蔡科云|民营经济高质量发展的法治支撑体系论

蔡科云

民营经济高质量发展的法治支撑体系论

原文刊登于《晋阳学刊》2021年第 1期

作者简介：

蔡科云，新疆大学法学院教授，研究方向为经济法、社会法。。

引言

中国经济正在步入从高速发展向高质量发展转型的新时期。新时代民营经济的发展，涉及民营企业与国有企业、集体企业以及外商投资企业在整个社会主义市场经济结构中的占位和发展空间问题。这既是一个经济问题，也是一个政治问题，还是一个法治问题。“鼓励、支持、引导、保护”，是我国新时代对待民营经济的关键词和主基调。民营经济下的市场主体——民营企业是社会主义市场经济体制的微观基础，是发展市场经济的结构性力量，也是现代企业中最为普遍、极其重要和非常典型的组织形式。民营经济、民营企业的存在和发展是整个国民经济持续、稳定发展的坚实基础。随着市场经济的深度发展和高质量发展、可持续发展战略的进一步实施，我们必须进一步优化和调适社会主义市场经济下各种所有制企业的法治基础，建立健全“权利平等、机会平等”以及“规则适用平等”的国有企业、集体企业、民营企业、外资企业、混合所有制企业可持续发展的法治支撑体系。所谓民营经济发展的法治框架就是促成民营企业尽快成立、激励民营企业永续存在和确保民营企业可持续发展的立法构架、行政构架和司法构架。强化民营企业的可持续发展理念，探讨民营企业发展的法治维持机制，对于繁荣我国的企业法学和营商环境法学，充分发挥新时代民营企业在社会主义市场经济中的积极作用，全面实现经济、社会、环境、收入分配的协调发展，有着十分重要的理论价值和现实意义。本文试图在紧密联系我国民营企业“升维再造”的实际困难和新发展机遇，结合国民经济全面可持续发展理念和公司企业法的营商理论，探讨新时代基于发展理念的新民营企业法治支撑体系。

一、高质量发展理念：民营经济升维再造的破壁之道

发展是市场经济的目标。民营经济既是四十多年改革发展的成果也是改革开放的重要动力。1978年底党的十一届三中全会之后，我国的民营经济从无到有，从计划经济时代的“否定”“排斥”，到收获了没有预料的乡镇企业的快速发展。从民营经济发展宏观政策发展史的角度看，在四十多年的以变为常态的发展过程中，民营经济在意识形态层面的总体经济政策态度方面，经历了1981年的“计划经济为主，市场调节为辅”，1984年的“有计划的商品经济”，1987年则为“计划与市场相结合的社会主义商品经济”的迭代递进。到改革开放十周年的1988年，我国民营部门的用工人数历史上第一次超过了国有企业用工人数。“改革开放十年，中央最大的意外是乡镇企业的异军突起”。作为民营经济发展初期形态的乡镇企业，冲破国家、集体所有制对企业要素流动的限制，形成了多种经济成分共同发展的市场。

在民营企业壮大阶段，非禁即入的发展是核心理念。民营经济与国家宏观经济制度创新的关系，可以概括为“同声共气”的互动与联动关系。让非公的民营经济取得国家政治和经济上的根本性肯定的是1992年邓小平在南行讲话中的论断“社会主义的本质，是解放生产力，发展生产力”。尤其是党的第十四次代表大会提出“建设社会主义市场经济体制”的战略目标。市场经济体制的战略发展目标，为发展商品生产、提供社会服务、增加社会有效供给的民营经济取得了巨大发展空间。发展，成为贯穿民营经济史的主线。从20世纪90年代起，我国民营经济快速崛起，发展的模式异彩纷呈。多形式、多层次、多门类的非禁即入的活力和市场竞争力，使民营企业获得了社会各界对其在国民经济中的角色认知。“任正非、马云、马化腾、曹德旺、李书福、雷军等一批优秀企业家的典型案例，华为、苏宁、红豆、吉利、新希望等一批优秀企业的蝶变过程，成为中国民营经济四十年发展的缩影”。民营经济在改革开放和市场经济的政策红利之下，在与国有经济和外资经济的博弈发展中不断壮大。发展为民营经济赢得了市场的空间和社会的认可。民营企业是引领民营经济创新发展的领跑者。民间投资增长方面，随着放开市场准入、减税降费等民间投资活力政策的逐步落实，在改革开放四十周年的2018年，“民间固定资产投资394051亿元，民间投资增速回升至8%以上，民间投资增速已高于全国平均水平”。此外，在民营工业发展、民企税收贡献、民企海外投资、民企工资增长、民企上市公司、民企收购兼并、民企富豪榜单、民企公益慈善等方面，都用到了稳步增长、提速赋能、稳中有升、继续保持迅猛的增长等积极评价词汇。

当前，即便面临发展困境，发展理念仍然是民营经济升维再造的破壁之道。民营企业面对外部的质疑、自身的困惑，最有效的应对就是发展。用结果反驳如果，用破壁替代面壁。新时代我国的民营企业需要升维再造式转型发展，包括两个方面的内涵：

（一）民营企业设立、运营和发展需要“升维式转型”

