书 评 | 波斯纳《性与理性》：“性”与道德无关吗？

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作者：理查德·A·波斯纳

译者：苏力

书名：性与理性

版本：中国政法大学出版社2002年版

书评作者：邢泳航，南京师范大学法学院法学理论专业硕士研究生

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波斯纳“道德无涉之性”理论及其本土应用

——评《性与理性》

* 本文系第一届社科法学书评大赛三等奖获奖作品

目  次

一、波斯纳与性态问题

二、道德无涉之性的展开——性的成本效益分析

三、自我辩护：对女性主义指责的回应

四、性态经济分析的本土应用：彩礼的经济分析

五、代结语：超越法律与作为边哨学科的法理论

摘  要：《性与理性》是波斯纳众多著作中较少受到关注的，一方面是由于性禁忌的约束使得该主题难以得到公开讨论，另一方面是由于波斯纳所采用的性态经济学进路时常与道德相悖。波斯纳在本书中提出“道德无涉之性”，主张采用区别于道德论的经济分析方式，发掘性的理性逻辑。该理论认为，性规制要基于经济的或者其他效用的考虑。相较于性主题的道德因素，本书更在意的是性规制的实际效果、性态的经济分析以及最佳的性规制。波斯纳在本书中所采用的分析进路，对于理解我国目前的同类问题有着极为重要的参考价值。这是一本法官写的关于性的著作，不仅向公众提出了智识上的挑战，又表达了一种抱怨：法官们对性这个东西了解的太少了。

关键词：性态  经济分析  女性主义  彩礼  边哨性

一、波斯纳与性态问题

在波斯纳看来，法律实用主义是难以定义的，更好的方法是为其贴上一些标签，比如经验主义的、向前看的、实践的、工具的等等。就波斯纳本人而言，同样可以为其贴上一些标签，这些标签包括（但不仅仅包括）经济分析、法律实用主义、交叉学科、涉猎广泛、学术高产。《性与理性》作为波斯纳众多著作中的一本，远没有《法律的经济分析》、《法理学问题》、《正义/司法的经济学》等被人熟知，这并非是因为“性主题”没有法律规范以及法理论重要，而恰恰是因为法律职业群体以及研究者们忽视了性本身的重要性。事实上，法官们对性的了解，除了个人有限的经验外，几乎是一无所知，甚至还不如一般人。[1]对此，一个可能的解释是，法官的选拔机制将大部分性生活不太常规的人排除掉了。由此可以认定，法官群体的性道德整体上是一致的。这会导致在有关性的讨论中，法官群体会呈现出相较于社会整体更为保守的态度。与此相反的是，摆在法官们面前的往往是非常规的性问题，波斯纳用性态这一概念代指。这些问题包括艾滋病的传播、人工流产、性骚扰、性歧视、性虐待、婚外性行为、同性恋、色情物品等，波斯纳在本书中用经济分析工具剥离掉附着于其上的道德因素，为“一无所知”的法律职业群体以及法学研究者们带来了智识上的冲击。[2]苏力教授翻译本书的感受同样可以用来预测读者们会有的感觉：翻译（阅读）本书是一个愉悦的过程，不仅是偶尔突破禁忌而不被人察觉时的那种愉悦，更重要的是一种智识上的愉悦。

相较于经常围绕性发生的道德争论，波斯纳试图以经济分析工具剥离掉阻碍发现“真相”的道德因素，向读者呈现性的理性逻辑。男女同性恋、肛交、口交、窥淫癖、色情文艺、强奸、通奸等一系列引发人们道德厌恶的性态，在波斯纳的理论阐述中暴露出了此前从未被注意到的理性因素。作者分析了影响性态度和性行为的经济规律、考察了支持干预社会性领域的经济原因，并且，更重要的是，波斯纳明确了将性作为道德无涉的问题来处理的进路。[3]道德无涉之性意味着，限制性自由的理由只能是出于经济的或其他效用的考虑。本书将主要篇幅集中于延续道德无涉之性的进路，考察性规制的实际效果以及性态的最佳规制。波斯纳道德无涉之性的展开主要围绕婚姻、婚外性行为、避孕、人工流产、同性恋、色情文艺、成人性虐待、人工授精、代孕等问题，向长期陷入性主题的“道德争论”泥潭的一般大众以及法律职业群体，揭露了暗藏于其中的理性逻辑。

