房企爆雷后债权人维权的法律建议与探讨

2019年5月份开始，受“降杠杆、减负债”等地产融资监管与楼市调控政策的综合影响，房地产融资渠道全面收紧，由此也导致房地产开发企业的流动资金压力不断加大。而自2020年以来的这段时间，不仅有中小型房地产开发企业深陷债务危机，更有多家千亿以上级别的地产巨头也接二连三的“爆雷”。虽然这一波“爆雷”大戏让普通吃瓜群众看的过瘾，但是对于爆雷房企的债权人来说，日子却不那么好过。为此，本文立足于房企合作开发、融资、以及项目建设这三个相对重要的环节，针对这三个环节中爆雷房企的债权人（或者说合同相对人）维权的法律途径和大方向提出一些建议和思考，供有维权需求的债权人参考并和我们进一步探讨。

看点

01

房企合作开发模式下的债权人维权

实践中，出于降低拿地和开发成本或者其他多种因素的考虑，房企会采取与第三方合作拿地并共同开发、或者与已有土地使用权的第三方（包括村集体）合作开发的模式，而合作开发模式又可以包括“共同设立项目公司参与招拍挂拿地并共同开发”、“向已有土地的合作方公司/合作方项目公司增资入股或收购项目公司部分股权”、“村企合作开发”等。在爆雷房企与合作方共同拿地、合作开发的模式下，债权人与房企之间往往签订有“合资合作开发协议”以及为服务于该协议而签订的其他附随协议。而当房企爆雷、深陷债务危机的情形发生后，这种合作拿地开发模式下的法律风险及应对策略主要体现在以下几个方面。

（一）合作方债权人可以善用“不安抗辩权”避免损失扩大，并在此基础上主张爆雷房企预期违约进而解除合同以及时止损。

如果在“合资合作开发协议”履行的早期阶段，例如协议刚签订、合资项目公司尚未设立，或者是虽然已经设立项目公司但尚未开始启动拿地或者开发立项及报建等程序，又或者是村企合作开发模式下，爆雷房企刚刚投入前期定金。此时，要结合合同约定的各方义务的内容、履行顺序、履行期限等，综合判断爆雷房企是否构成违约、合作方是否有权主张违约责任。

值得注意的是，即使按照合同约定，合作方债权人在房企爆雷之时尚有履行顺序在先的合同义务未履行，但由于房企爆雷带来的结果必然是“经营状况严重恶化”、“丧失或者可能丧失履行债务能力”等；因此，合作方债权人同样也可以根据《民法典》规定的“不安抗辩权”中止履行合同。这样一来就可以避免再继续投入资金进而因为房企爆雷事件而打水漂，防止损失进一步扩大。

此外，合作方债权人在行使“不安抗辩权”的基础上，还可以通过解除合同的方式，终止与爆雷房企的合作、尽最大可能收回投资款、减少损失。具体的实施步骤为：（1）以合作房企存在“经营状况严重恶化”、“丧失或者可能丧失履行债务能力”等情形先主张不安履行抗辩权，中止合资合作开发协议的履行；（2）向爆雷房企发出书面通知，告知对方不安履行抗辩的相关情况，并且还可以在书面通知中给出一定的合理期限要求爆雷房企提供履约担保或者恢复履行能力；（3）当发出的书面通知中载明的合理期限届满后，爆雷房企既不提供履约担保、也没有恢复履行能力，甚至经营状况进一步恶化，此时就可以视为爆雷房企构成预期违约，作为合作方的债权人就可以以此为由主张合同法定解除。

（二）合作方债权人可在必要时通过收购爆雷房企在项目公司的持股以自行开发，或通过确认担保无效诉讼等方式，避免项目公司被爆雷房企的其他债务风险波及，维护自身投资利益。

如果“合资合作开发协议”已经有比较深入的履行，例如双方已经通过项目公司成功拿地但仍处于待开发状态、或者已经启动开发但仍属于未完工的在建工程，此时，债权人和爆雷房企双方的前期已投入成本都非常巨大，双方的利益也已经深度绑定。因此，对于债权人而言，项目能否继续开发所带来的风险应当比爆雷房企的违约风险更优先考虑。此时，债权人应当着重防范以下几类风险：