在从高速发展时期向高质量发展时期，从工业时代向信息时代的转折进程中，民营企业面临“转型的火山”。过去发展和设立机制的粗放、内部治理的不规范、经营管理的不稳健甚至不合规合法都要整改。民营企业设立的主体是发起人，发起人就是先行出资、筹建民营企业并对该企业设立承担责任的自然人、私营法人、其他经济组织等。发起人在民营企业设立过程中，对内执行民营企业设立的业务，对外代表正在设立中的民营企业，不仅所处的地位重要，而且所起的作用也十分重大。民营企业设立是一种法律行为，要严格履行法定的条件和程序，否则，就无法达到预期的法律后果。

（二）民营企业资本发行、风险分散分担和企业困境复苏拯救面临“再造式转型”

民营企业的设立、组织治理、人格否认、产权安排、财务会计和法律责任制度都是围绕资本发行而展开。鉴于当前我国经济处于全球经济复苏进程中风险积聚，中美贸易战导致局部地区、行业出口受限的国际大环境中，过去占出口总额45%的民营企业在经营发展中遇到了出口下降的巨大压力，遭遇“市场的冰山”。而在风险集聚的国内市场的民营企业，因直接融资政策遭遇玻璃门、弹簧门，融资成本大幅提高，加之债券融资支持工具有限，商业银行、保险公司资金市场化方式，帮助缓解流动性遇到暂时困难的企业有限，多重因素下形成了融资难融资贵的民营企业“融资的高山”。民营企业资本的多样性（注册资本、发行资本、实缴资本和储备资本）、流向集中、循环运营的功能发挥不够，风险的分散分担和企业困境的复苏拯救不灵，导致部分企业债务过高，公司质押债务风险严重，股票质押跌破预警线，以此形成资金冻结、开工困难甚至债务炸裂、倒闭、退出市场的连锁反应。

无论民营企业设立、运营和发展的“升维式转型”，还是企业资本、风险的分散分担和企业困境复苏拯救的“再造式转型”，都要发展“以新发展理念为引领、以创富惠民为目的、以新‘四军’为主体、以新经济为特征、以创新为动力的民本型经济”。这里的新民营经济、新经济、民本型经济，不仅仅是能源、交通、运输、航空、电力、金融、通信运营商等基本被国有资本集团所掌控的传统关系国计民生的支柱性产业经济，更主要是基于发展理念，融入新创业主体（新近毕业大学生、海归人才、科研院校技术人员、职业经理人）、新产业领域（大数据、信息交易、人工智能、生物基因、新材料、新能源等领域）以及新集聚格局、新市场需求和新治理结构（市场选择的主导权不再属于资源支配方，而被转移到亿万消费者手上）的国民经济的“新半壁江山”。民营经济将在社交、电子商务、移动支付、地产、物流及媒体资讯产业的资源、利益分配方式进行高效组合，再造生产与服务融合、推进信息集成交互的市场秩序和商业规则。民营经济格局、产业面貌和所有制改革，让中央关于民营企业的“鼓励、支持、引导、保护”根本立场落地，我国民营经济的发展进入到了一个新的解决民营企业的问题、支持民营企业转型提升、推动民企营商环境法治化的窗口期。

二、营商环境法治化：民营经济发展权益平等的固化

（一）民营经济发展权益平等的制度环境：从“争议中发展”到“安心谋发展”

我国民营经济的发展，是在总体经济政策的迭代递进中获得发展空间和国家基本经济结构体制上的合法性的。其经历的是“争议中发展”的历史基础。1992年以来民营企业在建设社会主义市场经济体制中快速崛起，取得了巨大发展空间。其基本脉络如下图：

除了国家经济方针政策为民营经济提供市场空间，国家的法律制度也开始回应民营经济的发展权利及财产保护诉求，让民营企业安心谋发展。

01

宪法层面“民营企业”的入宪保护

（二）民营企业资本发行、风险分散分担和企业困境复苏拯救面临“再造式转型”

02

《乡镇企业法》《中小企业促进

法》层面“民营企业”的一般法保护

乡镇企业是由农民组成的乡村集体经济组织或农民个人投资、农民联合投资为主举办的企业。乡镇企业强调农村集体经济组织或者农民投资超过50%，或者虽不足50%，但能起到控股或者实际支配作用。乡镇企业是民营企业在农村经济中的重要表现形式。一定历史条件下作为农村经济的主要支柱的乡镇企业没有通过法律的形式稳定下来。1996年作为乡镇企业促进法的《中华人民共和国乡镇企业法》出台，该法从保护乡镇企业合法权益、规范乡镇企业行为角度，重点进行扶持保护、规范引导。该法对乡镇企业的登记备案手续、企业财产权、合法财产不受侵犯、企业内部民主管理、职工社会保险、减征一定比例的税收、实行一定期限的税收优惠、优先贷款及优惠贷款、乡镇企业发展基金、优惠措施吸引人才等方面进行了原则性规定。尤其是在税收优惠、优先贷款及优惠贷款方面，该法进行授权性立法“在一定时期内对乡镇企业减征一定比例的税收。减征税收的税种、期限和比例由国务院规定”（第18条），“税收优惠的具体办法由国务院规定”（第19条）。2001年，对外贸易经济合作部（主要针对乡镇企业积极扩大出口和利用外资，周到的服务和规范与透明的管理）、农业部（主要针对乡镇企业的改革与发展进行规划、指导、管理、监督、协调和服务）出台了关于认真贯彻实施《乡镇企业法》若干意见的通知，司法部出台在乡镇企业改革发展中进一步发挥法律服务作用的通知。各省人大常委会出台了实施《中华人民共和国乡镇企业法》办法。

