是相同领域、相同行业中的当事人对于同一事项反复实践所形成的交易做法，当某种做法成为一种惯常行为之后，人们在为同样的交易行为时就会自觉的选择这种交易做法，而这种交易做法所形成的的交易规则又可以规范人们的行为，人们就会更加遵循这种“惯性”做法。认定某一交易做法是否是一种惯性做法，可以从三个方面来判断，首先该交易做法针对的是交易行为中的一个确定的事项，其次针对同一事项的同一个行为，最后，这种做法是人们在这一事项中自觉主动去选择适用的。
（2）双方习惯的“两要素”
双方之间的交易习惯大多是特定的当事人在短时间之内进行多次交易反复使用的惯常做法，要求双方习惯也必须经过长时间的验证没有太大必要，因此在认定双方习惯时不需要考虑时间性的因素。由于双方习惯的适用范围只在双方当事人之间，地域性的因素自然也无需考虑。从案例样本来看，认定双方习惯应该关注的两个因素是其适用对象和行为次数。
第一，适用对象。双方习惯的适用对象能否包含第三人是实践中认定能否适用双方交易习惯的突出问题。例如在“黄石市爱乐商贸有限责任公司与吴某某房屋买卖合同纠纷”一案中，吴某某主张860平方米房屋以160万元的低价格出售，远远低于爱乐商贸公司在其他案件中将自有200平方米门面房以5000元／平方米抵偿给他人，这完全不符合房屋买卖的正常交易习惯。但是法官查明该交易习惯是爱乐商贸公司与其他案件当事人之间的交易习惯，对吴某某并没有当然的约束力。同样的在“李某与周某买卖合同纠纷”一案中，李某一审期间的证人王某明确说其与李某的交易习惯是先写“付”字，然后钱就到手了，证明李某在与卖粮方交易时确实存在先写“付”字后给钱的情形，但是法院认为李某与王某的交易习惯并不能约束其与周某之间的买卖关系。可见，双方习惯应当将适用的对象限定在交易双方的当事人之间，因为双方习惯是在特定当事人、特定交易背景下形成的，其他案外人对该交易习惯的发生并没有参与，即使案外人在交易过程中知晓了该交易习惯，也不能就此认定案外人对某一方的交易应适用他人之间的交易习惯。
第二，行为次数。大多数学者对双方习惯进行描述时，都认为双方习惯是经常使用的做法，但是对多少次才属于经常并没有明确的界定，实践中也没有明确的标准，有的法院用多次来模糊具体的次数，例如在“梁某某、陈某某等民间借贷纠纷”一案中，法院认为陈某某此前曾多次向梁某某借款，且陈某某指定将款项汇入他人名下账户，对此双方之间形成交易习惯。同样的在“彭某某、朱某某民间借贷纠纷”一案中，法院认为彭某某在出具《借据》之前，多次通过微信、支付宝向朱某某转账，两人之前的款项往来已形成交易习惯。有的法院认为三次交易中都使用同样的交易做法就可以形成交易习惯，例如在“马某某、梁某某、陈某某与梁某某民间借贷纠纷”一案中，双方此前三份《网上银行电子回单》均为转账当天生成并予签名并写明“已收到金额”的情形，双方的这种交易做法已形成双方习惯。结合实践中的做法，应当以三次作为认定双方交易习惯的最低标准，因为一次做法显然不能认为是经常，两次使用同样的做法也具有偶然性，三次使用同样的做法说明在交易中已经形成稳定性，所以可以将三次作为认定是否经常使用的起点次数。当然，这里所说的交易次数是双方当事人按照交易习惯所进行的交易，而不是所有的交易。因为可能当事人之间存在很多次交易，但不是每一次交易都是严格按照交易习惯进行的。例如在“莫某、门某买卖合同纠纷”一案中，莫某主张在交易记录上打钩为双方结清货款的交易习惯，但是法院审查过程中发现从2018年3月27日到2018年5月26日双方进行了四次交易，但是这四次交易中有打钩进行标识的情况也有没有打钩标识的情况，打钩标识的位置、数量在记录上没有一致性，因此法官对莫某主张的交易习惯不予认定。
2、消极标准
