攀谈 | 猥亵儿童判五年，重不重？
本文作者
高攀 高级顾问
高攀律师曾就职于重庆市高级人民法院刑事审判庭，在此期间，承办或组成合议庭参与办理各类刑事案件数百件，参与指导、协调中、基层法院办理各类重大疑难复杂刑事案件数百件并取得良好效果，积累了丰富的刑事审判实践经验，尤其对于重大疑难复杂案件的处理具有敏锐的把控能力。同时，还参与起草研究、制定下发大量指导全市法院刑事审判工作的规范性文件。个人曾荣立三等功1次，荣获重庆市公务员年度优秀个人、重庆市高级人民法院优秀共产党员、先进个人等称号多次。
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首先声明，本文不具体讨论王某某猥亵儿童一案的事实证据。理由是，从法律角度，该案涉及被害女童的个人隐私，属于依法不应当公开审理的案件，在审判机关公开妥善处理后的裁判文书之前，不具备讨论个案事实证据的基本前提。从道德层面，就算不考虑当事律师披露信息是否违规、是否客观、是否夹带私货，讨论该案细节也是对被害人的再次伤害。
但这并不意味着不可以讨论由该案引申出的一些具有共性的话题。比如，宏观层面，对猥亵儿童犯罪的立法疏漏；微观层面，“其他恶劣情节”在猥亵儿童犯罪中适用不足等等。
猥亵儿童罪由1979年刑法中的流氓罪分解而来，在1997年刑法第237条中规定如下：
“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。
猥亵儿童的，依照前两款规定从重处罚。”
2013 年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见（法发〔2013〕12号）》（以下简称“《意见》”），针对办理包括本罪在内的性侵害未成年人犯罪，从工作要求、办案程序、适用法律等方面进行宏观指导。其中对于本罪，《意见》重点规定了从严惩处的七种情形，同时，《意见》进一步明确介绍、帮助猥亵儿童的犯罪行为构成共犯，以及在公共场所猥亵儿童如何适用加重处罚条款等。
2015年，《刑法修正案（九）》增加“有其他恶劣情节”作为猥亵儿童罪的加重处罚条款，将实践中存在的一些并非聚众或在公共场所当众实施，但罪质相当的行为（如多次猥亵、猥亵多人等）纳入加重处罚评价体系。
总之，从立法的沿革看，对于猥亵儿童犯罪，立法机关、司法机关历来坚持从严惩处的价值取向。但，这只是应然层面，实然层面并非如此。
以“猥亵儿童罪”“第二百三十七条第二款”（加重处罚条款）检索“中国裁判文书网”，获取2014年-2019年期间人民法院以猥亵儿童罪判处五年以上有期徒刑案例148件；同期，以猥亵儿童罪判处刑罚的案例3959件。相比而言，仅仅为3.74%的加重处罚比例显然不符合立法机关和最高司法机关从严惩处的价值取向，更不可能符合公众朴素正义的合理预期。
事实上，即便是3.74%这个重刑（五年以上有期徒刑）比例，也可能是被高估了。因为此类案件裁判文书是否上网公布存在一定争议，实践中，大量猥亵儿童犯罪案件的裁判文书事实上未能得到公开。最高人民法院提供的数据可以佐证。
根据2019年最高人民法院刑一庭在发布《性侵儿童犯罪典型案例》答记者问中提到的数据，仅仅在2017年1月至2019年6月，全国法院共审结猥亵儿童犯罪案件就达8332件。在答记者问中，并未公布同期猥亵儿童犯罪的重刑比例，但可以推断的是，因猥亵儿童被判处五年以上刑罚的罪犯，少之又少，而真实的重刑比例，很可能比3.74%更低。
这就是“严惩”猥亵儿童犯罪的司法现状！问题出在哪里？本文认为，根本原因在于立法技术上的疏漏，以及司法解释的缺位。
如前所述，刑法条文规定猥亵儿童犯罪从重处罚，并在加重处罚条款中增加“其他恶劣情节”，以加大对严重猥亵儿童犯罪的打击力度。除此之外，最高司法机关还专门出台《意见》，规定本罪从严惩处的七类情形，以及明确公共场所当众猥亵儿童的认定等，以此彰显对猥亵儿童犯罪的从严打击姿态。但落实到个案层面，却有截然相反之感。
比如，猥亵儿童罪加重处罚条款形同虚设。刑法条文规定了三类加重处罚情节：一是聚众猥亵儿童，二是公共场所当众猥亵儿童，三是有其他恶劣情节。但是，此类犯罪往往具有相当的隐秘性，且多发生在相对封闭的场所，以“聚众”或“在公共场所当众”猥亵儿童对被告人加重处罚的情形并非犯罪常态。而“有其他恶劣情节”却因为没有司法解释明确规定，导致实践中以此对被告人加重处罚的案件更少。