资产规模小的中小企业量大面广。企业职工人数、销售额、资产总额等指标是各行业划定中小企业和大型企业界限的重要标准。我国民营企业中的大多数都被划入中小企业范围。因此2002年出台，2017年修正的《中华人民共和国中小企业促进法》是涉及“民营企业”鼓励、支持、保护、引导的一般法。该法针对人员规模、经营规模相对较小的中型企业、小型企业和微型企业的财税支持、融资促进、创业扶持、创新支持、市场开拓各设专章进行规定。尤其对中小企业公共服务及公益性服务、企业财产及其出资人的财产权和其他合法权益保护进行了更为具体的操作性规定。针对中小企业的上市融资，证监会在2004年发布《深圳证券交易所设立中小企业板块实施方案》，2009年又发布了《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》《创业板市场投资者适当性管理暂行规定》等配套性文件，并在同年10月启动创业板市场。尤其是实行减征、免征企业所得税、增值税，针对高等学校毕业生、退役军人等特定人群进行创新创业的进行有针对性优惠等，具有鼓励全民创业、大众创新的积极效用。

03

民法、商法、经济法层面“

民营企业”的无差别保护

2017年《民法总则》在对自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系的调整规范中，强调“在民事活动中的法律地位一律平等”“遵循公平原则”“遵循诚信原则”。对于民事法律主体地位，适用“自然人、法人、非法人组织”这一更加开放的民商事主体类型化表述。民营企业作为民事权利主体在具体、有名类型的罗列上包括：（1）个体工商户；（2）农村承包经营户；（3）非法人组织（个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等）；（4）特别法人（农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人）；（5）营利法人（有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等）。

以《民法总则》的主体类型为基础，我国商事主体单行法对具有经营资格的企业，进行对不同所有制的无差别保护。具体表述如下：

在经营行为的依据以及权利保护、救济方面：《民法总则》（2017）第五章“民事权利”和第六章“民事法律行为”，为民营经济的正常经营活动规范打下了坚实基础；《侵权责任法》（2006）针对所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、股权等人身、财产权益，明确侵权责任，对预防和制裁侵权行为进行一般法保护；《物权法》（2007）则为民营经济财产所有权、用益物权、担保物权的行使，尤其是在第五章设专章对“国家所有权和集体所有权、私人所有权”进行规定。该法第66条、第67条规定“私人财产”“私人出资的公司或者其他企业”的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏；《合同法》（1999年）为民营企业通过债的主要形式——合同订立、履行、变更和转让行为开展各项经营活动铺设了合同效力、合同权利义务、违约责任操作的路径；《劳动合同法》（2007年出台，2012年修正）为民营企业作为用人单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止全日制一般劳动合同、集体合同、非全日制用工的权利义务设定；《商标法》（1982年出台，2019年修正）为民营企业通过商业标识尤其是商标注册的申请、续展、变更、转让和使用许可提供了行为依据，并对伪造、擅自制造他人注册商标标识提供了救济手段；《企业名称登记管理规定》（1991年出台，2012年修正）为民营企业的名称依登记取得，名称权、商号权在登记范围内排他使用、依法转让提供了依据；《专利法》（1984年出台，1992年、2000年、2008年3次修正）则让民营企业可以通过研发成果（发明、实用新型和外观设计）的保护来不断提升自己的创新能力和核心竞争力。尤其对专利的申请、申请的审查和批准、权利的期限、终止和无效及权利保护救济，进行明确；《证券法》（1998年出台，2004年、2013年、2014年、2019年4次修正）是民营公司发行股票、债权等有价证券进行直接融资、投资者证券交易、上市公司收购的重要法律依据。此外，《票据法》《银行法》《保险法》《海商法》《对外贸易法》《产品质量法》《标准化法》《反不正当竞争法》《反垄断法》为民营企业的票据支付、间接融资、风险分担、海商外经贸业务、生产制造、市场竞争、知识产权保护提供了规范指引。

尤其是《企业破产法》（2006年），废止了原来只适用国有企业的企业破产法，让各种所有制经济的公司企业都享有因为经营不善而获得司法权干预的风险处置救济。民企债权人、债务人或者出资人，在破产申请和受理、破产财产分配、破产重整以及和解选择上有了更为多元的选择。整体而言，经过数十年发展和多部法律的多次修订完善，这些“法团”已为民营经济发展提供了一个立体化的法律规范坐标系。

（二）“亲”“清”营商环境的塑造：权利平等、机会平等、规则适用平等

民营经济发展权益平等的固化，不仅仅体现在“民营企业”入宪保护、《乡镇企业法》《中小企业促进法》层面优先促导发展，以及民法、商法、经济法层面无差别保护方面的“立法”上。其实，民营企业平等发展的立法构架，是民营经济、民营企业取得稳定可预期的政治、经济地位的前提和基础。改革开放40多年的剧烈社会转型期，涌现出了无数需要立法部门制定法律给予关注解决的各种所有制企业问题。没有民营经济营商环境法治化，民营企业得不到合法身份，民营企业法治就缺乏“立法构架”的支撑，这是安商、扶商的历史性需要。与民营企业有关的市场经济立法体现了“关注社会现实发展的必然要求”的法学发展规律。

