讲法说理丨民法典担保制度重点法条解读
点击蓝字 关注我们
“讲法说理”直播室
本期主题 ：民法典担保制度重点法条解读
上线律师 ：湖北法正大律师事务所 孙曙光律师
民法典，全称是中华人民共和国民法典，是新中国第一部以“典”命名的法律，所谓“典”，就是典范、典籍、典则的意思。关于民法典的定位，习近平总书记指出，“民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律”。在整个社会主义法律体系中，民法典是在宪法之下的基础性法律。
所以说，我国民法典是“社会生活的百科全书”，是市场经济的基本法，是民事权利保护的宣言书，是新中国民事立法的集大成者。它的颁布在我国法治建设历史上具有里程碑意义，必将对我国法治国家、法治政府、法治社会建设带来更积极、更全面、更规范的影响，也会对坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化，保障人民群众美好幸福生活提供充分的法律保障。
可以说，目前只要是民事案件，那么都要从民法典中去找法律依据，找法律指导。今天跟大家分享的是跟广大老百姓日常生活息息相关的部分担保条款。
民法典对于担保制度重新进行了梳理，定性，不再把担保局限在特定的范围之内，但是民法典的担保制度主要包括抵押权、质押权、留置、保证、定金以及其他具有担保功能的方式发饭，将担保制度从之前的封闭式规定变成了开放式规定，这个定位是具有革命性的。
担保物权第一点就是一定要明确担保物权是从权利，具有从属性，这个从属性意味着，主权利无效，从权利无效，主权利灭失，从权利灭失。
设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
民法典第682条 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
解读：这两条是关于担保权性质的规定。设立担保物权必须要依照法律规定订立担保合同。担保合同，是指当事人之间达成的设立担保物权的协议。担保合同的直接目的在于设立担保物权，根本目的在于保障主债权的实现。除了法定担保物权直接依据法律规定设立外，其他担保物权的设立都应当依据担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保权属于从权利，不能独立于主债权而单独存在。一般认为，担保的从属性可以概括为以下四个方面：一是发生上的从属性，即担保合同不能独立存在，以主合同的存在并生效为前提。二是效力上的从属性，即担保合同的效力随主合同的效力而定，若主合同无效，则担保合同亦无效。三是移转上的从属性，若主合同发生移转，则担保合同原则上也相应的发展移转。四是消灭上的从属性，主合同消灭，则担保合同也消灭。
本条还对担保合同无效后的法律责任进行了规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。关于如何根据过错承担承担责任，本法并无具体的规定，担保法司法解释对此做出过规定，主要分为以下两种情况，第一就是主合同有效而担保合同无效，第二就是主合同无效导致担保合同无效。对于主合同有效而担保合同无效的情况，也分为两种情况，而对于主合同无效导致担保合同无效的情况，也有两种情形，所以，需要不同情况具体问题具体分析。
为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。
解读：本条是对抵押权性质的界定。抵押权最为最典型的担保物权，具有从属性、特定性、不可分性、物上代位性等特点。其中从属性刚才也讲过，比如抵押权不得与所担保的债权分离而单独转让，比如抵押人所应承担的抵押责任在范围与强度上不得超过主债务人所承担的责任，超过部分无效。
所谓特定性，就是指抵押的财产特定，该抵押财产一般在设立抵押权时就应当特定下来，但是为了充分发挥抵押的融资功能，需要从宽理解抵押财产的特定性，比如浮动抵押场合，抵押财产是企业现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品，抵押财产在抵押权设立时尚未确定，只有在抵押权实现时才被特定，在此情况下，仍可认为已经满足抵押财产特定性的要求。同时被担保的债权也要特定，就是说抵押权设立时就存在一个特定的债权，只有在最高额抵押的情况下，才例外放宽对特定下的要求，但是这种情况下仍然应当对最高债权限额、债权确定期间等事项作出明确约定，抽象的为某一未来债权提供抵押，该债权并无最高债权数额等限制的，不符合最高额抵押条件，应以违反特定性或者从属性为由否定其效力。
所谓不可分性，是指不论是抵押物的分割还是主债权的分割，均不影响抵押权的效力。总结为两句话：一是抵押物的各部担保债权的全部，二是抵押物的全部担保债权的各部。另外，抵押物的代位权主要是抵押财产因毁损、灭失或者被征收等原因灭失后，抵押权人可以获得的价值变形物，主要包括保险金、赔偿金或者补偿金等。但是不包括抵押物的添附物以及抵押物出租获得的租金以及转让抵押物的价款。
