竞业限制实务问题探究——从高管跳槽被判高额违约金说起

案例导入

近来，一则“公司被科大讯飞收购后创始人离职加入腾讯，遭遇上千万竞业限制违约索赔”的新闻不断发酵，一度冲上微博热搜。根据公开披露的信息，本案基本情况如下：陆昀为枫享公司创始人，科大讯飞在2015年底以股权转让与增资方式，收购枫享公司100%股权。收购后陆昀担任科大讯飞新课堂业务副总经理及枫享公司经理，陆昀于2019年离职并加入腾讯，担任腾讯智能平台副总裁，以腾讯智能平台首席教育专家顾问的身份参加活动。但科大讯飞与陆昀之间存在竞业限制协议，约定陆昀在2019年10月24日至2021年10月23日期间，不得担任从事竞争业务的公司或组织的董事、管理层人员、顾问或员工。随后，科大讯飞提起诉讼，要求陆昀继续履行竞业限制义务、支付违约金26401556.03元等。合肥中院作出一审判决，判令陆昀继续履行竞业限制义务、支付违约金1200万元。目前陆昀已提起上诉。

这一事件再次将竞业限制带入公众视野，尤其是高额违约金，引发如何平衡用人单位商业秘密与劳动者就业权利的思考。本文从法律规范出发，结合司法实践，对竞业限制纠纷中的常见实务问题进行研究，为用人单位、劳动者正确使用竞业限制协议、维护自身权益提供参考。

一、竞业限制纠纷的诉讼程序

与管辖问题

01

竞业限制纠纷属于劳动争议，适用仲裁前置

根据《劳动合同法》第二十三、二十四条的规定，竞业限制是指用人单位与高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的人员约定，在劳动合同解除或终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务。那么，竞业限制纠纷是否属于劳动争议？是否必须适用仲裁前置规则？

根据《民事案件案由规定》（法[2020]347号），竞业限制纠纷属于劳动争议中的劳动合同纠纷。根据《劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，发生劳动争议，应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可向人民法院提起诉讼。在实践中，用人单位与劳动者因履行竞业限制协议产生纠纷的，也都是先经过劳动仲裁程序，对仲裁结果不满的再行提起诉讼。因此，竞业限制纠纷属于劳动争议，适用劳动仲裁程序前置规则。

02

竞业限制违约与商业秘密侵权的责任竞合

1、侵害商业秘密纠纷不属于劳动争议，无需仲裁前置

竞业限制与商业秘密保护紧密关联，竞业限制的制度目的，就是通过限制劳动者的同业竞争来达到保护用人单位商业秘密的目的，在实践中，违反竞业限制义务与侵害商业秘密往往是相伴相生的，用人单位也常常将劳动者违反竞业限制义务、侵害其商业秘密一并主张。但两者又有着明显区别：

（1）法律性质上，竞业限制纠纷属于违约之诉，而侵害商业秘密属于侵权之诉。

（2）诉讼程序上，竞业限制纠纷属于劳动争议，适用仲裁前置规则，而侵害商业秘密属于不正当竞争纠纷，按照一般侵权纠纷确定管辖。

（3）构成要件上，竞业限制纠纷中，只需证明用人单位与劳动者之间存在竞业限制约定、劳动者违反该约定；而侵害商业秘密纠纷中，则需证明商业秘密符合秘密性、价值性以及采取了保密措施等法定条件，劳动者侵害了商业秘密、用人单位确实遭受损失、用人单位的损失与劳动者的侵权行为之间具有因果关系。

如前所述，当劳动者的行为既违反竞业限制义务、又侵害商业秘密，就存在违约之诉与侵权之诉的竞合问题，而对于案件性质的判断，将直接影响案件的程序适用与实体审理。司法实践形成的裁判规则为：当事人对于竞业限制违约之诉还是商业秘密侵权之诉拥有选择权，当用人单位主张劳动者侵害其商业秘密，要求赔偿损失，不属于劳动争议，无需先行申请劳动仲裁。在（2008）民三终字第9号案件中，最高院就认为，对于因劳动者与用人单位之间的竞业限制约定引发的纠纷，如果当事人以违约为由主张权利，则属于劳动争议，依法应当通过劳动争议处理程序解决；如果当事人以侵害商业秘密为由主张权利，则属于不正当竞争纠纷，人民法院可以依法直接予以受理。

