研析 | 商业特许经营模式的价格垄断风险
7月27日，市场监管总局在其网站公示了北京市市场监督管理局下达的京市监垄罚〔2022〕06002号《行政处罚决定书》，该决定书认为美国芝麻街英语的被许可人北京凯瑞联盟教育科技有限公司（以下简称“凯瑞教育公司”）于2014年至2021年期间、在全国范围（不含福建省和台湾地区）内与其交易相对人加盟商达成并实施固定课程价格的垄断协议，排除、限制了市场竞争，损害了消费者利益，因此对其处以2020年度销售额3%的罚款。但这一案件，由于涉及商业特许经营模式下价格干预的合法性，值得进一步探讨。
处罚决定书披露，2014年至2021年，凯瑞教育公司与加盟商通过签署合作协议、发布规章制度、下发区域定价及优惠方案、统一客服答复等方式达成并实施了如下行为：
1.明文规定禁止加盟商进行价格调整。凯瑞教育公司与加盟商所签订的合作协议或特许经营协议均包含“禁止乙方的价格调整行为”条款。
2.制定并发布多项规章制度保障价格管控。通过制度，要求加盟商定价、调价均须报总部（即凯瑞教育公司）审批；违规收取相关费用、私自调整课程价格被列为严重违规，违约责任包括但不限于收取违约金、停业整顿5—7周、取消授权资格、追究其法律责任等。
3.制定统一的价格优惠方案，通过邮件向加盟商传达各地区定价变化及优惠活动信息，要求加盟商必须严格按方案执行。
4.凯瑞教育公司工作人员在电话答复各地家长对学费价格疑问时，表示“不同地区价格会有所不同，均由总部相关部门管控”“校区价格都是由总部制定”“校区无法私自更改价格”。
同时，据市场监管局调查，在执行当中，部分加盟商因违反前述价格规定，被凯瑞教育公司作出限期停业整顿、罚款、全国通报批评等不同形式的处罚。
修正前的《反垄断法》第十五条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”按照这一规定，经营者与交易相对人达成固定转售价格或限定最低价格的协议，即纵向垄断协议，属于《反垄断法》评价的范畴。
在商业特许经营模式下，《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”同时，根据该条例第二十二条的规定，特许人应当向被特许人提供的信息当中包括产品、服务、设备的价格和条件。
按照前述《商业特许经营管理条例》，特许人可能会认为“统一的经营模式”意味着“统一或者相同标准的价格”，按此模式，依京市监垄罚〔2022〕06002号《行政处罚决定书》的执法观点，特许人存在极高的违法风险。
在本案当中，凯瑞教育公司提出，其作为英语教育行业的商业特许经营者，执行价格控制条款属于《反垄断法》（修正前）第十五条第（七）项所规定的“法律和国务院规定的其他情形”的豁免情形。对此抗辩，市场监管局未予采纳，具体理由如下：
（一）市场监管局认为，现行有效的涉及特许经营管理的法规及部门规章均未规定固定转售价格条款是特许经营统一商业模式中的必要组成部分。
（二）凯瑞教育公司未能证明固定转售价格条款是维护其统一经营模式以及品牌一致性的必要因素，也未证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争并且能够使消费者分享由此产生的利益。
市场监管局认为，根据国家发改委的相关文件，英语校外培训收费属于市场调节价，由经营者依据生产经营成本和市场供需情况自行制定收费标准。各加盟商主要经营成本是房租和人员工资，二者受所在地区经济发展水平、所处商圈地段、个人资历等因素影响存在较大差异。这种非标准化的成本导致不同城市加盟商、同一城市不同地段加盟商的运营成本千差万别。市场价格本应是经营者充分竞争的结果，但是凯瑞教育公司的价格管控体系剥夺了加盟商作为独立经营主体的自主定价权，实施目的及实际效果不仅与《商业特许经营管理条例》中自愿、公平的立法宗旨相悖，损害了加盟商利益，还对市场公平竞争秩序造成了干扰。
考虑到特许经营模式涉及的商誉维持需求以及同时存在限制和促进竞争功能的情形，特许经营模式下的纵向价格限制在国际反垄断法律实践当中也是一个难题，欧盟委员会2010年通过的《纵向限制指南》等即有章节专门讲述“Franchising”，但在我国目前的法律体系下，立法机关和执法机构并未对此进行专门规范。
案件公示后，有研究人士认为该案是对特许经营模式的颠覆，但笔者是赞同北京市场监管局前述观点的，只是在具体法律适用和对竞争影响的分析上，还应当进一步探讨，市场监管局并未对此进行全面彻底的分析。
（一）商业特许经营的规定并未赋予特许人价格控制权。