二、道德无涉之性的展开

——性的成本效益分析

本书所谓“理性”，非哲学基础主义或本质主义意义上的理性，而是指成本效益分析，这也是道德无涉之性的理论基础。如果说，《法律的经济分析》是波斯纳将经济分析贯穿于整个法律体系的尝试，《性与理性》毫无疑问是其以成本效益分析统领有关性的一系列问题的有益探索。波斯纳将之称为“性态的经济学理论”，该理论是功能性的、工具的、功利的、世俗的，大量依赖于经济分析。[4]在道德无涉之性的理论立场上看，以道德术语看待性问题无益问题的解决，围绕种种非常规的性的道德义愤，其作用仅仅局限于改善“社会有机体的健康”。[5]与其说性是道德问题，毋宁说性是具有实现某种目的功能的工具。简言之，功能观不仅为人类学、社会学、政治科学所享有，性态的经济分析同样持有该种观点，即社会建构主义。比如，在建构主义观点看来，性器官与性别必须是一致的。而易性癖、异装癖等问题都打破了二者的一致性，从而为社会所不容。反观当下的舆论环境，性主题下看似激烈的争论，实际上并未接近真相，只不过是不同道德主张之间的互相倾轧而已。为接近真相，一种区别于道德术语的分析工具是必要的。波斯纳道德无涉之性以及性态的经济分析理论为外界带来智识冲击之余，也提供了更为有效的分析工具。

在女性主义者看来，强奸是男性将压迫直接施加于女性身体的行为，与性骚扰共同被认为是将女性“性客体化”的表现。女性“一旦被出于性的目的被使用，就被‘性化’了”，女性就是去了作为人的身份，就成为了性，变得不再值得信任，不可能被侵犯。[6]与此截然相反的观点是，波斯纳或者道德无涉之性理论认为强奸是对双方自愿性行为的替代。双方自愿的性行为意味着男女双方就发生性关系一事均出于自愿，当男性无法获得女性的许可获得性的满足时，便有可能通过其它手段或途径获得性。换言之，强奸相较于双方自愿的性行为而言，是一个“糟糕”的替代品，同样（不是同等）糟糕的替代品还有娈童、猥亵等。更进一步来讲，如果彩礼数额越高，男性可能会更多地诉诸强力以获得性的满足。[7]这是因为，彩礼的升高使得婚姻之性行为价格更为昂贵，无力支付基于婚姻之性行为的男性便更可能从其他途径获得性行为，比如强奸、嫖娼、机会型同性恋、自慰等。由于性禁忌的存在，即便追求自由讨论的学术领域，也难以在性的问题上进行更为大胆的尝试。与女性主义观点发生冲突的还有，道德无涉之性的分析视角将强奸视为自愿性行为的替代，认为强奸者只是想发生性关系，而不是为了强化女性相较于男性的从属地位。[8]自愿性行为“价格上升”，各种异常性行为的需求就会随之增加。此种认识不仅暴露出父权主义视角下女性被定义为“性的客体”或者“性的对象”，也假设了性是必需品，得不到这种性，就会寻求别种的性。

与此相关的还有贞洁或贞操的道德要求，其在经济分析的理论中也暴露出潜藏的理性逻辑。在看重婚前贞操和婚后贞洁的社会里，女性在婚姻中提供的主要是生育和性的服务，婚前性行为以及女性在婚后遭受的强奸以及婚后通奸，是对男性“权利”的一种剥夺，作为丈夫更有可能会抚养一个“别人的孩子”。[9]在这个意义上，法律的经济分析将强奸首先视为“性盗窃”的观点就变得容易理解了。“强奸是一种回避（婚内或其他）性关系市场的行为，正如盗窃回避了普通的货物和服务市场一样，所以它应该被禁止”。[10]在女性处于服从地位的社会里，贞操以及贞洁指在实现女性的自我控制，而非仅仅（甚至是不主要）指“道德要求”。强奸之所以要被禁止，一个合理的理由是，强奸不仅剥夺了丈夫所掌握的性资源，同时也让女性自我保护的成本变得高昂。婚内强奸之所以不可能，是因为与此前进行过多次性行为的丈夫发生性关系，对女性贞操或贞洁的损害是边际递减的。对强奸进行规制，还存在的一个理由是防止男性之间的恶性竞争。从生物学的角度看，男性的生育潜力要远高于女性，这也意味着男性相较于女性更希望获得更多的性，寻求更多的性伙伴。与此同时，男性为保证养育的是“自己的孩子”，自然要将自己的妻子与其他男性隔离，婚姻制度便是确认性资源“产权制度”的设计。因此，桑本谦教授认为，婚姻“首先不是男人与女人之间的制度，而是男人与男人之间的制度”。[11]与强奸相比，通奸是更难以察觉的一种“对男性的伤害”。封建社会之所以着重加强对女性灌输贞操和贞洁观念，不仅是为了激励女性在遭遇侵害时奋起反击，也是为了尽可能减少通奸行为。

