聚焦 | 南京掌掴男童案，刑拘非上策
11月9日，一段男子掌掴男童并将男童爷爷推到在地的视频在网络热传。笔者所在的多个微信群纷纷探讨此事，众说纷纭，莫衷一是。很多朋友说小孩打架，家长替小孩出头打小孩的同学还打爷爷，该被抓去坐牢！但也有朋友说，家长打小孩的确不对，但家长还是尽量保持了克制，不是老人步步紧逼也不见得非要推倒老人。还有朋友说，小孩被打，对方家长不好好教育，自己也想冲上去打。笔者想从法律角度探讨一下南京警方处理掌掴男童案是否得当。
结合网上流传的近三分钟的视频与南京市公安局玄武分局发布的警方通报，大致反映出了事件原貌：
11月8日19时27分许，一名男子（鲁某某）因儿子在幼儿园因与同班男童争抢玩具时被戳破头皮，便上门教育这名白衣男童不能打人。鲁某某教育男童时突然一巴掌将男童扇倒在地。鲁某某反复质问：“还打不打人？”男童从地上站起回答：“不打了。”男童随后哇哇大哭。男童爷爷祖某某质疑鲁某某为何打人，鲁某某表示：“对不起，我没忍住，但是我确实忍不住了！”祖某某便推搡鲁某某，鲁某某也多次将祖某某多次推开。祖某某接着拿一把蓝色塑料椅子砸到鲁某某，但鲁某某仍克制着说“我不想动手哦！”祖某某又再次拿起身旁一把木椅子欲砸向鲁某某，鲁某某顺势一推，祖某某倒地发出“哎呦呦”的叫喊声。
11月9日，南京市公安局玄武分局发布警方通报，称鲁某某因涉嫌故意伤害被刑事拘留，案件正进一步侦办中。
公安机关在接到伤害案件报警后，接警部门会根据案情，组织警力，立即赶赴现场，组织救治伤员，了解案件发生经过和伤情，询问当事人和访问现场目击证人，追查嫌疑人。我国《刑法》规定，被害人的伤害后果要达到轻伤及以上的程度，被告人才会构成故意伤害罪。通常情况下，公安机关一般在办案过程中都是先询问当事人，待被害人的伤情明确后再做下一步处理，如果被害人伤情达到轻伤，公安机关会将案件作为刑事案件予以立案侦查，再对被告人采取刑事强制措施；如果被害人伤情仅为轻微伤或者轻微伤都不算，则仅可能做为治安案件予以处理。刑事拘留是公安机关在刑事立案后经常采取的一种刑事强制措施。鲁某某以涉嫌故意伤害被公安机关刑事拘留，意味着公安机关已经将这起案件作为刑事案件予以立案侦查，而不仅仅是作为人身侵权案件类的普通民事案件或者治安案件处理了。
11月8日19时27分许本案案发，11月9日17时15分微信公众号“南京警方”即发布了警方通报，案发至通报出炉不足22小时，南京警方的处置可谓“神速”。笔者妄加揣测可能是因为这段视频上了热搜，先出个通报抚慰舆情，以免舆论发酵。但笔者对南京警方将鲁某某刑事拘留的做法有几点还是不敢苟同，在此提出质疑！
第一，白衣男童与祖某某是否被确定达到了故意伤害罪中轻伤的入罪标准？
刑事案件中，对伤情程度的判断都需要法医鉴定部门根据《人体损伤程度鉴定标准》出具伤情鉴定意见。伤情鉴定并非受伤了依据当时的伤情就可以作出的，往往需要结合损伤当时的伤情与损伤的后果进行综合考虑，所以司法实践中，侦查机关往往会在被害人伤情治愈或者稳定后再进行鉴定，待伤情鉴定意见出具后再决定是否刑事立案。
唐女士接受澎湃新闻采访时提供了白衣男童在南京市中西医结合医院就诊的病历显示，医院诊断为，（左）外耳挫伤；面部挫伤。祖某某检查报告单显示，其右侧腓骨上段见多条骨折线，断端对位尚可。
笔者不想就这些伤情是否符合达到轻伤以上程度进行分析，仅想谈谈伤情鉴定的一些程序。
11月8日19时27分案发，毕竟在新冠疫情防控背景下，110警车、120救护车能否及时到场也未知，晚上到了医院两爷孙的健康码是否还是绿的，是否有24小时的核酸阴性证明也未可知。即便医院顺利收治病人，祖某某骨折后可能还要做个CT等待数小时才出结果。截至警方通报时，祖某某的骨折肯定也未进行实际性的治疗，毕竟伤筋动骨一百天，祖某某的骨折肯定既未治愈也未稳定，大概率是不符合伤情鉴定条件的。
根据公安办案流程，公安机关受理伤害案件后，应当在24小时内开具伤情鉴定委托书，告知被害人到指定的鉴定机构进行伤情鉴定。具备即时进行伤情鉴定条件的，公安机关的鉴定机构应当在受委托之时起24小时内提出鉴定意见，并在3日内出具鉴定文书。对伤情比较复杂，不具备即时进行鉴定条件的，应当在受委托之日起7日内提出鉴定意见并出具鉴定文书。如果本案已经出具了伤情鉴定意见，那也可以称得上史上最快的伤情鉴定意见了。
有人可能说唐山烧烤店打人案，凌晨案发，当日傍晚抓人，次日陈继志不也被刑事拘留了，那女子的伤情鉴定意见难道就出来了？笔者想说，唐山烧烤店打人案警方通报是说这些人涉嫌寻衅滋事、暴力殴打他人，而寻衅滋事并不需要以被害人构成轻伤以上损害为条件的。
所以，笔者又不得不冒昧揣测了，鲁某某被刑事拘留时警方是没有像通常办理刑事案件一样获得伤情鉴定意见的。