法治环境是吸引民营企业创业、创新、创富的重要条件。而“法治整体性，是法治结构的整体性、法治联系的整体性和法治时序的整体性”。对于民营企业而言，重要的是不因短期政策变化而变化的稳定的政商法治环境。“法治是最好的营商环境”之民营企业发展命题，其内涵为：要尊商、重商，为民营企业营造公平、透明的政务、司法软环境。因此民营企业法治整体性，强调的是立法、行政和司法多元协调式、多元推进式的整体法治。作为私权利主体的民营企业与作为公权力主体的政府、司法机构之间关系的法治化，确立民营经济法治的行政构架和司法构架，塑造“亲”“清”营商环境，有两个大的层面的内涵：

01

保障权利平等、机会

平等的政务法治环境

民营企业在市场准入、生产经营、退出市场等过程中，除了市场中“商商”竞争关系之外，涉及最多的外部因素和竞争条件就是与政府公权力打交道的“政商”关系。政府公权力在清理地方保护和行政垄断行为、解决审批难审批慢、保障地方监管执法有用有益有效方面有绝对优势。鉴于行政行为的确定力、拘束力和执行力，行政权力不仅有对企业私主体权利行使提供指导、帮助、服务的义务，更有对权利行使的许可及对义务的解除、对权利行使的救济及对权利行使的规训、限制、苛责乃至剥夺的权力。行政权是国家权力中最需要控制的权力，必须结合严格规则和正当程序进行综合控权。将政府的权力关进笼子里，行政许可法和行政程序法都很重要。从法律及政策环境看，截至目前我国通过立、改而出台的支持民营经济发展的法规、政策措施很多，但不少落实不好、效果不彰，其主要原因在于法的实施、法的执行存在形式主义，如有法不依、执法不公、缺乏诚信、审批繁琐、服务较差、权力寻租，改善投资发展环境的政务问题需严肃对待。法治政府建设要警惕形式主义。“亲”“清”新型政商关系，核心就是严格规则和在正当程序基础上尊商、重商，保障民营企业与其他所有制市场主体之间权利平等、机会平等。深化“放管服”改革，压减行政许可等事项，破除各种不合理门槛和限制，疏通货币信贷政策传导，开拓多元化金融资本筹集方式解决中小微企业融资难融资贵。依法解决民营企业融资难融资贵，避免民营企业家误入非法集资违法犯罪的道路“割自己的肉”。此外，还要创新事中事后监管，利用好大数据监管、双随机一公开监管、信用监管，强化联合奖惩。这些都是在保障市场主体权利平等、机会平等上的务实举措。2019年《优化营商环境条例（征求意见稿）》就是在营造稳定公平透明、可预期的营商环境上设专章对“市场主体平等对待、合法权益保护”进行了实体加程序上的规定。

02

规则适用平等的司法保障环境

民营经济是担当经济转型升级新使命的探索者。在发展过程中风险与发展是相伴相生的，尤其是创新意义上的“非禁即入”式探索，很多是走在了规则的前面。这使得民营企业在面临市场风险的同时面临法律风险。司法机关是社会公正的守望者。“公平司法机制”对于民营经济又快又好的速度、效率取向，有推进保障作用，也有“踩刹车”优化发展的作用。司法机关法的发现与法的创造之间难有清晰的界分，由此引发了自由裁量权和价值判断任意性的担忧。利益衡量方法、最小损害原则在法律规范的司法应用，可以指导司法裁判和正确评估裁判结果。法院、检察院、司法（部）局系统在“规则适用平等”司法保障环境方面，首先就是破除“重公轻私”的社会观念，做到司法过程平等对待每一个当事人。即用司法机关的行政复议权、检察机关的法律监督权、人民法院的审判权，纠正不同所有制主体、不同地区市场主体、不同行业利益主体的差别待遇。用适用规则平等的司法判决，切实解决形式上平等、实际上不平等的“潜规则”问题。行政主体违反规定设定和实施针对市场主体的行政许可、备案、证照、证明事项，政务部门违反规定设置政务服务事项办理条件、申请材料、办理环节，违反法定办理程序或者未在办理时限内办结的；行政执法主体未按照规定开展执法，妨碍市场主体正常经营活动的；政府机关不履行、不完全履行或者单方面强制要求以特定方式履行与市场主体签订的有关合同、协议的，司法机关应居中行使司法权，依法判定责任，切实保护相对人的合法权益。其次是对新产业、新业态、新技术、新模式，按照鼓励创新、包容审慎的原则，根据国家确定监管方式和标准规范，依法保护创新，同时坚守安全和质量底线。促进民营经济发展最重要的是保障公民的财产权，即保护其已经获得的财产以及追求财产的权利。营造依法保护企业家合法权益的司法氛围，妥善审理各类金融借款、担保、票据、证券、期货、保险、信托、民间借贷等涉及资金和财产权益的案件。

三、基于发展理念的法治框架及要点：民营经济发展的长效机制

“法治体系是国家治理体系的骨干工程”。作为整体的民营经济法治，亦是以体系化形态出现，以立法构架、行政构架和司法构架为主体工程。而民营经济立法构架、行政构架和司法构架的出发点和落脚点，是基于安商、扶商、尊商、重商的发展理念，并以此为基础建立以下五个方面的民营经济发展长效机制：