需要注意的是，以上观点并非是完全抛弃了道德立场，事实上也不可能。比如，任何人都不会将吃饭视为一种道德活动，但吃饭也依然有着美学等方面的因素存在，道德无涉之性更是如此。在一个立法者、法官、检察官等都由男性占主导的社会，强奸的态度必定是由男性观念主导的。这也能够解释社会对于男性强奸女性与女性“强奸”男性的截然不同的态度。道德无涉之性的理论则是直接地描述和分析了男性观念主导下各种性态问题的理性逻辑，这与道德是相悖的。在性禁忌的约束下，性态的经济学理论往往要遭受道德的谴责，更不必说要承受女性主义理论的批判。

相较于强奸、贞操这类“古老”的问题，同性恋、色情文艺等问题也在波斯纳的道德无涉之性视角中呈现出了更多的面向。同性恋（主要指男性同性恋）在波斯纳看来分为两类，一类是机会型同性恋，一类是坚定的同性恋。波斯纳做出的此种区分为“同性恋经济学”的展开创造了条件。机会型同性恋是不坚定的同性恋，与强奸一样，其同样是对正常性行为的一种替代。异性性行为是常规的性行为，存在一部分男性，当其无法获得异性性行为或者无力支付异性性行为的价格时，会以同性性行为作为替代方案。同时，机会型同性恋更加偏好于男孩而不是男子。因为男孩的身体更接近于女性的身体（比如柔软程度），无法获得异性性行为的机会型同性恋便会更加倾向于与男孩发生性关系，而真正的同性恋则更加偏好于男子。波斯纳还以教士群体中的同性恋数量变更为例，分析了其在性包容与性压制的社会中的变化。在性压制的社会中，同性恋者为逃避婚姻或者隐匿自己的异常性取向，会选择进入教士群体，该群体中的同性恋数量便会增加。在性包容的社会中，教士群体中的同性恋比例便会减少，因为此时以当教士来减少外界的同性恋之怀疑的收益变少了。在性压制的社会中，教士作为同性恋藏身之地的效果要高于性宽容的社会。艾滋病在内的性病是一般观念对同性恋的附加印象，但艾滋病也起到了减少同性恋性行为的效果，因为性病使得进行同性恋性行为以及不安全性行为的成本变高了。此外，同性恋的搜寻成本在乡村和城市中是不一样的，后者要远低于前者。信息在经济分析中是非常重要的，城市环境的私密性条件要远高于乡村，这不仅意味着城市的价值更多元，也能够保护同性性行为免遭高昂的“道德成本”。乡村的人际关系是较为紧密的，“闲言碎语”或者“闲话”作为非正式的社会控制手段在乡村中发挥着极为有效的作用。而在城市中，该种社会控制手段丧失了发挥功效的前提和条件，作为个体也就更容易避免“不适当”的道德成本。