《商业特许经营信息披露管理办法》第五条规定：“特许人进行信息披露应当包括以下内容：……（四）向被特许人提供产品、服务、设备的价格、条件等情况：1.被特许人是否必须从特许人（或其关联方）处购买产品、服务或设备及相关的价格、条件等。2.被特许人是否必须从特许人指定（或批准）的供货商处购买产品、服务或设备。3.被特许人是否可以选择其他供货商以及供货商应具备的条件……”按照前述规定，《商业特许经营管理条例》当中所指的“价格”，应当是被特许人从特许人处购买产品、服务或设备的价格，并非被特许人对外销售产品、服务或设备的价格。笔者并未从其他法律法规规定当中查询到支持特许人限定被特许人对外销售价格的合法性依据。
本案当中，实际上特许人为了使得所有加盟商均有利可图，在制定价格政策时，必然需要以成本高地的适当价格作为基准来制定价格政策，从市场监管局查实的内容可见，特许人非常关注并且严格控制加盟商执行价格优惠方案，这也意味着，如特许人不实行该等限制价格，许多地区的加盟商完全可以在其自身成本基础上确定价格，并且该价格极有可能是低于目前特许人所要求的价格，因此，垄断协议的实施最终损害的仍然应当是消费者的利益。
当然，笔者也并不否认，若对特许人的价格控制进行法律上的否定评价，要求放开特许人的价格控制，短期内可能会导致市场的混乱，但在自由市场竞争理论模式下，混乱的状态会因竞争的自由、充分实施而得以终结，并最终回归到正常状态。
（二）加盟商的自主定价权虽然被限制，但是否因此排除、限制竞争，以及加盟商的行为是否具有违法性，市场监管局并未进行阐释。
然而，对于本案当中市场监管局前述第二项观点的分析内容，尤其是市场监管局认为纵向垄断协议的达成损害了加盟商的利益，还应予以探讨。
在垄断协议的规制上，法律保护的应当是固定转售价格行为对于产品市场竞争的影响以及对消费者权益的侵犯，而市场监管局在前述说理部分，将加盟商的自主定价权和利益受到侵犯作为落脚点，但市场监管局没有深入分析的是，如处于充分竞争领域，加盟商和消费者完全可以通过用脚投票的方式，可以选择其他品牌以对抗执行价格干预的品牌方，加盟商接受固定转售价格的协议时是否属于受害方，取决于加盟商是否自愿参与（即品牌方是否属于强势地位或市场支配地位）以及加盟商是否因固定转售价格而从消费者处取得超额利润（如加盟商因此获益，界定加盟商为“受害者”的思路存在障碍，加盟商的行为仍然应当受到法律的否定评价）。
实际上，前述局面也是纵向垄断协议执法过程中的一个难点问题所造成的。从协议的法律属性而言，垄断协议的达成必然意味着存在两方及以上的合意行为，是两个或两个以上的经营者协商一致的限制竞争行为[1]，而作为共同实施的行为，协议如果被认定违反了《反垄断法》，那么应当是协议双方共同行为所致，也应当共同承担违法责任。但目前我国就纵向垄断协议的执法当中，执法机构均只处罚作为协议一方，如品牌方和供应商，加盟商和经销商均未被处罚，且法院也大多认可加盟商和经销商可以作为原告，要求品牌方和供应商赔偿其损失，如上海高院审理的锐邦公司与强生公司垄断协议纠纷案。
本案中，市场监管局没有说明的是加盟商的利益是否实际受到侵犯，笔者理解，加盟商的自主定价权受到限制并不意味着加盟商的利益会因此受到侵犯，在诸多场合下，加盟商可以利用品牌方的定价策略取得超额利润。同时，市场监管局没有说明的是，即便加盟商的利益受到侵犯，该等侵犯是如何影响市场竞争的，以及本案中的相关市场到底是加盟商与品牌方之间形成的品牌加盟服务市场，还是加盟商与消费者之间形成的英语培训服务市场。
值得肯定的是，本次《反垄断法》修正案当中，在纵向垄断协议领域，引入了安全港规则，明确规定：“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。”因此，品牌方作为特许人需要及时关注市场监管总局后续所明确的具体执行规则，并在模式设计时，充分结合特许人的市场份额以及条件适格性与否予以确定。
除此之外，笔者也注意到，除纵向价格限制外，搭售条款（特许人要求被特许人只能从特许人处或特许人指定以及经特许人批准的供应商处采购，而此类商品或原材料并不附有知识产权因素）、销售地区限制条款（要求被特许人在特许协议指定的场所进行营业活动，不得擅自去他处从事经营活动）也是特许人所构建经营模式当中的重要内容，该等条款从表现形式上符合《反垄断法》（修正后）第二十二条关于滥用市场支配地位行为的描述，也存在法律风险。
综上，笔者认为，尊重交易相对人的自主经营权、保护市场竞争和消费者的利益是《反垄断法》的固有要求，考虑到此次修正案对于违法行为处罚力度的加强，以及国家层面加强反垄断执法的决心，特许经营模式当中关于价格、供应体系的构建以及地区限制等的设计均需要关注《反垄断法》的规定。
[1] 李剑.转售价格维持规制中的单方逻辑迷思[J].法学,2022(03):146-162。
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