（一）民营企业设立的效率与安全机制

随着我国经济的深度发展，对外开放的程度不断加大，尤其是随着科学技术的不断进步，许多领域都需要越来越大的资本来经营。如果小资本聚集成大资本的过程受到阻碍，企业法人的设立不能突破“人合”而建立在“资合”的基础上，那么我国的工业、商业乃至农业产业化的发展必然会在全球化竞争中遭受损失，这也是民营企业法治建设的失败。约翰·穆勒早在工业革命时期即认为：“交换价值，取决于供给和需求。交换即市场价格，需求具有自我调节功能。任何一些人，只要符合公开宣布的几条简单条件，都应有权建立合股民营企业，而无需得到政府官员或议会的批准。”鉴于我国作为后进的发展中国家急需各大产业组织的现代化，并且还要克服民族文化中“士农工商”组织排序的缺乏商传统的历史惯性，笔者认为民营企业法治要维持民营企业的健康、有序发展，首先在民营企业设立制度的安排上应当在“设立效率”与“设立安全”的理念博弈中，采取“效率优先”的原则。

民营企业的设立是指发起人为了使民营企业得以成立并取得企业或法人资格，依照法定条件和程序所进行的一系列法律行为的总称。就其性质而言是若干民营发起人或股东共同所为的法律行为。由于民营企业的设立是法律为企业法人设置的市场准入门槛，而我国的民商合一在《民法总则》基础上，“以私法自治作为统辖商事特别法的基本原则，具有根据自己的意志通过法律行为构筑其法律关系的可能性”，因此就民营企业的“进入机制”而言，对“设立效率”与“设立安全”二者关系的认识不同，就会分别采取从自由设立制度至特许制度，转为核准制度，近代采用单纯准则制度，现代则采用严格准则制度的不同商事环境。当前，我国民营企业的设立制度是严格准则制度和核准制度的结合，即对一般的民营企业（不涉及特定需审批的营业范围的）的设立适用严格准则主义。对涉及行政审批事项的民营企业，其设立则适用核准制度。核准审批制，是对商事受法律保护的自由的限制，使个人、私营经济不能完全获得自主入市的可能性，因此，对于核准审批的改革，就是深化商事准入制度改革的重要内容。民营企业设立“效率优先”原则，体现在直接取消审批、审批改为备案、实行告知承诺以及证照分离改革，尊重投资人的意志从事各种交易和创造财富的入市选择。当然，作为民营企业长效发展的维持机制，民营企业设立的效率优先并不代表民营企业设立的安全无足轻重。我们在简化民营企业设立的方式、步骤的同时，也应对其中的关键性程序予以细化：（1）如何保证设立人出资义务的履行？（2）如何贯彻非现金出资的缴纳及验资？（3）如何落实设立人出资填补的责任？如果这些问题在立法、执法、司法上处置妥当，既解决了设立的安全问题，也能从另一方面保证设立的效率。

作为民营经济高质量长效发展的法治要点之一，民营企业设立的安全与效率机制的建立，有赖于在“设立效率”与“设立安全”之间进行价值的取舍，以“效率为先”，简化民营企业设立的方式、步骤，促成民营企业尽快成立，同时对民营企业设立过程中的关键性程序和步骤细化，以兼顾安全价值。保障民营企业设立的行动自由，首先要求立法、行政和司法对市场主体实行“法无禁止即可为”的态度，对政府审批则秉持“法无规定不可为”的理念。这里需要考量选取的一组法益是商事的自治性与行政审批的适度、适当及自由裁量空间。

（二）民营企业资本的维持机制

民营企业是民间资本进行投资的工具。民营企业通过设立行为成立之后，发起人的出资、股东的股本便成了民营企业财产。民营企业以所有者的身份处理民营企业事务。此时，民营企业作为法律拟制的具有商事权利能力和行为能力的“人”，其承担民营企业债务的物质基础即是民营企业资本。资本在经济学上是与物质再生产过程密切关联的一种能够带来增值的生产要素。资本要增值首先应当确保资本聚集、聚合的渠道是畅通、有效的。我国公司企业法在资本集聚环节上，企业资本专指注册资本。它是指在民营企业登记机关登记的全体股东实缴的资本总额，不包括借贷资本，也不包括从利润中提取的公积金和公益金。并且鉴于注册资本是民营企业对债务的总担保，也是债权人衡量民营企业对外信用程度的基本依据，所以我国民营企业法在资本维持机制上确立了“资本三原则”——资本确定原则、资本维持原则以及资本不变（资本依法可变）原则。换言之，我国民营企业法上民营企业资本强调的是从“资本信用”到“资产信用”，这一原则显然对于民营企业资本安全性的静态要求总体偏高。并且我国企业融资法律规定，企业尤其是民营企业直接融资渠道狭窄，能够在资本市场上获得融资的民营经济特别是中小微民营企业凤毛麟角。各地成立的以地方政府为背景的投融资平台的贷款，主要向大国企大项目集中，对民营企业融资产生挤出效应。民营企业面向社会公开进行直接融资，又面临非法集资、非法吸收公众存款的法律风险。根据英国学者伯来对自由的划分，“消极自由（negative liberty），不受他人或事物的干预和限制，即‘免于……干预’（be free from）；积极自由（positive liberty），自己去做自己想做的事，即‘从事……的自由’（be free to do）”。我国民营企业资本的灵活性及融通性属“消极自由”，民营企业资本的确定、维持机制的建立应是以“信用为主”的积极自由融资模式。积极自由融资，体现为鼓励民营社会资本设立股权和创业投资基金，支持民营企业通过地方产权交易平台等多层次资本市场挂牌上市开展间接融资。并且在间接融资的金融活动中，面临从同质化走向异质化的股东，以及相应的所有权与控制权的合约规制和公权规制的具体展开。此外，在直接融资方面，则要用好行政权力的干预机制，用执法和监管规范金融机构行为，扩大金融市场准入，拓宽民营企业融资途径。尤其是银行业金融机构对小微、中小民营企业“不敢贷不愿贷”问题下授信业务和风险容忍度提升问题，严格防范金融机构对生产经营正常暂时遇到困难的企业断贷抽贷问题，以及在存贷款利率以外设立附加条件支付费用问题。