第二，即便白衣男童与祖某某可能达到轻伤以上标准，鲁某某就一定构成故意伤害罪吗？
故意伤害罪除了客观上要造成轻伤以上的伤害后果外，还要求行为人要有追求他人造成轻伤以上的结果的主观故意。本案中，鲁某某确实在教育白衣男童时，打了白衣男童一耳光，但鲁某某自己当时说的没忍住倒也并非完全没有道理，爱子心切，在教育白衣儿童时情绪失控也有可能。正常而言，打一巴掌也难言造成轻伤，即便造成轻伤，也很难说鲁某某就有主观上追求轻伤的结果，打人是故意，但对于造成轻伤的结果更可能是过失的心态。而对祖某某而言，笔者认为鲁某某则完全没有伤害的故意。毕竟，鲁某某在祖某某对其进行推搡、拿蓝色塑料凳打这个过程中，鲁某某明显不想事态升级，自己也说了不想打人。但祖某某要拿木凳砸鲁某某时，鲁某某为了保护自己，确实也忍无可忍了，顺势推了祖某某，导致祖某某摔倒在地。即便祖某某摔成了轻伤，鲁某某也明显没有要造成祖某某轻伤的故意，对轻伤的结果更多是无心之失。笔者认为，从视频来判断，目前尚难言鲁某某有伤害他人的故意，鲁某某不一定就构成故意伤害罪。
第三，对鲁某某非得刑事拘留吗？
被采取刑事拘留则意味着鲁某某将会被关押到看守所而接受公安机关的审讯。但对鲁某某非得采取刑事拘留强制措施吗？笔者认为，即便本案达到了刑事案件立案标准，对鲁某某也并非必须刑事拘留，而可以采取取保候审。
即便鲁某某构成故意伤害罪，但警方通报鲁某某的个人信息显示其33岁，南京市人，某医院社会聘用制人员，即意味着鲁某某有固定职业。尽管通报没有提及鲁某某是否有犯罪前科，但从通报没有提及这点来看应该可以确定是没有犯罪前科的。从起因来看，系因两小孩在幼儿园争抢玩具引发，鲁某某是南京本地人，小孩也在南京上幼儿园，想必鲁某某也是在南京有固定住处。从视频来看，鲁某某也非粗鄙不堪之人，鲁某某虽然打了白衣男童一耳光，但对祖某某倒未进行主动攻击，没有线索表明他会实施新的犯罪。本案的视频也能在很大程度上反映出了案件的事实，也不必担心鲁某某可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供。因此，笔者认为，鲁某某是符合取保候审条件的，公安机关如果对鲁某某采取取保候审政策可能更符合少捕慎诉慎押刑事司法政策。
南京警方该如何处理更好呢？
笔者认为，本次南京警方的处理与普通伤害案件处理方式大相径庭，过于考虑平息舆论而用力过猛，甚至可能在舆论存在反转的情况下，还容易造成自己骑虎难下。比如11月10日凤凰网刊载的《反转？南京掌掴男童事件，男童母亲隐瞒其子在幼儿园是个混世魔王》的文章，披露了鲁某某之子已经不是第一次被这个孩子打，上一次嘴巴摔破缝了6针；还谈到白衣男童父母之前到了鲁某某家，并没有道歉，还只是说两个小孩子打架难免的，只字未提自己孩子错了，以后不再打人了。如果舆论风向一转，网民又力挺鲁医生，南京警方又该怎么办呢？
南京警方也没有从当事人双方、幼儿园甚至幼儿园其他小朋友家庭角度来考虑如何处置最为妥当。被立成刑事案件追求鲁某某刑事责任，双方家庭如何相处？幼儿园对此前两小朋友发生在幼儿园的争执如何处理？幼儿园其他小朋友还敢不敢跟白衣男童玩，一旦再次发生争执，家长会不会担心像鲁某某一样被送进看守所？对白衣男童以及鲁某某之子未来的成长是否有利？
依照正常的办案程序，其实南京警方可以先将本案立为治安案件，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条[1]的规定对鲁某某进行治安拘留，哪怕顶格处以拘留15日的处罚。待白衣男童、祖某某的伤情鉴定意见出具后再决定是否转为刑事立案也不迟。这样既能合法处理案件，也能平息舆论，还不担心被舆论反转。
小孩打架，大人不应该急着出手相助。未到刑事立案的时候，刑事拘留也应当稍安忽燥，忍一会也来得及。还是那句话，司法机关应当依法办案，应当有定力，而不应该被舆论牵着鼻子走。据澎湃新闻报道，11月10日，南京市玄武区检察院一名工作人员表示，检察机关已介入鲁某某上门掌掴幼童案，但愿随着检察机关的提前介入，公安机关的下一步处理能够更加理性、合法。
[1] 《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条 殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：
(一)结伙殴打、伤害他人的；
(二)殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；
(三)多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。
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