2、单纯的竞业限制条款不构成商业秘密中的保密措施

根据《反不正当竞争法》第九条的规定，商业秘密是指不为公众知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。在侵害商业秘密纠纷中，用人单位需证明其已对商业秘密采取保密措施，但应当注意，不能单纯将竞业限制条款当作保密措施。在（2011）民申字第122号案件中，富日公司与黄子瑜之间《劳动合同》第11条约定：“乙方在与甲方解除本合同后，五年内不得与在解除本合同前与甲方已有往来的客户（公司或个人）有任何形式的业务关系。否则，乙方将接受甲方的索赔”。富日公司主张该条款即是其采用的保密措施。最高院认为，反不正当竞争法规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，并明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。对于单纯的竞业限制约定，即便主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法规定的保密措施。

03

非劳动合同关系中的竞业限制

竞业限制规定在《劳动合同法》及其司法解释之中，一般而言，竞业限制协议是在用人单位与劳动者之间产生的。但在实践中，竞业限制的使用范围早已超出劳动合同关系的范畴。对于非劳动合同关系中的竞业限制约定，法院认可其效力，尊重当事人之间的意思自治，而且非劳动关系中的竞业限制纠纷，不属于劳动争议，无需仲裁前置。在（2019）最高法民申5690号案件中，最高院认为，本案诉争源于双方之间签订的《股权转让协议》《补充协议》，上述协议并不涉及用人单位与劳动者之间的劳动关系，即石新春系基于股权出让人的身份而非保定三伊公司聘用人员身份（作出的竞业限制承诺），故二审法院关于案涉协议竞业限制的约定不适用《中华人民共和国劳动合同法》的认定，并无不当。本文开头提及的科大讯飞诉陆昀一案，科大讯飞就是基于股权转让协议及其补充协议中的竞业限制条款提起诉讼，因而不属于劳动争议，无需先行提起劳动仲裁，可直接向法院起诉。

二、适用竞业限制的劳动者

主体范围的确定

竞业限制是在用人单位的商业秘密与劳动者的劳动自由之间作出的价值衡量，并非所有劳动者都具有竞业限制义务。根据《劳动合同法》第24条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。这里较难判断的是，何为负有保密义务的人员？司法实践形成的裁判规则为：判断劳动者是否属于负有保密义务的人员，需满足两大条件，一是用人单位主张的商业秘密客观存在；二是劳动者知悉用人单位的相关商业秘密。

首先，从最高院的司法观点来看，在《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》一书中，最高院指出，除董监高以外的其他主体在职期间的竞业限制义务，在范围上应当仅限于知悉用人单位商业秘密的劳动者，其目的是为了防止这些劳动者利用这些商业秘密。由于劳动者在职期间所负担的竞业限制义务以其知悉商业秘密为条件，因此，在同业竞业情形下，特别是另为同业之第三人服务或另受雇于第三人时，应限于劳动者在第三人处所处的岗位能够使其掌握的商业秘密有用武之地。虽然这是对于在职期间竞业限制的论述，但忖度其法理，对于劳动合同终止或解除后的竞业限制同样适用。

其次，司法实践也为如何界定负有保密义务的人员提供思路。在（2020）粤03民终29052号案件中，深圳中院认为，龙岐公司主张所谓的商业秘密是在网络上可以公开的房源信息，卖房购房者的信息亦属多人多家地产经纪企业知晓的信息，不构成商业秘密，故陈木程作为一名普通的地产经纪人，不属于法律规定负有保密义务的劳动者，不受竞业限制的约束。在（2020）粤03民终19438号案件中，深圳中院认为，上诉人的工作岗位为包装，工作内容为包装机器设备，并非上述法律规定具有接触用人单位商业秘密或知识产权便利的人员。上诉人主张其为具有接触用人单位商业秘密或知识产权便利的人员，应当对此承担举证责任，由于上诉人未提交有效证据证明其主张，应当承担举证不能的相应后果。因此，用人单位不应将竞业限制的适用范围无限扩大，对于并不知悉商业秘密的劳动者而言，即使约定了竞业限制协议，也会因违反法律规定而无效。