1、爆雷房企因为债务危机而被其他债权人起诉，进而导致爆雷房企在项目公司的持股被司法冻结。

虽然股权的司法冻结不影响项目公司的正常运营，但是对于作为合作开发方的债权人来说，很显然会造成进退两难的境地——如果自己继续投资、推进开发，那么双方的项目分成比例显然也要随之调整，但很显然无法绕开司法冻结的债权人；如果选择退出，但项目已经深入推进，退出后的损失赔偿、已投资款的收回等，都将变成爆雷房企的新的金钱债务，能否收回投资、弥补损失存在不确定性，还不如持有项目及对应的土地权益来的实在。

因此，在这种进退两难的境地之下，对于双方合资合作拿地并共同开发的合作方债权人来说，相对更为优选的策略当属收购爆雷房企在项目公司中的持股，由自己全资控股项目公司后再推进开发。但该种应对策略对合作方债权人的资金实力要求较高，不仅要向爆雷房企支付股权受让款（以爆雷房企愿意退出项目公司为前提，且股权对价必然还会包括爆雷房企的前期投入），后续的开发资金、开发资质等问题，也是合作方债权人需要考虑并解决的问题。当然，合作方债权人引入新的房企接盘爆雷房企的持股也是可行方式之一，这种方式对于只提供土地的合作方债权人来说，无疑是最优并且可行的方案。

2、因为爆雷房企其他债务提供担保所导致的，项目公司名下的土地使用权、在建工程被其他债权人查封、拍卖的风险。

在合作方债权人与爆雷房企通过项目公司合作开发的模式下，如果爆雷房企又具有持股比例优势，实践中也不乏爆雷房企用项目公司为其自身债务或者其他关联企业债务提供担保的情形。而在爆雷房企爆发债务危机后，项目公司作为担保债务人，其名下的土地使用权、在建工程项目等核心资产也必然会被爆雷房企的其他债权人申请查封并拍卖。对此，合作方债权人作为项目公司的小股东，可采取的有效可行的应对措施主要为：以股东代表诉讼的方式起诉请求确认项目公司担保无效，具体来说：

如果项目公司为爆雷房企债务提供担保的决议未经合作方债权人表决，且爆雷房企对其他债权人起诉项目公司承担担保责任的诉讼无作为，则合作方债权人可以通过股东代表诉讼的方式，另行提起确认担保无效的诉讼以保障项目公司和自己的利益。该应对措施的主要法律依据是《最高人民法院适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》、以及《九民纪要》对公司为关联股东担保作出的相关规定。

此外，在合作方债权人以股东代表诉讼提起确认担保无效诉讼之后，还需要及时申请中止审理爆雷房企的其他债权人起诉项目公司承担担保责任的诉讼，而根据《民事诉讼法》及“民诉法司法解释”的相关规定，中止申请也大概率会被准许。这样一来，就可以暂缓其他债权人对项目公司的诉讼进程，而在法院判决确认担保无效并且确认项目公司无过错之后，还可以免除项目公司的担保责任，维护合作方债权人的利益。

看点

02

房企融资环节中的债权人维权

房地产行业属于典型的资金密集型行业，房地产开发企业从前期拿地到后期的开发建设的全流程都需要大量的流动资金支持，而仅靠房企自身的流动资金显然远远不够，这也带来了大部分房企“高杠杆、高负债”运营的行业现状。但是在国家对房地产行业实施“三道红线”等降杠杆、减负债的监管政策以来，房地产企业的流动资金吃紧，其对资金方的违约也随之而来并成为了压死骆驼的最后一根稻草。实践中，房企融资方式相对比较多样化，既有发行公司债券、特定资产收益权和供应链金融的资产证券化，也有银行的开发贷款、信托贷款，更有通过资管计划、通道业务对房企的项目子公司进行股权投资并定期回购等方式进行融资。以下针对房企主要的几种融资方式中的债权人维权思路展开探讨。

（一）对于直接向爆雷房企提供开发贷款、信托贷款的融资债权人而言，快速处置土地使用权、在建工程等抵押物并快速回款是优先考虑的应对策略。

由于银行开发贷款、信托贷款的审批条件严格，且一般都有土地使用权抵押、在建工程抵押、以及集团股东担保等高价值担保措施。因此，在房企爆雷后，银行贷款、信托贷款类的融资债权人最优的应对策略就是“快速处置、快速回款”，以避免抵押物处置后的价值无法覆盖全部债权的情况下，爆雷房企的债务危机又进一步扩大、乃至破产之后的债权整体受偿率降低。

