解读破产程序中别除权纠纷

破产别除权，又称破产优先受偿权，是指在破产程序开始前就债务人特定财产设定了担保的权或享有法定优先权的债权人，在破产程序开始后可不依破产分配程序优先就该特定财产优先受偿的权利。我国并未直接使用别除权的概念，是在《破产法》第一百零九条进行了规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”别除权以担保制度为基础。同时，因法律还规定了除担保债权之外的其他法定优先权，部分法定优先权还优先于担保债权，故对其他法定优先权亦应适用破产别除权。别除权的优先不同于破产费用和共益债务的优先拨付，也不同于破产债权中清偿顺序的先后，而是在处置特定物后直接优先受偿。

目录

● 别除权的特点

（一）别除权是对享有担保物权或法定优先权的特定财产行使的权利

（二）别除权是不依破产程序而优先受偿的权利

（三）别除权是在破产申请受理前合法成立的一种权利

● 破产别除权的权利基础

（一）别除权之担保物权基础

（二）别除权之法定优先权基础

● 破产别除权的行使

（一）债权申报

（二）别除权的清偿顺位

（三）破产别除权的实现

一、别除权的特点

1	别除权是对享有担保物权或法定优先权的特定财产行使的权利 别除权的担保物和法定优先权仅限于特定的财产，这是别除权行使的首要条件。即使当破产人的其他非特定财产不足以清偿破产费用时也不得从该特定财产中清偿。如清偿优先债权后仍有余额的，列入破产破产用于支付破产费用和清偿破产债权。另该财产若在行使权利前灭失，该优先受偿权随之消失。如因第三人过错造成灭失的，可追究相关责任人员的赔偿责任，别除权人可对赔偿款享优先受偿权。特定物被变卖的，如变卖价款尚未交付给破产人及虽交付但仍能从破产人财产中加以区分的情况下，别除权人对该变卖价款仍可继续享有别除权。 别除权人对破产人的债权只能作为普通破产债权受偿。

2	别除权是不依破产程序而优先受偿的权利 因别除权人的标的物不列入破产财产，不参与破产清偿分配，因此原则上不受破产程序限制。但需注意一点是，在重整程序中，别除权的优先受偿权受到限制，如我国《破产法》第七十五条规定了，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。如果在重整程序中允许有财产担保和法定优先权债权人享有别除权，尤其是当债务人针对其很多财产进行了担保设置，别除权可能会导致债务人无法重新开启重整程序，因此需进行限制。

3	别除权是在破产申请受理前合法成立的一种权利 为保护其他普通债权人的利益，别除权的设立不能由债权人与破产人任意设定，需严格按照法律规定。如我国《破产法》第三十一条规定了，人民法院受理破产申请前一年内，对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销，即违反了该时间规定设立的担保物权，无优先受偿权。

二、破产别除权的权利基础

破产别除权以担保物权或法定优先权为基础。担保物权可分为典型担保物权和非典型担保物权。典型担保物权包括抵押权、质权和留置权。非典型担保物权包括让与担保、所有权保留、融资租赁、保理等。对于非典型担保物权是否属于破产别除权的基础，理论界和实务界存在较大争议。

（一）别除权之担保物权基础

我国法律规定的担保物权中被公认在破产程序中可享有别除权的有抵押权、质权和留置权。

1、抵押权

抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的作为履行债务的担保的财产，在债务人不履行债务时，可以就其卖得价金优先受偿的权利。抵押权分为一般抵押权和特别抵押权，一般抵押权主要包括动产抵押和不动产抵押;特别抵押权包括最高额抵押权、财团抵押、浮动抵押等。一般抵押权作为破产别除权的权利基础基本没有异议，特别抵押权是否能够成为破产别除权的权利基础还存在较大争议。

我国法律目前的相关规定主要有：

（1）《物权法》第179条：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”

（2）《担保法》第33条：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”

《担保法》第95条：“海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定。”

（3）《海商法》第11条：“船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。”

（4）《民用航空法》第16条：“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”

《民用航空法》第17条：“民用航空器抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押民用航空器转让他人。”