三、竞业限制中的经济补偿金

01

未约定经济补偿金的竞业限制协议的效力问题

根据《劳动合同法》第二十三条的规定，竞业限制协议应当约定经济补偿金，用人单位应在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。那么，如果竞业限制协议中没有约定经济补偿，竞业限制协议是否有效？用人单位或劳动者能否依据竞业限制协议主张权利？对于这一问题，司法实践中存在分歧。

首先，最高院的司法态度经历了从无效到有效的转向。在最高院公报案例——王云飞诉施耐德电气（中国）投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷案中，法院认为，用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业禁止条款，同时应约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者一定的竞业禁止经济补偿；未约定给予劳动者竞业禁止经济补偿，或者约定的竞业禁止经济补偿数额过低、不符合相关规定的，该竞业禁止条款对劳动者不具有约束力。按照该公报案例的观点，未约定竞业限制经济补偿的，竞业限制协议无效，劳动者无需遵守竞业限制义务。但是，最高院于2013年1月18日发布的《劳动争议司法解释（四）》第六条规定，未约定经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，可要求用人单位按照其在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。按照司法解释的规定，未约定经济补偿的竞业限制协议依然有效，劳动者可以通过主张经济补偿的方式维护权益。在《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》一书中，最高院进一步阐明，未约定经济补偿金，劳动者未解除竞业限制条款且违反了竞业限制义务，用人单位可以请求劳动者承担违约责任，劳动者也可同时请求用人单位按照司法解释的标准支付经济补偿金。因此，在目前的司法态度下，是否约定经济补偿金不影响竞业限制协议的效力，劳动者依然负有竞业限制义务，劳动者可以按照司法解释标准要求用人单位支付经济补偿金，也可以以用人单位三个月未付经济补偿金为由解除竞业限制协议。

其次，虽然司法解释已有规定，但各地法院依然存在因未约定经济补偿而认定竞业限制协议对劳动者不发生效力的判决。在（2021）粤03民终645号案件中，深圳中院认为，案涉《保密与竞业限制协议书》的经济补偿条款仅模糊约定为“一定的经济补偿”，未明确约定经济补偿的具体金额、补偿方式、给付时间。被上诉人离职之后，双方亦未就上述问题进行协商达成一致意见。故上述合同条款显系规避法律强制性规定，变相免除用人单位法定责任，排除劳动者权利。该竞业限制条款无效，对被上诉人没有法律约束力。可见，对于未约定经济补偿的竞业限制协议的效力问题，实践中仍未达成完全一致的意见，用人单位应当约定经济补偿金，并按照约定按月支付，否则可能面临竞业限制无效、劳动者无需承担竞业限制义务的风险。

02

约定在职期间工资包含竞业限制补偿金的效力问题

在实践中，有的用人单位会在竞业限制协议中约定，经济补偿金已经包含在劳动者在职期间的工资之中，在劳动合同终止或解除后便不再另行支付经济补偿。但是，司法实践中对于此类问题的裁判规则为：约定竞业限制补偿金包括在工资之中，属于排除劳动者合法权利、免除用人单位法定义务的条款，应当认定无效，劳动者有权按照司法解释规定的标准要求用人单位支付经济补偿金。在（2020）粤03民终8079号案件中，深圳中院就表示，案涉《员工竞业限制协议》约定竞业限制补偿在唐锦燕在职时的每月薪资中分期支付，违反了竞业限制补偿必须在离职后竞业限制期间按月支付的规定，且属于排除劳动者合法权利，免除用人单位法定义务的条款，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，依法无效。