《民法典》第10条明确表明了习惯适用的前提是法律没有规定，这就意味着习惯不可能是违法的，作为习惯之一的交易习惯，不违法自然也是规定的应有之义。同时，该条还明确了交易习惯的适用也不能违背公序良俗。公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称，公序是指国家社会的一般利益，良俗是指社会的一般道德观念。法律是社会生活的底线，如果只规定不违反法律那就只有底线，这不足以维护社会秩序。公序良俗作为道德层面最基本的价值评判标准，可以弥补法律规定的漏洞，共同维护社会秩序的稳定。《民法典》中虽提及公序良俗原则，但是并未规定具体的范围，而社会主义核心价值观中平等、公正、诚信、友善的价值理念正是对公序良俗原则的高度概括，也成为人们日常生活的行动指南。因此《民法典》总则编司法解释第2条规定习惯的适用不得违背社会主义核心价值观，不得违背公序良俗。由于交易习惯是人们在交易过程中自发形成的，受文化水平和认知能力的影响，现实生活中有些交易习惯是消极和落后的，如果在司法裁判中适用这些交易习惯会影响法律的公信力和社会的稳定，因此适用交易习惯要不违反法律和公序良俗，同时也要把社会主义核心价值观融入司法裁判的过程。
（二）当事人的主观“同意”与考察路径
对于当事人的主观意愿，前面已经谈到理论和实务上存在“知道”和“同意”两种不同主张。“知道和同意”在语言意义和法律意义上是有本质区别的，“知道”仅要求当事人知晓交易习惯的存在即可，甚至不要求知道交易习惯的具体内容，而“同意”则要求当事人不仅要知晓交易习惯的存在和内容，还意味着当事人主观上同意受交易习惯的约束。如果仅以当事人知道交易习惯的存在就要求当事人受其约束必然会有损当事人的利益。只有在当事人主观上同意或者认可交易习惯后，当事人才会在内心自觉遵守交易习惯，交易习惯才会对当事人产生约束力。当事人是否认可交易习惯需要法官在个案适用中予以判断，但是目前在理论和实践方面都没有一个明确的判断标准，通过分析交易习惯司法适用的案例笔者总结出四种在个案中判断当事人认可交易习惯的路径。
1、当事人没有排除适用交易习惯的规定
合同领域的纠纷强调当事人之间的意思自治，当事人可以选择适用交易习惯，也可以选择不适用交易习惯，如果当事人合意达成约定排除交易习惯的适用，那么交易习惯当然不能适用。当事人排除适用交易习惯的原因可能是因为交易习惯本身的不确定性，选择交易习惯不利于保障当事人的利益，也可能是双方当事人所处的地域或者行业不同，对彼此领域内的交易习惯不熟知，适用交易习惯会对一方当事人不公平。无论当事人选择排除适用交易习惯的原因为何，都代表当事人对交易习惯的不认可，此时交易习惯就不再对当事人有约束力。实践中当事人直接在合同条款中约定发生纠纷时不适用交易习惯的情形较少，如果当事人在合同条款中约定了与交易习惯不一致的内容，也应当认定为是排除交易习惯的适用。例如在“广州市宇之尚纺织品有限公司、北京君同力科技股份有限公司等买卖合同纠纷”一案中，人们的日常交易习惯是默认买受人向出卖人支付的货款中是包含了发票税金的，除非买卖双方对发票税金存在特别的约定。在本案中，北京君同力公司在2021年1月31日的对账单中盖章确认尚欠款项2537814.3元，其中包含尚欠货款2391104元、已开票税金146710.3元，应当视为双方就相应部分税金的负担作出特别约定，双方当事人通过特别约定排除了交易习惯的适用。同样的，在“衡阳润峰劳务有限公司等与中铁二十五局集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷”一案中，中铁二十五局主张根据建筑行业交易习惯保证金未有计算利息的说法，但是本案双方当事人的《会议纪要》中明确约定了保证金应当支付利息，当事人约定的内容与行业习惯内容不一致，应当认定当事人排除了交易习惯的适用。
2、当事人明确约定适用交易习惯
即使当事人没有排除适用交易习惯也不能就此认定当事人认可交易习惯的适用，但是如果当事人在合同中约定的内容与交易习惯内容是一致的，说明当事人对交易习惯是认可的，可以认为是当事人明确约定适用交易习惯。例如在“郝某某、张某等买卖合同纠纷”一案中，案件涉及的是钢材买卖，钢材买卖属于大宗买卖，根据行业习惯，一般均会在合同中约定由销售方进行一段时间的垫资，这将造成销售方占用资金成本较高，故合同双方一般会约定较高的垫资报酬。本案中双方当事人就约定按照较高的5.5元/天/吨计算垫资报酬，这与行业习惯是相符的，说明当事人对该行业习惯是认可的。同样的在“深圳市正白科技有限公司、阮某某等买卖合同纠纷”一案中，镭泰五金经营部主张目前行业的交易习惯是由销售方直接委托生产商发货，并非是由销售方直接发货，在本案中双方合同约定由镭泰五金经营部委托其上游生产商必虎嘉骁光电技术（重庆）有限公司发货，正白公司通过邮件下单时也是知悉和同意的，正白公司签收《销售出库单》时也没有否认，就此可以说明正白公司对这一行业习惯也是认可的。