色情文艺同样起到了替代正常性行为的作用，色情文艺的主要作用是激发男性的性欲，进而引发自慰。在波斯纳看来，色情文艺既能够降低强奸的发生概率，也能够增加强奸的发生概率。但至少需要承认的是，色情文艺确实是对双方同意之性行为的替代。激进女性主义法学派认为色情作品不仅会导致道德的败坏，还会增加女性被强奸的可能性。因为色情文艺的内容强化了以下观念：女性是渴求男性、渴求性爱的。色情物是现代社会里女性仍然被性客体化的重要根源，其内容充斥着强迫性行为的“积极后果”，即对女性实施强迫性行为最终会获得女性的性接受。淫秽物品、色情影片不仅仅是在侮辱妇女，从其根本而言是在坚持将女性“性客体化”，并且强化了“女性是沉默的”这一女性性别特征。所以，强奸行为的数量会伴随着色情物的泛滥而增加。但是，并没有确切的证据证明，色情与强奸之间存在必然关联。波斯纳在本书中认为，社会投入到执法的资源是有限的，相对于打击暴力或其他无法无天的罪行，将这些资源挥霍到无害的活动中是非理性的。[12]不仅是色情文艺的效果无法确定，就连色情本身的界定也存在困难。斯图尔特法官有过这样精彩的表述，“什么是色情，我看了就知道”。波斯纳在本书中以实用主义的态度表达了色情，他认为，性的直白程度是没有绝对值的，它是相对于社会规范所创造的社会预期而言的。这一点在我国也有明显的体现，四十年前与今天在对待色情的问题上所采取的评判标准就完全不同。而对于女性主义者“道德败坏”的指责，可以参照曾经发生在英国的关于同性恋的讨论。在这场是否要对自愿的同性恋行为进行法律规制的讨论中，支持者就认为同性恋行为将会导致社会整体道德的沦丧。而坚定的反对者哈特坚持自由主义的立场，认为自愿的同性恋行为并不会对他人造成伤害。哈特认为，“不能老是在社会生活中只是追求某种单一价值或单一道德，而无需考虑与其他价值或道德妥协的必要性”。[13]社会整体道德暗含着一种道德民粹主义的倾向，即以多数人的道德迫害少数人。在这场争论中，被哈特所看重的是个人的自由。国内女性主义学者李银河也曾表示，尽管她提倡上流社会的格调，节制欲望，但也不得不为“下流社会”人们的爱好辩护，因为他们有权利。[14]

除了上述较为典型的对象，本书还涉及了婚姻财产关系、堕胎与避孕、溺婴、人口等更广泛的问题，一系列与性有关的问题都被道德无涉之性和经济分析工具串联在一起，较为完整地展现了性的理性逻辑。相较于知识的获取，本书带来的更为重要的是分析视角的开拓。虽然该种理论进路要遭受道德的谴责以及理论（主要是女性主义者）的批判，但就说服力而言，本书展现了相较于道德论的更为明显的优势。

三、自我辩护：对女性主义指责的回应

“女人并不是生就的，而宁可说是逐渐形成的。”[15]在女性主义的“圣经”——《第二性》一书中，波伏娃深刻地将生理性别与后天性别区别开来，认为所谓的女性气质、母性等女性性别特征并非是先天的，而是自女性出生以来就被不断灌输和影响的。作为女性主义理论核心概念的“社会性别”，便是在波伏娃的基础上发展而来的。在女性主义者看来，除了身体构造上的生物性差别，男性与女性的差异都是被社会建构的。男人有“男性气质”，女人有女性气质。两个性别被分别属于二者的概念所定义。男性的概念中有理性、逻辑、中立等，而女性则是感性、直觉、冲动等等。在此基础上，女性主义内部开辟出了多条理论路线，比如自由主义女性主义、激进女性主义、马克思主义女性主义、社会主义女性主义等。在涉及性的国家与社会关系中，女性主义也产生对属于女性的法学理论的需求，即女性主义法学。在权利被性别化的语境下，法律作为国家权力的一种表现形式是如何对女性发挥作用的，[16]是女性主义法学理论所要关注的问题。但由于女性主义内部分化出的众多阵营，使得女性主义学术表现出一种松散的状态，其范畴以及实践模式都透露出“散漫”。[17]散漫的、内部出现分裂及争端的女性主义学术一度走向“女性主义暂时停歇”的结局。