（二）对于通过多层嵌套的通道业务向爆雷房企提供融资的债权人（实际投资人）而言，在通道机构维权动力不足的情况下，通过隐名代理显名化以及有限合伙人代位诉讼穿透追索爆雷房企是可供选择的途径。

由于受到监管政策对金融机构资金流向房地产行业的限制性规定，在资管新规出台前，不少房地产企业和金融机构通过多层嵌套的通道业务，迂回实现了金融机构对房地产企业的变相融资。实践中较为常见的通道业务融资主要是金融机构设立资管计划募集资金，再以资管计划认购有限合伙型私募基金的基金份额并成为有限合伙人，私募基金管理人作为普通合伙人，其后再通过有限合伙型私募基金投资于爆雷房企旗下的项目子公司股权。与此同时，由爆雷房企承诺一定期限届满或者实现特定条件后溢价回购相应股权。

在这种融资模式中，由于通道机构只是承担管理人角色，因此，对于实际投资人（即资管计划的认购人、且不排除认购人中再有一层资管计划的可能）的投资款最终能否收回、以及回款比例、回款速度等的关注程度，并不如实际投资人那样积极。此时，实际投资人最大的需求和最行之有效的维权途径，其实就是穿透多层嵌套交易、直接向爆雷房企追索债务。具体的法律基础和实施路径为：

（1）在只有一层嵌套交易结构的情况下，以直接投资爆雷房企项目子公司股权的私募基金管理人——即有限合伙企业的执行事务合伙人怠于行使权利为由，认购私募基金的资管计划管理人可以代表资管计划提起合伙人派生诉讼，直接向爆雷房企追索股权回购的债务。

（2）如果在前述交易结构中还有一层嵌套交易，即认购私募基金的资管计划本身也是通道，在该资管计划之上还有一层其他的资管计划才是实际投资人。实践中，两层资管计划的管理人会在相应的“资管计划合同”中约定“资产委托人选择自行行使委托财产投资所产生的权利的，资产管理人即资产托管人应提供必要的协助”或者类似的条款，即两层资管计划之间构成委托代理（隐名代理）法律关系。而根据《合同法》第402条、以及《民法典》第926条有关“隐名代理显名化”的规定，在受托人（即通道机构）事后向第三人（即私募基金管理人）披露委托人（即实际投资人）、或者第三人在签订合同时就知道委托人的，委托人（实际投资人）可以越过通道机构直接向第三人（私募基金管理人）主张基金份额认购协议中的相关权利义务，当然也包括以实际上的有限合伙人身份代位提起合伙人派生诉讼、向爆雷房企直接追索债权的权利。

（三）在以股权投资的形式向爆雷房企提供融资的模式下，可结合协议约定判断是否存在股权让与担保的情形，进而主张对该股权或股权的拍卖、变卖所得的优先受偿权。

无论投资人是以何种渠道向爆雷房企提供融资，投资只是形式，实现还本付息的债权才是本质。而在以股权投资的形式向爆雷房企提供融资的模式下，如果在双方签订的投资协议中有“如爆雷房企未在约定期限内以约定的价格溢价回购股权，则股权归投资人所有”以及类似不履行债务就以物抵债的条款，则根据《最高人民法院适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第68条之规定，这类约定将被认定为“让与担保”进而被认定为无效条款。但是，虽然股权让与担保条款被认定为无效，但在股权已经变更登记的情况下，作为债权人的投资人仍然可以请求法院参照有关担保物权的规定对股权折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿并获得法院支持。也就是说，股权让与担保的约定实质上相当于为爆雷房企的股权回购债务加上了一个具有优先受偿权的股权质押担保，为投资人实现债权提供了多一层保障。

（四）债权融资模式下，债券投资人可以爆雷房企预期违约为由、或根据合同约定，主张尚未完全到期的债券加速到期，及时维权止损。

实践中，债券的偿还期限一般较长，在债券尚未完全到期前，发行债券的房企只需按约定定期支付利息，到期后再还本。但是，房企爆雷往往也是最早从债券违约开始，较为常见的就是债券本金偿付期限尚未届满、但连续多期利息未能足额偿付。对于这种情形，有些债券认购协议中会提前约定整个债券加速到期条款，因此，按照“有约定、从约定”的意思自治原则，按照合同约定主张债券加速到期应无疑义。而对于少部分合同未约定加速到期条款的债券融资来说，实务中也可以爆雷房企预期违约为由主张加速到期。但适用法定加速到期时要注意满足以下两个条件：（1）债券发行人已经存在实际违约行为，即多期利息未足额偿付；（2）债券发行人对未到期债务无法确保能如期支付，也不能提供进一步的增信措施。