3、双方行为推定认可交易习惯
当事人明确排除交易习惯的适用或者明确约定交易习惯的适用是相对比较容易判断的情形，实践中当事人往往没有明确约定，法官则可以通过当事人在交易中的行为来推定当事人是否认可交易习惯，如通过当事人合同条款的其他内容推定当事人之间有做出约定的意思表示。在“湖北天丰科技股份有限公司诉黄冈市金财融资担保有限公司等追偿权纠纷”一案中，按照当地交易习惯担保公司为获取经济利益在提供担保时必然要收取委托人一定的担保费，而天丰公司与金财公司签订的《委托担保合同》有关担保费率和担保费总额的约定均为空白栏，所以不能直接通过当事人的约定来判断当事人是否认可交易习惯。但是在《委托担保合同》第2.4条约定了天丰公司在签订合同时一次性支付担保费或分次支付担保费的在金财公司向债权人出具保证合同或保函前一次性支付剩余的担保费，天丰公司也是于同日向金财公司支付了112500元，金财公司在次日与债权人中国农业发展银行黄梅县支行签订了《保证合同》。天丰公司除支付上述费用外未支付其他费用，可以认定上述费用即为担保费。法官亦据此推定当事人之间签订的《委托担保合同》是有约定担保费的。
4、没有明确约定也不能推定时的综合判定
实践中还有一种难以判断的情形就是当事人对交易习惯的适用既没有明示同意也没有明示拒绝，同时也不能通过行为推定当事人是否同意，这种情形就需要对当事人的主观意思做综合判定。第一，对于一般交易习惯，可以从生活常识、一般人的认知等方面综合判断，如果当事人的行为是一般人根据生活常识在从事相同交易行为时都会选择的交易习惯中包含的惯常做法，那么可以推断当事人对该交易习惯也是认可的。例如“王某、窦某某民间借贷纠纷”一案中，根据一般习惯，借据一般是在债权人交付借款时，由债务人书写出具，并交由债权人持有，债务人清偿借款后，债权人将借据退还债务人。本案中，被告窦某某认可原告持有的三份借据均系其本人书写出具，法官认为窦某某作为完全民事行为能力人，应当知晓向他人出具借据的后果，可以推断他对借贷的一般交易习惯是认可的。第二，对于行业习惯，可以从当事人的身份、从业时间、从业资质等方面综合判断。例如在“浙江乔兴建设集团有限公司、湖州达昌家纺有限公司建设工程施工合同纠纷”一案中，依照建筑行业普遍的交易习惯，竣工验收备案需建设单位、施工单位互相配合才能完成。在本案审理过程中，双方当事人均向本院申请庭外和解，在庭外和解期间，本院要求双方代理人共同向住建部门咨询核实工程资料进档备案具体事宜，达昌公司作为施工单位无故拖延不在《工程质量限期整改通知书回复单》上签字，使乔兴公司不能及时将建设单位就工程质量的相关意见提交质监部门确认。本案中双方代理人作为专业人员应当知晓该行业习惯，而且双方在和解中对于该行业习惯也没有排除适用，应当认为双方当事人认可该行业习惯，因达昌公司不遵守行业习惯应当承担相应责任。
当考量综合因素后仍然难以判定当事人主观意思时，则只能从证明责任分配的角度由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。例如在“杨某某、广东长实通信科技有限公司等建设工程施工合同纠纷”一案中，长实公司是项目的发包方，湘隆公司是项目的的承包方，杨某某是项目的实际承包人。长实公司依据行业习惯向湘隆公司收取了10%的管理费，湘隆公司也主张按照行业习惯向杨某某收取10%的管理费，由于双方对收取管理费的比例没有约定，一审法院依据行业习惯认定应当收取10%的管理费，但是杨某某对该行业习惯没有表示是否接受。二审法院认为主张适用该行业习惯的一方是湘隆公司，因为其不能提交证据证明双方均受该行业习惯约束，所以应该承担举证不能的不利后果。
六、结语
交易习惯是在经济交往过程中形成的行为规则，对人们的交易活动起着指导作用。交易习惯类型繁多，在民法典时代，作为法源使用的交易习惯要警惕在适用中被法官当成代替或规避法律作出判决的依据。由此，进一步规范交易习惯的适用标准与程序可能是未来交易习惯司法适用努力的方向。
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