尽管女性主义学术已经式微，但就波斯纳本人而言，依然受到了女性主义，尤其是麦金农代表的激进女性主义的影响。这一判断似乎与道德无涉之性理论所暴露出的波斯纳的态度相违背，甚至可以说，道德无涉之性理论内含的男权主义和父权制色彩，正是女性主义理论主要反对的对象。道德无涉之性理论依靠经济分析工具剥离了性的道德因素，将性视作吃饭一样的活动，并在分析异常性态的成因过程中得出了诸多违背一般道德直觉的结论。比如溺婴是人工流产的相近的替代，[18]是早期控制人口规模的重要手段，并且节省了资源以促进其兄姊更好的成长。波斯纳在本书中十分重视对道德问题进行生物学等科学的解释，而并不信任道德理论能够在解决道德问题上做出什么贡献。波斯纳认为，避孕的普及自然而然地替代了溺婴，这是科学进步带来的改变，而不是人的道德进步了。[19]道德无涉之性理论充斥着男权思想，毋宁说是波斯纳在其中表达了对道德理论的轻蔑态度。该种态度贯穿于波斯纳的理论体系，尤其是法律实用主义思想。比如，波斯纳认为，实用主义司法是“一种把政策判断基于事实和后果、而不是基于概念和一般原则的倾向”。[20]波斯纳质疑道德理论所能发挥的作用，在道德无涉之性理论中体现为性更多的是事实问题，波斯纳更希望对各种异常性行为进行生物学、经济学、社会学、心理学的分析，并质疑道德理论在解释异常性态方面的作用。女性主义者同样否认社会强加在女性性别之上的诸多道德束缚，比如女性应当是温柔的、专注家庭的等。两种理论对待过往的性禁忌以及附着于其上的道德因素均持否定态度，此类性禁忌和性道德则主要是男权主义色彩的道德。但是，不同于波斯纳对道德理论本身的质疑态度，女性主义者致力于摧毁压迫女性的男性道德并建立女性的道德理论。如果说，波斯纳将霍姆斯、卡多佐视为其在法律实用主义领域的偶像，那么，道德实业家麦金农就是他在道德领域的偶像。[21]道德无涉之性理论对道德理论的鄙夷与波斯纳将激进女性主义代表人物视作自己的道德偶像，二者并不冲突。在男权色彩仍然是道德理论主流的时代背景下，道德无涉之性与女性主义两种理论所反对的敌人是同一个。

尽管如此，《性与理性》一书仍无法摆脱男权思想的嫌疑，因为此书所作假设以及处理的异常性态问题无法摆脱男权主义的现实背景。如前文所述，强奸罪是对丈夫性资源的剥夺，因此本质上是性盗窃，这一结论会被指责为物化和性化女性。但是，这并非是理论的男性视角，而是历史上的真相，即历史上处于附属地位的女性为丈夫提供的主要是性和生育。所谓贞洁、贞操等性禁忌和束缚，其功能是在亲子鉴定和监控手段不发达的古代，尽可能地隔离女性与男性。因此，在对待女性所处的附属地位这一历史事实时，波斯纳及其道德无涉之性理论是坦诚的。而另一可能遭受指责之处在于，波斯纳从始至终强调的“理性”。在敏感的性别主义者那里，男性是被定义为理性的，《性与理性》一书的性别是男性，是代表男性思维的。首先，波斯纳在此书中所谓理性是经济理性，是“手段-目的”理性。波斯纳旨在通过经济分析工具探讨各类性态中的事实问题，比如成因，而不是指与感性相对的理性。其次，道德无涉之性理论涉嫌正当化色情文艺、嫖娼等异常性态问题，进而被认定为男权思想。波斯纳的态度显然不是如此，性在波斯纳看来如同吃饭一样，这也就意味着人的本性是需要性的。如果无法通过正常性行为获得满足，那么异常性行为的需求便会增加。这并非是在正当化异常性态，而是在解释正常性态与异常性态之间的关联。波斯纳在本书中建立道德无涉之性理论，目的并不在于解释，而在于如何实现有效的性规制。政策制定者若要实现最佳的性规制，便不得不考虑人的本性。在波斯纳看来，法律和政策是受到人的本性限制的。这种态度与富勒将“不得要求不可能之事”作为法律内在道德是相似的，富勒强调“要求不可能之事”的法律将会导致法律本身不再受到人们的尊重。[22]最后，波斯纳本人也反对将理性和感性分别归属于男性和女性的观点，这与激进女性主义的理论观点是一致的。女权主义者吉利根通过实验得出结论，认为男性是规则道德，女性是关怀道德。男性偏向于形式正义、程序正义，而女性则主张实质正义、重视当事人的感受。波斯纳否定了吉利根的结论，并认为并没有真正属于男性或女性的性格特征和思维，规则道德和关怀道德是交叉分布在两性之间的，并不是专属于某一个性别。一般观点所认为的男子与女子之间的差别，很有可能是自然选择的结果，不论这是否是生物性的，都并非仅仅是歧视的人为结果。[23]