当然，没有立法、行政和司法外力干涉的资本维持机制也很难保证资本信用。从经济学角度，市场中的主体首先是经济人，其次才是理性人，并且鉴于追逐自身利益的最大化以及市场信息不对称而使市场主体常常表现为有限理性经济人。立法、执法、司法要在治理民间借贷乱象中发挥协同治理的作用，区分、甄别合法的民间借贷和企业融资行为与非法吸收公众存款、非法集资、“套路贷”诈骗的界限。建立与完善部门联动协作机制和联合惩戒机制。加强信用信息建设，联网社会公众查询市场主体信用信息库，逐步形成全覆盖的信用信息系统。在民营企业资本的维持机制的具体设计上，主要应包含以下内容：（1）民营企业成立后民营企业财产权与股东权的相互独立，保证注册资金不被抽回、挪用以及虚置；（2）民营企业股权代持的中性判断原则。认可股权代持中代表契约精神的当事人信任因素，执法和司法机构也应考虑防范金融风险的政策导向，区分“比较纯粹的正当代持”以及“股权代持案件中的不同程度的不法因素的不同，进而确定应予支持或者取缔”的态度和立场；（3）民营企业的转投资额应当控制在资本信用安全的范围之内。死的资本是无法增值的。民营企业成立后，民营企业资本在二级市场的交易应该有融通的自由，能依法回购本民营企业的股票，否则就无法充分实现投资的目的。2018年《公司法》关于公司回购制度的修改，就是要充分发挥二级市场资本回购、买卖的股权激励引导、资本运作撬动效应；（4）民营企业商业性的资本募集行为，与企业公益资金的慈善信托应区别对待。但在公司股权设立基金会方面的具体操作，面临的制度诉求与政策盲点，商业性投资与社会性投资的链接机制需要深度构建；（5）防范和打击虚假诉讼以及民间借贷、劳动争议、以物抵债等领域诉讼失信行为的司法长效机制。司法机构，作为对经济纠纷、资本各方矛盾争议的裁定判决机构，应严厉制裁侵犯民营合法资本性权益的恶意诉讼行为，依法保障企业合法权益。

作为民营经济高质量长效发展的法治要点之二，民营企业资本维持机制的建立，需要厘清“资本融通”与“资本信用”之间的关系。这是由我国民营企业处于转型时期，商业及资本信用体系尚未完全建立的转型特征所决定的。在升维再造转型的初期，以“信用优先”有利于维护正常的市场秩序，保护债权人的合法权益。但从长远角度看，民营企业资本制度的发展趋势还是应逐渐体现其融通价值。这里需要考量选取的一组法益是民营资本发行和交易过程中融通的合理性与立法、行政、司法保障过程中私权与公权的沟通性。

（三）民营企业运营及发展的动力机制

民营企业成立之后，其运营及发展中的经营能力由内部治理、管理激励与创富动力机制设计的科学与否决定。“使用资本的经营能力的供给是由三种因素构成的：一是资本的供给；二是使用资本的经营能力的供给；三是有一定的组织，通过组织把前二个因素结合起来，从而得以进行生产”。资本的供给问题已经在前文民营企业设立的效率与安全机制以及民营企业资本的维持机制中谈及。然而如何保证使用资本的经营能力，则是问题的关键。在民营企业的组织框架中包括一系列的利益主体：所有者（股东）、支配者（董事会）、经营者（经理层）、使用者（职员）。其利益主体的多元导致了民营企业内部各方利益内容的多元。民营企业是没有生命的组织体，但其是法律拟制的商主体，其意志的决断、实施以及贯彻都有赖于活生生的人。忠实义务涵摄避免利益冲突的义务和禁止利用公司重大信息获利的义务；勤勉义务包括知情义务和信息披露义务。而科林斯认为，“人是社会的但具有冲突倾向的动物”。民营企业法治对该冲突的制度安排即是通过民营企业法人治理结构，建立利益表达、利益平衡及利益整合机制。