2、留置权

留置权是债权人已经合法占有了债务人的动 产，在债务人不能履行债务或发生法律规定的情况下，债权 人有权依法留置该动产，并可以该动产折价或以拍卖、变卖 该动产的价款优先受偿的担保物权。留置权作为一项以债务人特定动产为受偿客体的法定担保物权, 当然可以成为别除权的基础权利。同时我国《物权法》规定了，债权人行使留置权须满足几个条件:一是债权人合法占有债务人的动产；二是债权人留置的财产应当与债权属同一种法律关系；三是债权须已到清偿期，并给债务人一个行使留置权的宽严期限。

我国法律目前的相关规定主要有：

（1）《物权法》第230条：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。”

（2）《担保法》第82条：“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”

（3）《海商法》第25条：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。前款所称船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。”

3、质权

质权是指债权人在债务人不清偿其债务时，可以就债务人或第三人移转占有而供作担保的动产或权利所卖得的价金优先受偿的权利。质权的标的分为动产质押和权利质押，这两种标的质权都是以特定财产的形式才能做为债权的担保。

我国法律目前的相关规定主要有：

（1）《物权法》第208条：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。”

《物权法》第223条：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：   

（一）汇票、支票、本票；   

（二）债券、存款单；   

（三）仓单、提单；

（四）可以转让的基金份额、股权；   

（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；   

（六）应收账款；   

（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”

（2）《担保法》第63条：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。”

（二）别除权之法定优先权基础

法定优先权是指特定债权人依据法律的直接规定，对债务人的全部财产或特定财产的变卖价款享有的优先于其他债权人受偿的权利，法定优先权可分为一般优先权（对债务人全部财产享有的优先受偿权利）与特别优先权（对债务人特定财产享有的优先受偿权利），且一般优先权并不构成破产别除权的基础，只有特别优先权才可构成破产别除权的基础。

根据我国法律规定，特别优先权包括建设工程款优先受偿权、国有土地出让金优先权、船舶优先权及民用航空器优先权等。具体规定如下：

01

建筑工程承包人对建筑工程款的优先受偿权

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

另《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中指出：“上海市高级人民法院：

你院沪高法（2001）14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。”

02

国有土地出让金优先权

《担保法》第56条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权”。《城市房地产管理法》第51条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”

03

船舶优先权

《海商法》第21条规定：“船舶优先权，是指海事请求人依照本法第二十二条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。”

《海商法》第22条规定：“下列各项海事请求具有船舶优先权：（一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；（二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；（三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；（四）海难救助的救助款项的给付请求；（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。载运2000吨以上的散装货油的船舶，持有有效的证书，证明已经进行油污损害民事责任保险或者具有相应的财务保证的，对其造成的油污损害的赔偿请求，不属于前款第（五）项规定的范围。”

《海商法》第29条规定：“船舶优先权，除本法第二十六条规定的外，因下列原因之一而消灭：（一）具有船舶优先权的海事请求，自优先权产生之日起满一年不行使；（二）船舶经法院强制出售；（三）船舶灭失。前款第（一）项的一年期限，不得中止或者中断。”

另，根据最高院《关于可否将航道养护费的缴付请求列入船舶优先权问题的批复》的规定，有关航道养护费的缴付请求，也属于船舶优先权。

04

民用航空器优先权

《民用航空法》第18条规定：“民用航空器优先权，是指债权人依照本法第十九条规定，向民用航空器所有人、承租人提出赔偿请求，对产生该赔偿请求的民用航空器具有优先受偿的权利。”

《民用航空法》第19条规定：“下列各项债权具有民用航空器优先权：（一）援救该民用航空器的报酬；（二）保管维护民用航空器的必需费用。前款规定的各项债权，后发生的先受偿。”

另，《民用航空法》还规定了地面第三人的损害赔偿债权对相应的保险或者担保的优先权，即《民用航空法》第166条：“民用航空器的经营人应当投保地面第三人责任险或者取得相应的责任担保。”《民用航空法》第169条：“依照本法第一百六十六条规定提供的保险或者担保，应当被专门指定优先支付本章规定的赔偿。”