还需要说明一点，抵押不转移财产的占有，实现抵押权的情形为债务人不履行到到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形。很多老百姓可能认为，只有房产等可以抵押，其实不动产和动产都可以抵押，并且，实现抵押权不一定是债务人不履行到期债务，也可以约定其他情形，比如可以约定抵押权人和抵押人约定，一定抵押人产生了诉讼纠纷，可以就可以实现抵押权。
抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。
民法典第428条 质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿。
解读：这两条是关于流押、流质的规定。所谓流押条款，指的是当事人在合同中约定，一旦债务人不履行债务，抵押财产就归债权人所有的条款。一般的抵押合同，流押条款是很容易识别的。司法实践中，与流押条款密切相关的是让与担保。在让与担保中，当事人形式上签订的是转让合同，实际目的却是在设定担保。
本条并未直接规定流押条款的效力，但从条文表述来看，流押条款仍然是无效的，因为如果流押条款是有效的，抵押权人就可直接根据约定享有抵押财产的所有权，而不是只能依法就抵押财产优先受偿。但是另一方面，本条并非直接将该条款归属于无效，从解释论上来看，应当认为无效的流押条款已经转化为有效的清算型担保。因为如果不采取禁止的规定，可能会导致抵押权人损害抵押人的利益，比如抵押担保的主债权为50万，抵押物的价值是100万，如果约定直接归抵押权人所有的话，显然，抵押人损失了50万，这是也是不符合公平原则的。当然，本条相较于之前的物权法的规定，有所进步，因为本法规定，只能依法就抵押财产优先受偿。根据法律规定，抵押权实现包括折价、拍卖、变卖等方式，作为禁止流押柔化的产物，本条为归属型清算或者处分型清算留下的空间。从实务操作来看，如债务人甲以其价值100万的房产向乙提供抵押，约定不履行到期债务，就将该房屋抵给乙。在甲不履行到期债务时，如乙认为该房屋价值高于100万的，可以主张该房屋归乙所有，如果甲同意，意味着双方达成折价协议，如何民法典规定的以折价方式实现抵押权的规定，此为归属型清算，如果甲不同意，可以请求拍卖、变卖，以拍卖款优先清偿债务，多退少补，此时转化为处分型清算。
以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
解读：根据之前的物权法的规定，正常经营买受人规则仅适用于浮动抵押，一般动产抵押不适用于该规则。本条扩张了该规则的适用范围，将其从浮动抵押扩及适用于所有的动产抵押。所谓正常经营买受人，指的是已经支付合理价款从以出卖某类动产为业的人处购买商品的买受人。该规则要求具备以下条件：一是所谓的正常经营，如拍卖行拍卖文物，如果出卖与其主业不匹配的动产，如百货公司卖汽车，黄金店卖手机等，都不属于本条认定的正常经营。二是出卖的物也要符合商业惯例，比如，你一个生产型企业将企业生产设备卖掉，那么就不符合商业惯例。三是要已经支付合理价款并取得了抵押财产。合理价款主要是指价款要与物的价值相匹配，一辆价值20万元的车，仅卖5万，显然不能说合理。还有必须已经实际支付了一定的价款，如果买受人未实际支付或者仅支付了很好的一部分价款，就无特别保护的必要。已经支付合理价款的正常经营买受人，可以无负担的取得担保物的所有权，不问动产抵押权是否进行了登记，也不问买受人是否知晓动产抵押权的存在，所以就动产来讲，这是一种效力最强大的担保物权。
抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
解读：民法典第725条规定，租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。该条就是有关“买卖不破租赁”的规定。根据“举重以明轻”的当然解释规则，连买卖都不能破除租赁，抵押自然也不能破除粗赁，这就是本条规定的“抵押不破粗赁”。所谓，指的是出租人将财产出租并转移占有后，又用该财产设定抵押权时，原租赁关系不受抵押权的的影响。使用本条需要注意必须要转移占有租赁物，即承租人须已经占有租先物。租赁权性质上尽管属于债权，但却具有对抗所有权、抵押权等物权的效力。也就是说，尽管其性质属于债权，但却具有优于物权的效力。而之所以要对承租人进行如此强度的保护，主要在于保护其使用状态的整定，而使用的前提则是占有，加之占有也具有一定的公示功能，所以应当优先保护。换言之，如签订了租赁合同尚未占有租赁物的承租人，仅为一般债权人，不能对抗后设立的抵押权。
抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
