刑辩之声 | 民、刑眼光来回看“不当得利”
刑法中也有“不当得利”
“任何人不得从不法行为中获利”，这是一句著名的西方法律谚语,也是一项普世的司法原则。任何一个学法的人士都知道，通常也会首先想到，在我国民法中的“不当得利“制度。的确，《民法典》总则编第122条以及合同编第985条以下，共5个条文，规定了不当得利返还请求权的基础规范。此外，有关不当得利的特别规定也散见于无效、可撤销合同返还规定，合同解除后的返还规定、无权处分下的返还规定等处。
既然是一项基本司法原则，那“不当得利”在刑法也应有体现。我们思考这样一个问题：行贿人可以请求返还贿赂吗？还有，雇人行凶，被雇佣者携款潜逃，雇主能请求返还吗？从朴素的法观念上，多数人会认为如果法律认为应返还，那么难道给付者的恶意行为还受法律支持？然而，如果不得返还，那么难道领受者可以保有不法利益？看来还也不是，不还也不是，真是两难！
我国民法，将“不当得利“规定为债发生的事由之一。一般性规定是：因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。民法与刑法有各自的规范目的，但是民法的”不当得利“肯定与刑法（及行政法）的相关制度存在关联，否则现实中就无法处置前述那样的具体问题。此处的相关制度，就是刑法中的“没收违法所得”制度。两种制度的具体关联则是“不法原因给付“的法律效果问题。
我们看看不法原因给付涉及民、刑法领域的案例：职务晋升受贿案
国家工作人员甲向领导乙行贿50万元，牟取职务晋升。然而交付50万元之后，领导乙调任其他单位。单位领导换人，甲未能如愿晋升。甲能否请求乙返还？
就民法效果而言，向国家工作人员行贿，固然是出于不法原因的给付，且此不法原因存在于给付、领受双方，故不得请求返还。但这显然并非50万友贿赂的最终法律效果。因为，如果只考虑民法的话，难以解释，为何恶性相当（甚至更大）的受贿人，比起行贿人更有理由保有贿赂款？我们可以看到，不法原因给付构成犯罪时，均存在类似的问题。比如雇人行凶，代购毒品，掩饰隐瞒犯罪所得。
我再看一例：雇人行凶案。
甲委托打手乙，约定10万元酬金“教训“丙，且已经交付了5万元。计划行凶当日，甲打电话告诉打手乙，丙出车祸死亡。甲能否请求乙返还？
以上两例，如果只考虑民法的话，由于均系不法原因给付，因此结论都是给付者不得请求领受者返还。系因民法的不当得利制度，仅处理系争利益的私法财产归属，故只考虑给付者于领受者的财产归属比较，这是民法的任务，同时也是民法的局限。但民法并非法律规范的全貌，所以不能只凭民法判断法律的最终效果。事实上，由于刑法（及行政法）有没收违法所得制度，所以领受者根本不能保有不法利益。
关于我国刑法中的没收违法所得制度（即刑法学的特别没收制度中之一）的法律性质，学界存在独立处分措施说、保安处分说、刑罚说、准不当得利衡平措施说，笔者比较接受的观点是准衡平措施说（个中理由留待日后说明）。该学说认为，刑法没收违法所得制度，就是一种刑法上的“不当得利”，其根本理念是在于“任何人不得从不法行为中获利”。罗马法学家Pomponius在公元3世纪就提出了“损人利己乃违反平衡”的格言，由此实现损害他人利益者应返还不当利益的恢复目的。这被视为不当得利制度的思想起源，同时也是整体法秩序的基本立场，公法、私法皆然。籍由这个衡平措施，因为犯罪而不法变动的获利，才能回归到犯罪前本来的财产状态，这也就是重新回复到合法的财产秩序。由于违法所得被剥夺，因此也具有一般预防功能。这既是告诉犯罪人，一旦犯罪将血本无归。对照民法，其不当得利制度也具有一般预防的作用：籍由返还请求权的肯定或否定，增加不法给付者的经济风险。
民法、刑法来回看
下边，我们试着以跳跃在民法、刑法之间的眼光，审视下“不法原因给付”下两种法律制度的效果，由此比较两种法律制度的关联。
1.前提
是否存在刑事不法行为。刑法之没收违法所得必须具有一个故意或过失的不法行为，即符合犯罪构成要件的行为。之所以不表述为“犯罪行为”，系刑法理论犯罪构成的三阶层论（或二阶层论），严格区分“不法”与“有责”。据此，领受者即使无刑事责任能力，也不妨碍没收其违法所得。
而民法上，不当得利返还请求权成立，只需要“无法律上的原因，致他人受损”，并不以领受者的主观的故意或过失条件为前提，这是与刑法上的区别。领受者有无民事行为能力不在考察范围内，这与刑法道理相同。
2.有无不法获利
刑法上，有无不法获利的表述是有无“违法所得”。我国刑法规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”比较权威的解释认为：“违法所得的一切财物，是指犯罪分子因实施犯罪活动，而取得的全部财物，包括金钱或者物品。”需要注意的是违法所得之“所得”概念的外延。这不仅包含有犯罪所得的存在形态问题，更含有所得与违法行为的因果关系判断（留待日后说明）。案例1、2中的贿赂、酬金皆是犯罪所得，分类上属于犯罪行为的对价。而另有犯罪行为本身产生的利润，如盗窃获取的赃物。加以区分是因为犯罪对价，给付者无法请求返还。
民法上，领受者对利争标的物的支配、处分，是需要关注的问题，尤其是标的物所有权的变动。但此对于刑法上的违法所得之判断，并没有重要关联。
3.何人获利