03

用人单位逾期支付补偿金时劳动者能否主张先履行抗辩权

在没有约定竞业限制补偿金，或者虽然约定但是用人单位并未依约支付竞业限制补偿金的情况下，劳动者能否行使先履行抗辩权，进而主张自己无需承担竞业限制义务？司法实践对此也存在争议。

有判例支持劳动者的先履行抗辩权，在（2020）粤民申8429号案件中，广东高院认为，汇业公司与张发强签订《保密协议》约定了竞业限制条款，但未约定竞业限制经济补偿具体数额。现有证据显示，张发强2018年2月2日离职，离职后汇业公司从未向张发强支付过《保密协议》约定的经济补偿，二审认定汇业公司违约在先，对汇业公司要求张发强支付违反竞业限制违约金的主张不予支持，并无不当。

但更多法院认为劳动者不享有先履行抗辩权。在《上海一中院竞业限制纠纷典型案例》（2018年7月6日发布）中，上海一中院认为，虽然张某辩称布料公司未支付竞业限制补偿金，但鉴于张某并未以布料公司未支付竞业限制补偿金为由解除竞业限制协议，故该协议仍然有效。布料公司未支付竞业限制补偿的抗辩，并不能否定张某根据约定履行竞业限制义务。若张某履行了竞业限制义务，依然享有向布料公司主张竞业限制补偿金的权利。在《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》一书中，最高院同样认为，劳动者不能以先履行抗辩权或同时履行抗辩权为理由拒绝履行竞业限制义务或免除其违约责任，一是因为竞业限制义务是一种不作为义务，劳动者一旦利用该商业秘密，往往具有不可挽回性，在不少情形下会造成用人单位商业秘密的完全公开化；二是不支持劳动者的履行抗辩权，并不会给劳动者造成不利影响，劳动者可以依据劳动争议司法解释的规定，在用人单位3个月未支付经济补偿金的，行使解除权解除竞业限制条款，3个月的期限对劳动者而言并非过重负担，并且解除前的经济补偿金请求权并不受影响。因此，当竞业限制协议未约定经济补偿金，或者用人单位逾期支付经济补偿金的，劳动者不能直接拒绝履行竞业限制义务，只有先通过通知解除或诉讼解除的方式解除竞业限制协议，才能免除竞业限制义务，否则依然需要承担违约责任。

四、如何证明劳动者违反

竞业限制义务

在竞业限制纠纷中，用人单位需要对劳动者违反竞业限制义务承担举证责任，而能否认定劳动者违反竞业限制义务，也成为案件审理的焦点与关键。结合司法实践，用人单位可以从以下方面进行证明：

其一，通过工商登记、新单位网站、宣传册、上市公司披露信息等公开途径搜寻证据。实践中，许多劳动者容易忽略竞业限制的存在，在离开原用人单位后，大张旗鼓地加入新公司，此时就可通过公开途径查询劳动者的持股或任职信息。用人单位提起竞业限制违约之诉，无需证明其遭受的损失，只要证明劳动者加入同业竞争企业或者自行开办同业竞争企业，即可主张违约责任。

其二，通过视频录像、快递签收等证据证明劳动者在同业竞争企业工作。在竞业限制纠纷中，视频录像证据的应用十分常见而且有效，通过录像形式将劳动者出入新单位办公场所、与新单位人员交谈、在新单位工作等事实反映出来，一般可认定劳动者违反竞业限制义务。在（2020）粤民申8485号案件中，美的厨房电器公司提交了吴远兴在新单位有规律上下班的视频资料，而且还以新单位办公地址为收件地址，向吴远兴邮寄快递，结果被吴远兴签收。在（2020）粤03民终16347号案件中，腾讯公司提供了跟拍视频，证明唐邦友多次通过自行使用门禁卡的方式，出入新单位的办公场所。至于这些视频是否属于违法证据的问题，在实践中，只要这些视频是在公共场所拍摄，法院一般认为并未侵害劳动者的隐私权，并且予以采纳。