一般来说，民营企业治理模式的选取有赖于“委托—代理”各方当事人所处的实然地位和民营企业资本剩余价值索取权的应然配置。就我国国情而言，由于民营企业治理的所有权独大、亲行政性、资本市场的不完善以及部分民营企业经营管理权和剩余价值索取权的脱节，而使股东特别是小股东的利益受到忽视的同时存在着经营管理者激励不足、安定性差的问题。传统的经理自决权的控制、企业激励之方法与体系只能发挥“微弱作用”。但民营企业的成长路径是精英流动的具体过程和组织发展合法化的结合。当经营者的自决和控制权与其他利益相关者尤其是股东的索取和监督权在中国转型时期复杂的经济关系中发生相反又相成的悖论时，民营企业法治应当在民营企业治理中确立正向鼓励和反向约束的双层激励机制。有效的激励机制应包括报酬激励机制、剩余支配权与经营控制权激励机制、声誉或荣誉激励机制、聘用与解雇激励机制。普通法世界的公司治理政治理论的基本范畴是股东、利益相关者和社会福利政策。其可从两方面表现：一方面，在完善薪酬组合、确立长期激励制度的同时，规范精神鼓励和控制权、股权激励；另一方面，在民营企业法中应当明确确立激励机制的反向约束理念。此外，在日常经营和结构改变上，委托代理制度的选择途径是“委托代理的分散监管”，突出扣降薪酬以及解雇的功能压力，以保证民营企业经营者在履行善管义务的同时革除懈怠心理。依据市场经济的进化机制，投资人能在资源、条件、机会等方面综合判断基础上，选择建立董事会决策、总经理负责、监事会监督的现代企业制度，最大程度地扩大民营企业及其利益相关者的利益。

作为民营经济高质量长效发展的法治要点之三，民营企业运营及发展的动力机制之建立，应当紧扣“利益激励”理念，在处理好民营企业利益与股东利益、长期利益与短期利益、物质利益与精神利益的基础上，采取“正向激励”和“反向约束”并举的双层激励机制。尤其是“职业经理人制度可在民营企业中先行，员工持股制度在民营企业中推行难度更低”。如此才能出现“棘轮效应”（“鞭打快牛”效应）。

（四）民营企业风险的分担分散机制

经营风险在工商业领域是客观存在的。它的发生具有不确定性，即发生的时间不能确定及所导致后果的严重程度亦不确定。而经营风险又恰恰与经济损失相连。如何管理风险，实现风险控制是各个时期投资者所不得不面对的问题。民营企业治理现代化的展开探讨，以合法与效益作为两个关键词。在效益追求过程中一体的问题就是风险的控制。就民营企业而言，其防范经营风险的手段和方式无外乎以下几种：（1）回避，即退出市场。但这是一种消极的做法，因为在回避风险的同时也意味着放弃了从事某项活动所带来的利益；（2）防损和减损，即采取一定的预防措施，防止损失发生或尽量减少损失。但单个民营企业规模的限制以及信息的不对称，很难在不确定的风险面前采取有效的预防措施；（3）自留，即由民营企业自己来承担经营风险，这是传统的应付风险的做法；（4）分散、分担、转移，即通过一定的方式将经营风险从一个主体分散、分担、转移到共益共同体或其他风险分担主体之上。民营企业风险的分散、分担、转移是应付升维再造转型风险的理想方法。

从近代中国企业、政府及社会的变迁上看，企业历史走向以“股东所有权和企业财产权的产权安排、委托代理和职业经理的治理落实、科学管理和科层结构的企业风险管理”为基本脉络。现代民营企业股权、科层结构和治理安排，尤其是把民营企业资本划分为等额股份，由申购的股东按股份来承担责任的股份有限民营企业的创立，本身就体现了投资者分散风险的意愿。在我国个体工商户、个人独资企业、合伙企业、农民专业合作社、有限责任公司、股份有限公司6种民营企业投资类型，也是产权安排和投资风险管理工具。这6种类型中，股权式、法人型民营企业具有较强的生命力和社会适应性。民间金融和投资中，带有债权性质的投资形式——债权人高利股息、债转股制度，也是求安保利的投资方式与投资理念在近代民营企业中的衍生。民营企业风险分散分担是投资者的天然属性。从民营企业风险管理法治角度看，民营企业风险从危险的来源上可分为商业风险和政治风险；从危险存在的时间上看可分为民营企业设立中的风险和民营企业成立后的风险；从风险的承担者不同可分为民营企业发起人的风险、民营企业（股东）的风险以及民营企业执行业务人的风险。而民营企业执行业务人的风险又包括民营企业负责人的执业风险、经理人的执业风险、监事的执业风险、财务人员的执业风险以及普通职员的执业风险。鉴于民营企业是具备商事人格、能以自己的名义行使权利和承担责任的商主体，民营企业便具有了相应的责任能力，因此“责任自负”应是民营企业对经营风险所致损失承担的基本形态。但随着对经营风险的识别能力和估价能力的提高，尤其是概率论以及大数法则等原理在风险管理、企业财务处理上的应用，使民营企业风险分散分担的可操作性大大加强。