四、道德无涉之性的本土应用：

彩礼的经济分析

道德无涉之性的分析路径同样可以用来处理我国本土的性态问题，能够为看待本土性态问题提供除道德论以外更为多样的视角。性禁忌在我国的文化语境中是根深蒂固的，一直以来都以“或明或暗”的状态存在于理性思考中，进而形成了“拒绝思考性”或“羞于公开讨论性”的无言的共识。公共讨论场域对性的排斥，使得该主题只能屈居于私密的空间。此种处境与社会对性的普遍态度相契合，即性是私密的、道德的问题。再加上“禁欲主义”传统根深蒂固的影响，与性有关的问题更无法被坦荡地表达。当就性这一主题展开讨论时，不仅会被指责“不务正业”，还会连同该主题一起被评价为“格调低下”，甚至是下流。性禁忌是世界范围内普遍存在的现象，但若要在某个地域内具体地讨论性主题，就不得不在该具体语境下重申性禁忌的限制。道理是显而易见的，性禁忌普遍存在，但具体的性态问题在不同语境下存在差别。然而，道德无涉之性或性态的经济分析理论能够为我们理解中国面临的同类问题提供很好的启发。比如“包二奶”现象为什么更多地发生在城市而不是农村，这是因为城市内的性成本更低，搜寻成本低而市场更大。婚姻是一种交换关系，尽管夫妻双方基本上不是为了货币，但依然能够用经济学的术语来建构模型。[24]性收益和性成本是该分析模型的主要构成。在不包容性的社会，婚姻作为一种掩盖异常性态的手段带来的收益就会更大，这也意味着婚姻当中隐藏的异常行为就会更多。伴随着社会环境的剧变，传统中国的思想、制度以及社会所具有的融贯性被打破而呈现出相背离的态势，再加之现代社会的复杂和多样，“以致在今天的中国，人们价值多元而难以达成共识”。[25]尽管价值多元是当下的主题，但在对待性的问题上，社会的包容仍然是较为有限的。这也意味着，婚姻掩盖了我国存在的诸多性态问题。比如夫妻财产、家暴、彩礼、同性恋、异装癖、易性癖、堕胎等。据此，与其说我国的性态问题不突出，毋宁说性态问题被婚姻以及有限包容的社会压制了。与此同时，我国社会看待性态问题的道德论立场是鲜明的，这也将导致其理性逻辑更难被发掘。近年来所发生一系列两性冲突的问题，都佐证了本土语境下强烈的道德论立场，比如天价彩礼、代孕事件、PUA（精神控制）、性骚扰、唐山打人事件、性别歧视、女权争论等问题，其讨论都更多的集中于道德立场的较量以及主流价值的道德谴责。波斯纳在本书中提供的分析视角有助于摆脱当下的“道德争论”泥潭。

《性与理性》处理的异常性态问题主要是发生在美国社会和西方历史上的，而这些问题又与我国有着很多的重复。比如波斯纳分析了代孕问题的性规制、麦金农从美国职场中提出的性骚扰概念以及同性恋问题等等。但从本土意义上讲，天价彩礼问题是我国较为独特的性态问题。因此，选择对彩礼进行经济分析有助于验证道德无涉之性理论本土适用的可行性。从经验视角来看，当下社会大众对于彩礼性质的理解很大程度上都总结为传统文化和约定成俗的“规矩”，部分地区抑或存在“养育女儿的物资补偿”、“男方对女子的买断钱”等区域性的认识。总体而言，彩礼主要被认为是文化性质的。但文化本质主义对彩礼问题已经解释无能了，它不能揭示为何彩礼的生命力仍能够在现代化发展的中国社会中表现得如此顽强。因此，必定存在有文化之外的其他因素，作为彩礼传统得以延续的支撑。相较于文化解释，对彩礼进行经济分析是揭露彩礼理性逻辑的有效路径。初步来看，经济分析框架下的彩礼不仅本身具有功能，还与“门当户对”以及嫁妆等配套制度形成互动。