解读：这一条相对于以前的规定，出现了重大的变化，以前是禁止转让，现在是转让自由。这个实际上也是我们对物权认识加深的过程，本条涉及物权的追击效力这一法律概念，物权具有追及效力，物权设立后，不论标的物辗转流入何人之手，物权人都有权追及物之所在，并可以直接支配该物。理解本条，需要注意一下几点：第一，抵押人有权转让抵押财产。抵押人转让抵押财产属于有处分，不以抵押权人同意为生效条件。况且，即便属于无权处分，复据区分原则，转让合同不以出让人有处分权为必要，无权处分也不影响转让合同的效力。第二，关于另有约定问题。如果抵押合同约定，抵押财产不能转让，或者转让须经抵押权人同意的，根据意思自治原则，此种约定在当事人之间有效，但此种约定不得对抗善意第三人。第三，应当区分抵押权是否已经进行登记而予以区别对待。已经登记的抵押权原则上可以对抗买受人，即便买受人已经取得抵押财产所有权，抵押权人仍然可以根据抵押权的追及效力，向受让人主张权利。反之，已设立但未经登记的动产抵押权，不能对抗善意买受人，买受人取得无权利负担的抵押财产所有权。至于抵押权人能否针对抵押人转让所得的价款行使优先权，涉及物上代位权是否包括价金这一问题。
保证合同可以是单独订立的书面合同,也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证,债权人接收且未提出异议的,保证合同成立。
解读：本条是对保证合同形式的规定。保证合同是要式合同，必须采取书面形式作出。书面形式，可以是单独订立的书面合同，即在主合同之外，另行订立保证合同；也可以是主合同中的保证条款。在主合同中设置保证条款，也是保证合同的表现形式。但是，有保证条款的主合同，需要在合同当事人中，将保证人列明，并且要在主合同上签字或者盖章。还可以是保证人签字确认的保证书或者保函。在保证书或者保函上应当有保证人的签字，保证书或者保函等作出后，债权人接收且未提出异议的，保证合同即告成立。所以，合法有效的保证需要签订书面的保证合同。至于日常生活中，酒肉朋友中胸脯拍的梆梆响的那种保证，不是法律上的保证，不具有法律效力。
保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。
解读：本条是对保证方式的约定。保证合同对保证方式没有约定或者约定不明确时，民法典将保证方式一概推定为“一般保证”，这与之前的担保法规定的完全相反。一般保证和连带保证的区别可以总结为两句话，不能偿还让你还，叫一般保证，兄弟们，给我上，先给我顶住，这叫一般保证；直接不还让你还叫连带责任保证，有福同享，有难同当，打仗自己先冲在前面，叫连带责任保证。相对于连带保证，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。可见，《民法典》关于保证方式的推定规则更为倾向保护保证人利益。区分保证方式对于债权人以及保证人具有至关重要的意义。因为一般保证和连带责任保证除了上述区别，二者还有其他区别，如保证人的诉讼地位不一样，二者的诉讼时效期间计算不一样，二者受主债权债务诉讼时效中断、中止的影响不一样，对于债权人而言，这些区别对于自身权利维护具有重大影响，为了维护自身的债券安全，应当在保证合同中明确约定保证方式，如需保证人承担连带保证责任的，务必明确约定保证方式为“连带保证”。对于保证人而言，则应当清楚了解不同的保证方式对自己的权利产生重大影响，来慎重决定是采用那种保证方式。
当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;(二)人民法院已经受理债务人破产案件;(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。
解读：本条是对一般保证与先诉抗辩权的规定，与《担保法》第17条的规定相比，增加了主张先诉抗辩权除外事由的范围。一般保证的突出特点是保证人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权也叫检索抗辩权，是指保证人基于其一般保证的特定地位所享有的，于债权人未就债务人的财产强制执行无效果前，对债权人得拒绝代债务人履行清偿义务的抗辩权。保证人一旦行使先诉抗辩权，即可对抗债权人的履行债务的请求，拒绝承担保证责任。先诉抗辩权行使的条件是，主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产强制执行仍不能履行债务，实际上就是债务人已经无财产可供强制执行。所以，关于这一条，一般保证人必须要理解，这样可以保护自己。
保证期间是确定保证人承担保证责任的期间,不发生中止、中断和延长。
债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
解读：本条是关于保证期间的条款，对于债权人而言，这个期间是保证担保的存续期间，过了这个期间，保证人的责任免除，所以这是非常非常主要的一个期间。根据法律规定，债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。这个6个月也是跟以前的两年是有变化的。对于老百姓而言，可能会认为6个月时间不短，但是对于我们律师以及涉及保证合同纠纷的当事人来说，6个月的时间是非常短的，可能一不小心时间就错过了。
一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人不再承担保证责任。
连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的,保证人不再承担保证责任。