民营企业风险的分散分担机制的建立，应当以民营企业类型分类、风险分类为基础，针对具体情况进行相应的机制设计。该机制从宏观上的安排包括以下两个方面：（1）民营企业内部风险分散分担机制，即通过设立中发起人之间以及成立后民营企业业务执行人与民营企业之间的关系与相应责任的明确划分，建立其实现机制，使投资者的风险可以基于业务执行人超越“委托—代理”的范围进行抗辩而得以合理分担。并且该机制的建立，实体权利义务的配置和风险责任分担责任实现的程序安排同等重要。如因发起人的过错而使民营企业未成立或民营企业董事实施竞业禁止行为之时，给其他投资者或股东造成损失的，应当承担赔偿责任；（2）民营企业外部风险分散分担机制，即通过合同安排、委托保管、担保合同以及购买保险的方式，把民营企业风险转移到共益共同体或其他风险分担主体之上的一种制度安排。这是关系商事主体法与合同法、担保法、保险法在规定上的关联度和协调性问题。比如担保法中进一步完善：如果义务人不履行合同中规定的义务，作为第三方担保人必须保证合同按规定履行。又如在保险法中进一步规范企业财产保险、第三者责任保险、产品责任保险、雇主责任保险（劳工保险）以及职业责任保险的应用。

作为民营经济高质量长效发展的法治要点之四，民营企业风险的分散分担机制的建立，应当本着与时俱进、开拓创新的立法理念，在坚持“责任自负”基本原则的前提下，通过民营企业内部各利益主体权利义务的合理配置及民营企业外部合同、担保、保险制度的协调配合，实现民营企业风险的合理分散、分担。

（五）民营企业困境时的复苏拯救机制

民营企业在运营过程中，“流动资金欠缺，对于清偿期已到之企业债务，不能支付，已暂停营业或者有停业之虞”时，为避免处于困境时民营企业的直接解体，保障市场主体的持续存在，维护债权人的合法权益，应当建立相应的民营企业之维持与更生制度。这是20世纪70年代后期以来的世界发展趋势。从我国现行企业法乃至破产法来看，积极推动通过破产清算和重整程序实现市场出清和市场资源的优化配置，是民营企业困境时复苏拯救的重要安排。

民营企业的债务风险，在于当民营企业面临困境而被宣告破产或解散后，债权人往往因“有限责任”的原因而得不到完全清偿。作为民营企业困境时的复苏拯救机制就是通过保持民营企业“生命持续性”，在保留民营企业的营运价值的基础上，通过复苏拯救计划的实施而实现民营企业的复兴，从而使债权人得到比破产清算情况下更为有利的清算、清偿结果。我国的民营企业复苏拯救机制的建立主要包含两个方面的内容：（1）纵向重整机制，即在调整债权人、股东以及其他利害关系人（劳动者、消费者）的利害关系基础上，重整民营企业内部经营管理体系和监督体系，适当吸收债权人进入民营企业，使之通过债转股成为对民营企业重大事务享有决定权的内部人；（2）横向改组机制，即从优化产权、资本结构角度通过民营企业的合并、分立、组织变更，以及三角兼并、现金兼并、上下游兼并中的信义义务、反对权设置和资产评估权行使，为实现民营企业的复苏创造企业结构变化的制度可能性。这两个方面都涉及复苏拯救之申请、期间、负责人、禁止事项以及完成后的变更登记等实体与程序上的制度设计，并且还涉及民营企业的复苏拯救与民营企业的解散破产之间的衔接问题以及与破产和解的区分问题。这些都是有待于深入探讨的课题。结合破产法以及2019年7月中央《加快完善市场主体退出制度改革方案》，建立市场化、法治化的提高市场重组、出清的优胜劣汰机制，其基本操作是：一方面完善破产重整、和解，重视营业整合和资产重组，促进有价值的危困企业再生。另一方面探索专门破产法庭设置，完善破产程序启动机制和破产企业识别机制，将部分事实清楚、债权债务关系清晰案件简易审理，在案件繁简分流基础上涉及重大利益关联问题的企业破产和公司清算案件，推进破产审判程序与执行衔接。“政治联系企业”是全球普遍存在的现象，而以公正司法保障的合约交易进行资源分配是最为文明的形式。为优化破产案件处置的外部环境，还可在公权力协调环境上建立省级层面的府院联动（司法与行政协调）机制，在私财产的拍卖环境上建立破产的网络司法拍卖（司法与拍卖中介机构结合），提升破产重整过程的整体效益。

作为民营经济高质量长效发展的法治要点之五，民营企业困境时的复苏拯救机制是一个法治化市场主体退出甄别、破产重整界限把控、关联权益保障、信用记录信用修复的课题，需要企业法与破产法，实体法与程序法的协调配合，立法权、行政权和司法权协调配合，以“是否有拯救的价值”为标准，合理安排“复苏拯救”与“解散破产”的关系，从纵向重整与横向改组两大方面建立起适合我国国情的民营企业拯救复苏机制。

结语

社会主义市场经济的本质是法治经济。当前我国民营经济要在新时代继承发展理念，进行“升维式转型”“再造式转型”。而追求效益的转型过程中民营经济和民营企业的“合法化治理”，面临市场的冰山、融资的高山、转型的火山，需要立体、系统、整体的法治保障。发展权益平等的“立法”环境，保障权利平等、机会平等的“政务”环境，确立规则适用平等的司法保障环境，是民营经济法治的三大支撑。民营企业在新时代升维再造保持竞争力的长效机制，包括“民营企业设立的效率与安全机制、民营企业资本的维持机制、民营企业运营及发展的动力机制、民营企业风险的分散分担机制、民营企业困境时的复苏拯救机制”5个方面。民营企业法治支撑长效机制的核心就要走出身份性和计划性，在市场自由中强调立法、司法保障私权，在政商市场秩序中重建中国特色“亲”“清”的行政服务性、公共性。