三、破产别除权的行使

（一）债权申报

根据我国《破产法》第四十九条的规定，债权人申报债权，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。申报的债权是连带债权的，应当说明。此外，《破产法》第五十六条的规定了，债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。即对于未能正确申报的债权人，将无法享受到别除权的一些权益。为此，在申报债权时，应一并申报对特定物的担保权和法定优先权情况。

（二）别除权的清偿顺位

01特别优先权与担保物权竞合时

当特别优先权与担保物权竞合时，除法律另有规定外，特别优先权应优先于担保物权受偿。如《海商法》第25条第一款规定的船舶留置权、船舶抵押权、船舶特别优先权竞合时的受偿顺序：船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。

02担保物权竞合时

（1）不同性质的担保物权间的别除权清偿顺序

当同一债务人财产上抵押权与质权竞合时，如抵押权已经登记且登记时间在动产质权设立前，则抵押权人优先于质权人受偿；如抵押权已经登记但抵押登记的时间在动产质权设立之后，则质权人优先受偿；如抵押权未经登记，即便抵押权设立时间早于质权设立时间也不能对抗质权，质权人优先受偿。

另根据《物权法》第239条的规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”因留置权为法定担保物权，而抵押权、质权为约定担保物权，在法学理论上为维护公平，即法定担保物权的效力应优于约定担保物权。但也有例外情况，当留置权人经留置物所有人同意，以留置物设定抵押或质押的，该抵押权或质权应优先于留置权。

（2）同一担保性质的别除权间的清偿顺序

根据《物权法》第199条的规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”

因动产质押和以交付权利凭证为设定条件的权利质权，需实际占有才设立，通常不会发生两项质权重合的情况，但不以交付权利凭证为设定条件的权利质权，则可能发生权利竞合。其清偿顺序原则上依照登记或设定的先后顺序来确定，与抵押权大体相同。

另根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第94条第一款的规定，转质权人的清偿顺序应优先于原质权人。

最后，留置权的成立是以合法占有留置物为前提，若权利人丧失对该留置物的占有，则留置权归于消失，因此并不存在在同一留置物上出现留置权竞合的情况。

（三）破产别除权的实现

根据《破产法》第一百一十条之规定：“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。”即别除权不能全部实现的，未受偿的债权可作为普通债权来分配破产财产，同时，该优先受偿权作为一种权利，债权人可以放弃，放弃的将该债权作为普通债权共同分配破产财产。

如前所述，行使破产别除权或独立于破产程序。别除权人可向破产管理人申请优先处置其享有别除权的特定物优先受偿。破产管理人不予同意或不予回复的，别除权人可径行向人民法院提起别除权纠纷诉讼，主张行使别除权，先行处置特定物，对所得价款优先受偿。

根据《企业破产法》第75条的规定，原则上担保权在重整期间应当暂停行使，例外情形是“担保物有损坏或者价值 显减少的可能，足以危害担保权人权利的”。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，重整申请受理后管理人或者自行管理的债务人应当及时确定设定有担保物权的债务人财产是否为重整所必需。如果认为担保物不是重整所必需，管理人或者自行管理的债务人应当及时对担保物进行拍卖或者变卖卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。

蒋阳兵

北京德和衡（深圳）律师事务所合伙人，中山大学法律硕士，具有独立董事资格，本所破产管理人团队负责人。曾在广东省某中级法院从事审判工作，历任审判员、副庭长、国家赔偿委员会委员等职务。

擅长领域：熟悉审判执行和国家赔偿工作流程和技巧，专业性较强的不良资产处置、房地产、土地确权、破产重整等商事、行政诉讼案件和非诉法律服务。

代表业绩：保洁丽日化、金石头网络、爱唯格电器、松樵车库、安邦电子、慧百通、迪亚通电子等企业的破产清算事务，为光明建发集团、春沐源地产、宏基地产、湛江国家储备粮库、南油集团等提供常年法律顾问服务，为顺丰控股、瑞诚基金、中誉基金、借贷宝、人人聚财等机构提供争议解决法律服务。

荣誉奖项：最高人民法院“第一届全国法院行政审判优秀调研成果二等奖”

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