看点

03

房企开发建设环节中的债权人维权

在本文的语境下，房企开发建设环节中的债权人主要是指地产开发的建设工程施工项目的承包人以及其他材料供应商。实践中，地产开发的建设工程施工项目的承包人垫款施工的并不在少数，而材料供应商的货款则有很大一部分是长账期或者用商业承兑汇票支付。在房企爆雷之后，两类债权人的维权应对策略稍有不同：

（一）对于材料供应商而言，房企以远期商业承兑汇票付款并不当然等于履行付款义务，即使商业承兑汇票未到付款期限，也可以爆雷房企预期违约为由主张支付货款。

实践中，如果材料供应商与房企签订的《采购合同》付款期限已届满，但房企以远期商业承兑汇票付款，变相延长付款期限的，在最高院的裁判观点中一般并不认为签发汇票并不等于实际支付货款，而且，债权人接受承兑汇票也不等于同意债务人延期付款，承兑汇票除了是支付工具外，其本质是一种信用工具。基于这一观点，在远期承兑汇票虽然未到承兑期和付款期限，但是《采购合同》约定的付款期限已经届满，且爆雷房企已经存在预期违约情形的——即经营状况严重恶化（债务危机、违约潮爆发等）且未在合理期限内提供履约保证，作为债权人的材料供应商也可以向爆雷房企直接主张支付货款，在货款支付完成后再将远期承兑汇票交还给爆雷房企。

（二）对于建设工程项目的承包人而言，即使建设工程尚未竣工，也可依据不安抗辩权及预期违约主张解除施工合同，并及时主张建设工程价款优先受偿权。

在房企爆雷后，建设工程项目的承包人应当及时与作为发包人的爆雷房企进行书面沟通，如能提供充分证据证明爆雷房企存在“经营状况恶化”、“丧失或者可能丧失履行债务能力”的情形，例如，有关爆雷房企连续债券违约的公告、爆雷房企短期内作为被告的案件数量激增、承包的在建工程被其他债权人查封等等，则承包人可以行使不安抗辩权暂停施工，同时也有权要求爆雷房企提供履约保证或担保。如爆雷房企未在合理期限内提供保证或担保，也未恢复履行能力，则承包人可以预期违约为由主张解除施工合同，同时主张爆雷房企支付已完成部分的建设工程造价款，并就该部分造价款主张建设工程价款优先受偿权。

此外，对于施工合同约定分节点结算工程款，但爆雷房企逾期付款情形已经实际发生的，则承包人应当注意建设工程价款优先受偿权的18个月最长行使期限，及时在法定期限内向法院起诉或者向仲裁机构提起仲裁（以合同约定的管辖条款为准）。

结  语

在未来几年内，可以预见的是国家对房地产行业的调控以及房企“降杠杆、减负债”的监管政策仍然不会动摇，近两年几家千亿以上级别的地产巨头的爆雷可能也不会是个例。沿着房地产开发企业的整个业务上下游，串起来的是不同领域的行业生态的共生企业，也许大型房地产企业爆雷后最后的归宿大多是债务重组、资产变卖后还债，但在这一场期限漫长的“战役”中，希望本文所提出的建议和探讨能对这些与房地产开发企业具有共生关系的债权人维权提供些许助益和思考。当然，也因为本文试图涵盖各方面情形，可能挂一漏万或部分观点有失偏颇，笔者也愿与维权企业就不同的个案深入探讨。

作者简介

杨光明

北京德和衡（深圳）律师事务所高级合伙人、争议解决业务中心执行总监

杨光明律师执业十多年以来，专注于以公司为主体的高端、复杂商事争议诉讼与仲裁，擅长庭审对抗与节奏掌控，办案经验丰富。在确认合同无效及合同解除纠纷、集体土地合作开发纠纷、买卖合同及产品质量争议、信用证与保函、保全与执行、公司股权、民商事案件再审等领域深耕多年，具有丰富的执业经验和专业积累。

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曾  强

北京德和衡（深圳）律师事务所联席合伙人

北京德和衡（深圳）律师事务所联席合伙人，曾供职于美的集团国际法务部。自执业以来，办理多起集体土地开发纠纷、确认合同无效及合同解除纠纷、执行与保全、股权对赌纠纷等商事案件，目前专注于土地开发、公司股权、重大疑难商事争议解决以及保全与执行等业务领域。

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