在前述148例猥亵儿童案件裁判文书中，以“在公共场所当众猥亵儿童”加重处罚的118例，以“聚众”或“有其他恶劣情节”加重处罚的分别只有14例、16例。可见，立法机关虽然通过刑法修正案增加“其他恶劣情节”作为加重处罚条款，但在司法实践中并未起到从严打击猥亵儿童犯罪的效果，这显然与立法原意相去甚远。
又如，对于强奸犯罪的认定未能与时俱进，导致一些“准强奸”行为只能被认定为猥亵儿童罪。根据刑法第二百三十六条之规定，针对不满14岁的幼女，不要求行为人采取强制手段，只要实施奸淫行为即构成强奸罪。根据司法实践，一般采取“接触说”认定犯罪既未遂。即，行为人只要性器官接触到被害人的性器官，即构成犯罪既遂，以体现对幼女保护。但是，对于实践中逐渐多发的行为人用身体其他部位，甚至异物插入被害人性器官，以及用性器官插入被害人口部、肛门等行为，按照目前司法标准，对行为人却只能以猥亵儿童罪或故意伤害罪论处。但是，前述行为的恶劣程度，反映出的卑劣动机，造成的社会危害，以及对被害人带来的身心摧残，并不亚于直接的性器官接触。
根据刑法条文，如果对前述行为能够以强奸罪论处，即便是不升格法定刑，从重处罚最高也可以到十年有期徒刑。而如果以猥亵儿童罪论处，考虑到该罪的加重处罚条款形同虚设，对行为人最高只能判处五年有期徒刑。
事实上，除了以上问题，性侵男童的定性、划分14岁作为性同意年龄的科学依据，都是值得进一步探讨的问题。
五、思考
除了要求严惩犯罪分子以外，我们还应当认识到，性侵未成年人犯罪是社会之殇。这与防范性侵害教育缺失、家庭监护责任履行不力，还与司法保护理念陈旧消极有关。如何防范，从家庭责任、学校教育，到社会治理，每一个环节都不可或缺，但更重要的，是如何从法律制度上给未成年人创造更加安全的成长环境。
比如，针对儿童的强奸犯罪认定标准是否该做出修改？对于那些具有奸淫目的，且行为有奸淫之实的犯罪行为，是否可以认定为强奸罪？这并非对条文的扩大解释——对于强奸幼女犯罪所采取的“接触说”认定标准，来源于最高人民法院、最高人民检察院、公安部1984年发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，但该司法文件已于2013年被废止。同时，一些与强奸犯罪具有相同罪质的行为不断出现，如果仅仅根据性器官“接触说”的陈旧标准认定强奸罪，将会使得一大批动机卑劣、情节恶劣的犯罪行为得不到有效的法律制裁。
值得借鉴的是最高司法机关对卖淫犯罪行为的解释。在《<关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文中，撰文的几位最高人民法院法官谈到，“口交”“肛交”属于卖淫行为方式，这也成为实践中各级法院认定卖淫犯罪的标准。既然从社会管控的角度可以对卖淫活动中的性交行为作出扩大解释，从保护未成年人的角度，更有必要对强奸行为的认定标准进行相应的调整，以实现对未成人更严格的保护。
又如，猥亵儿童罪中的“有其他恶劣情节”怎么有效运用到审判实践中？要求每一位法官在个案中突破性地解释法律，在目前的司法运行机制下，多少有些理想化，甚至强人所难。更重要的，应该是通过制定符合立法原意、符合生活逻辑、符合正义预期的司法解释或指导文件，有效指导类案裁判，从而取得法理和情理的统一，弥合司法与舆论的分歧。
事实上，我们的最高司法机关因为社会管控的需要，针对某一类犯罪积极出台司法解释、指导性文件、发布指导案例、典型案例，已经成为了近年来刑事司法的常态。但在防范、惩治性侵害未成年人犯罪这个领域，最高司法机关却鲜有动作。从2013年出台《意见》至今，除了2018年发布两个指导案例（最高人民检察院）以外，乏善可陈。至于发布白皮书、答记者问之类，只不过是对有司积极履行职能的宣传罢了。由此产生的消极影响是，大量本应从严惩处的性侵犯罪未能得到应有处罚，也才有了王某某猥亵儿童一案的舆论哗然。
实事求是说，基于上述分析，根据目前的司法情况，王某某很可能并没有被轻判。但是，以发展的眼光看，希望这个案子在将来的司法标准中会被认为是判轻了。