解读：本条是关于保证责任免除的规定，这也是《民法典》唯一明确规定保证责任免责的条款，可以说这是保证人“逃出生天”的最彻底的方法，当然这个方法的“主动权”却掌握在别人也就是债权人身上。作为债权人，必须正确行使权利，否则可能会发生权利灭失的情况。作为一般保证的债权人，没有在在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人不再承担保证责任。所以说，在保证期间，你要向债务人起诉或者仲裁才可以，你天天打电话，天天发微信，天天堵门，最终别人还是不承担保证责任。作为连带责任保证的债权人，在保证期间，每天找债务人主张权利，但是没有找保证人主张权利，也是不可以。同时，还要仅仅把握有限的保证期间，本条规定督促债权人在保证期间内积极依法主张权利，再一次体现了“法律不保护躺在权利上睡觉的人”的立法精神。
债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。
解读：本条规定的是债务承担的问题。债务承担，是指在不改变债务内容的情况下移转债务，由第三人承担了原债务人的债务。债务承担可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担，即第三人代替原债务人成为新债务人，原债务人的债务消灭。并存的债务承担，即第三人成为连带债务人，与原债务人共同承担债务。两种债务承担都会对保证人的责任产生影响，本条第 1 款规定免责的债务承担对保证责任的影响，第 2 款规定并存的债务承担对保证责任的影响。设立担保物权虽主要是为保障债权的实现，但也要照顾到保证人的利益，特别是当保证人是债务人以外的第三人时，如何平衡保证人、担保物权人和债务人三者的利益就很重要。
本条规定，债权人允许债务人转移债务必须要经保证人的书面同意。如果不是书面形式，而是其他形式，视为不存在担保人的同意。第二款，关于第三人加入债务问题，债务人的整体责任承担能力只会增加而不会有所减损，对保证人的权益不会有影响，只会更有利于保证人，因此，不需要保证人书面同意，保证人按照约定继续承担保证责任。
一般保证的保证人在主债务履行期限届满后,向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的,保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。
解读：本条是关于一般保证责任免除条款的约定，也是新增加的条款，也是有利于保证人的条款。除了刚才讲的693条，这一条也是一般保证人“逃出生天”的重要利器。如何做呢？本条规定的比较清楚，那就是保证人要积极的帮助债权人行使权利，为债权人行使权利制造便利条件，在主债务履行期限届满后,向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况,比如说，债务人哪个地方有房产？那个地方有一笔货款，有汽车等，积极的向债权人提供，你提供了，那么债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的,保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。因为这一条是新增的条款，实践操作性很强，目前司法实践中还是比较少的，可能后续会出台司法解释进一步细化，其实质内涵也是体现“法律不保护躺在权利上睡觉的人”的立法精神。
同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任；没有约定保证份额的,债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。
第700条 保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。
解读：这两条是共同保证以及保证人之间追偿的问题。因为实践中经常会出现一个债务有多个保证人的情况，那么债权人如何主张以及保证人承担责任后如何追偿，经常会发生争议。本条规定，有多个保证人的，应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任，如果没有约定份额，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。那么保证人承担责任了之后，如果有约定，可以按照约定追偿，如果没有约定，可以在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利。那么关于保证人之间是否可以追偿的问题，民法典没有规定，根据配套出台的担保制度司法解释对此做了规定，即原则上不享有互相追偿权，但是对于当事人明确约定或者推定当事人具有互相追偿意思表示的情形下，赋予了当事人之前相互追偿的权利。如连带共同担保中承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人按比例分担债务。
“讲法说理直播室”视频号！
欢迎关注添加！
来源：襄阳广播电视台、襄阳市律师协会
审核：襄阳市律师协会 胡青松
主办：襄阳市律师协会
承办：襄阳广播电视台