其三，通过劳动者在新单位的业务活动、五险一金缴纳记录、工资发放记录等证明劳动者违反竞业限制义务。本文开头的科大讯飞诉陆昀案，正是通过陆昀以新单位工作人员身份参加相关活动来证明其违反竞业限制协议。除此之外，用人单位还可申请劳动仲裁委调取劳动者的五险一金缴纳记录、工资发放记录，寻找劳动者与用人单位之间的连结点。应当注意的是，上述证据都不是孤立存在的，用人单位应当尽可能多地提供证据材料，从多方面证明劳动者违反竞业限制义务的事实，使法官达到内心确信的程度。

五、竞业限制纠纷中的违约金

调整问题

竞业限制纠纷中的高额违约金，是相对于经济补偿金而言的。一般来说，竞业限制协议约定的劳动者支付的违约金远高于用人单位支付给劳动者的经济补偿金，因此难免会让人产生失衡之感。那么，当劳动者主张违约金过高，应予以调减时，法院会如何裁量？

首先，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第28条的规定，用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，可以参照合同违约金调整的规定处理。因此，劳动者可以请求法院调低违约金数额，关键在于如何认定违约金过分低于实际损失。在竞业限制纠纷中，劳动者侵害的是商业秘密这一无形资产，实际损失很难证明。在《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》中，最高院指出，应当结合经济补偿数额、劳动者在用人单位工作年限、劳动者职务、劳动者主观过错程度以及给用人单位造成的损失等因素，对违约金是否过高进行综合判定。

其次，在司法实践中，法院往往会考虑劳动者的薪酬水平、竞业限制补偿标准、劳动者岗位及掌握商业秘密的程度、劳动者的过错程度、违反竞业限制义务的持续时间等因素确定违约金数额。在（2020）粤民申8485号案件中，广东高院认为，掌握微波炉核心技术的吴远兴入职兴邦公司后，兴邦公司新增加的微波炉生产、销售势必对美的公司的市场占有率和产品销售量造成较大影响，结合美的公司在微波炉生产领域的前期研发等投入，双方约定的违约金数额并无不当，吴远兴应按竞业限制协议向美的公司支付违约金2444000元。在（2020）粤03民终16347号案件中，深圳中院认为，本案中，竞业限制针对的是高级技术人员，且属于研发岗位，唐邦友违反竞业限制的规定，带来的影响具有及时性和显见性的特点。而且，唐邦友离职后，未按照约定报告自己的就业情况，在入职今日头条公司的情况下，一边领取腾讯公司竞业限制的经济补偿，一边借用其他公司名义交纳“五险一金”，明显有隐瞒和弄虚作假的嫌疑，因此对于腾讯公司主张的1439033.28元违约金予以支持。而在更多的案件中，对于用人单位未证明其实际损失，且劳动者并非核心关键岗位的情形，法院一般会对违约金进行调减。

结语

在越来越重视技术、重视创新的当下，竞业限制将会得到更为广泛的使用。对于劳动者来说，应当重视竞业限制可能对自身带来的影响，签订竞业限制协议时对内容进行合理评估，签订竞业限制协议后则应忠实履行竞业限制义务，避免因义务违反而承担高额违约金。对于用人单位来说，应合理界定适用竞业限制的劳动者范围，避免竞业限制的无限扩大与滥用，还应约定合理经济补偿，并依约支付经济补偿金。

作者简介

杨光明

德衡律师集团高级合伙人、德衡律师集团争议解决中心执行总监

杨光明律师执业十多年以来，专注于以公司为主体的高端、复杂商事争议诉讼与仲裁，擅长庭审对抗与节奏掌控，办案经验丰富。在确认合同无效及合同解除纠纷、集体土地合作开发纠纷、买卖合同及产品质量争议、信用证与保函、保全与执行、公司股权、民商事案件再审等领域深耕多年，具有丰富的执业经验和专业积累。

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聂凯

北京德和衡（深圳）律师事务所律师

聂凯，武汉大学法律硕士，具有国家法律职业资格证书。在民商事争议解决、土地开发、保全与执行、买卖合同及产品质量纠纷、破产重组等领域拥有丰富的从业经验，具备良好的逻辑思维能力和问题解决能力。

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