不法获利人的判断，就是不法利益领受者是谁的问题。通常犯罪行为人就是不法获利人，但有时获利人是犯罪行为人之外的“第三人”。第三人也是不法获利返还（没收）对象，这是民法、刑法上共同的法理。民法上的返还请求权，只需 “无法律上的原因，致他人受损”，并非只对导致财产利益变动之人。刑法上，剥夺违法所得的对象，也是因犯罪而获利之人，即便犯罪行为人另有其人。这也说明了，没收违法所得并非是一种“刑罚”——只能施加于不法行为人——扩张到不法行为人之外也不会有违反罪刑法定的疑虑。
对于不法原因给付后第三人无偿取得该如何处置。民法、刑法也各有规定。试举一例：甲以茅台酒向公务员乙行贿，乙不但没有行方便，更将此酒赠与丙，甲能否请求丙返还？民法典第988条规定了，得利人已经将取得的利益无偿转让给第三人的，受损失的人可以请求第三人在相应范围内承担返还义务。不法原因给付情形下，显然此规定无法适用。一来，不法原因的给付不仅存在领受者，也存在于给付者的，依民法理论，给付者不得请求返还。二来，给付者向第三人请求返还之直索权，适用前提是需给付者有返还请求权。不法原因给付下，给付者尚不具有向领受者请求返还，岂有请求第三人返还的道理。简而言之，不法利益给付不具备适用前述向第三人请求返还的要件。
我国刑法除去第64条对刑事没收制度做了专门性规定，并未有涉及第三人财物处理问题的规定。关于第三人财物处理散见于司法解释和部门规章。规定比较全面的是是最高人民法院《关于刑事裁判涉案财产部分执行的若干规定》，其中第11条明确规定了法院应予追缴的情形。如果第三人丙明知酒系贿赂，应该依照“第三人明知是涉案财物而接受的”，应予追缴。即使其不知晓，也因第三人“无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的”，应予追缴。结论是第三人不能保有贿赂。此案例可知，民法不当得利制度只处理到给付者不得请求第三人返还不法利益，刑法进一步规定了第三人不能保有不法利益，更为彻底达到衡平利益之法秩序的根本立场。
4.利得形态
“不法获利”的存在形态主要包括因犯罪行为直接获取的财物（比如盗窃的赃物、犯罪的酬金）；使用及替代物、孳息等间接获利。
直接获利既是违法所得财物本身，与犯罪有直接关联，显然是刑法特别没收的固有范围。间接获利是直接获利的延伸，比如贿赂存入银行所生利息，或贿赂购买的股票（以及炒股收益）。我国刑法第64条所称 “违法所得的财物“，理应包括以上直接获利和间接获利。张明楷老师认为虽然刑法总则并未言明，但从分则第312条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”之罪状将掩饰、隐瞒犯罪所得产生的收益规定为主要客观要件，实际上是表明了刑法认为间接获利乃具非法的性质。不过既然没有明确的规定，就有偏离规范目的的危险。所以节间获利的认定范围几何，乃是有被超出规范目的扩大化解释的风险。
在我国，虽然不当得利区分恶意领受与善意领受只存在于理论探讨，但民法典第986条——得利人不知道且不应当知道取得的利益没有法律根据，取得的利益已经不存在的，不承担返还该利益的义务——似乎显示了立法上对此问题的关注。因不法获利情形，给付、领受双方均知晓不法，故不法获利可以归入恶意领受。恶意领受下返还既无“现存利益”的限制，故不法获利领受者不能保有的就自然包括间接获利，以及直接利益的代偿（如财物灭失的保险金、赔偿金）。由此可见，关于利得形态，民、刑法有共同的法理。
5.发还被害人
《刑法》第64条规定的“对被害人的合法财产，应当及时返还”，是没收违法所得的特例，因优先发还被害人而排除了没收。这也正是不当得利法理在刑法上体现为没收违法所得制度。违法所得若取自被害人，比如财产犯罪，将赃物直接发还被害人，则使得财产秩序回复至案发前的合法状态。在此，刑法以发还便排除了没收。这也正是民法领域，不当得利返还请求权的法律效果。
结 语
通过以上五个方面的审视可以看到：透过不法行为之得利，必须被排除。这是整体法规范秩序的立场。因此民法有不当得利及不法原因给付，刑法有违法所得没收及优先发还，二者规范目的及基本立场一致。
民、刑法的不当得利有共同法理。比如前述民法返还请求权，刑法违法所得发还被害人，还有如排除第三人不法获利，不当得利的形态除了直接获利也包括间接获利等。但要注意，由于民法、刑法各有任务及规范目的，二者仍然同中有异。比如民法不当得利不以故意、过失为必要。更明显则是，民法不法原因给付只排除了给付者的返还请求权，而刑法没收违法所得制度不但否定向给付者发还，更直接剥夺领受者的不法获利。由此，给付者与领受者均需承担不法原因给付的经济风险，以预防犯罪诱因。正因民法、刑法的不当得利制度既相辅相成又有各自任务领域，二者才可相辅相成，达到整体法秩序的目的。
本文作者
陈小路 律师
执业领域主要集中在职务犯罪案件、经济犯罪案件辩护与代理，企业、个人刑事风险防控，经济纠纷涉及刑事部分代理。陈小路律师在重庆市主城区任免检察机关从事办案工作十三年，历经反贪、公诉、批捕等检察机关主要业务部门的业务工作，辞职时系重庆检察系统首批员额检察官。在职期间办理了大量国家工作人员职务犯罪，经济犯罪案件的侦查和审查起诉工作，积累了丰富的司法实践经验、社会经历和法律理论知识。擅长处理刑事、民事交叉法律纠纷，职务犯罪案件、经济犯罪案件辩护与代理。
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