在传统社会中，缔结婚姻往往意味着女方家庭向男方家庭的劳动力转移。“嫁出去的女儿，泼出去的水”便生动地表达了婚姻转移人口的效果。根据婚姻偿付理论，“从夫居”的婚姻居住形式，意味着配偶双方中的女性要转移到男性的家庭中。[26]女方家庭在女儿出嫁后遭受着劳动力的损失以及承担了精神痛苦。[27]男方家庭在结婚时付出的更高成本事实上是对女方家庭的补偿。此种解释与家庭间劳动力转移理论相契合，表明彩礼是婚姻价格的一部分。但彩礼并非总是最终流向女方的家庭，从实践经验看，由女方本人携带彩礼进入其与男方组建的家庭也是常态。在这一意义上，彩礼的支付也可以理解为是对女方家庭的心理补偿。在道德无涉之性的分析框架内，心理因素同样可以被纳入进来。相较于长期抚养女儿的物质投入，更为迫切需要得到补偿的是女儿从家庭当中脱离时带来的痛苦。因为，彩礼的数额并非与女方家庭抚养女儿的物质投入对等，前者甚至是远远低于后者的。彩礼的补偿功能如果忽视了心理补偿，则难以具有说服力。

彩礼的支付主要是物质财富，这与男性家庭的经济实力存在直接联系。在实践中，婚姻协商的效率与男女双方在彩礼问题上达成共识的效率有关。彩礼的数额是由双方家庭“讨价还价”确定的，而耗费时间的多少又与男方家庭的支付能力存在直接联系。彩礼在婚姻市场中起到了筛选的功能，支付能力较弱的男方家庭会被淘汰或者要耗费更长的时间缔结婚姻，而支付能力较强的家庭能更快地缔结婚姻。彩礼数额在不同地区是不同的，大到不同省份，小到不同乡镇。各地的“规矩”和习惯不同，彩礼的数额也会有所变化。此外，“竞价心理”还会导致彩礼逐年攀升，即彩礼越高，“嫁女儿”越有面子。彩礼在婚姻市场中的筛选功能是否是真实的，还有待考察。因为，“因婚致贫”的现象揭示出，即便是彩礼高昂，男方家庭也大多会尽可能地支付，而不是主动放弃，彩礼返还纠纷的实证数据能佐证这一点。有学者就彩礼返还纠纷中的彩礼数额进行了统计，结论认为“彩礼价值通常是个人可支配年收入的3——10倍以上”。[28]所以，彩礼并不会像商品的定价一样，能够有效地筛选不同消费能力的消费者。各地不同的彩礼数额以及规矩，也为彩礼的功能考察带来了更多的不确定性。彩礼是为保证婚姻成功缔结的定金（功能意义上的定金，而非指民法意义上的严格概念），其退回问题不仅在传统习俗上有着较为一致的做法，在法律层面上也有支持。尤其是在男方悔婚时，女方能够合法占有彩礼数额的大部分或者全部。张五常认为，彩礼“购买”的不是女性，而是婚姻（无论是购买女性还是婚姻，都是对人身关系的侵害，都要被否定）。但是，从婚姻支付市场的运作实际看，即便支付了彩礼，虽然很难，但男女双方依然可以选择退婚。在苏力看来，彩礼既不是购买女性，也不是购买婚姻，而是一个关于婚姻的期权。

在中国语境下考察彩礼问题，不得不面对男女比例失衡的现实。从婚姻市场的供需关系看，彩礼作为婚姻支付的形式，能够在两性资源不平衡时起到调节作用。当男性多于女性时，彩礼就会成为男性之间竞争女性的重要手段；而当女性多于男性时，嫁妆作为竞争手段的重要性便会得到体现。与前文所述的强奸罪是用来防止男性之间恶性竞争的结论完全相反，彩礼是男性之间竞争的重要手段。同时，彩礼竞争手段的凸显，会导致高额彩礼甚至是“天价彩礼”的出现。此外，高额彩礼还可以被理解为一种代内剥削。[29]女方家庭为提高儿子成婚的概率，会提高女儿彩礼的数额以提升儿子成婚时的彩礼支付能力。尽管视角不同，但都共同指向了彩礼支付能力与成婚概率之间的关系。

在彩礼的经济分析路径中，“门当户对”的理念具有一定功能，是与彩礼配套的制度设计。在缔结婚姻过程中，双方的家庭出于男女双方婚后关系的稳定以及物质生活水平的考虑，总会考察对方家庭的物质经济水平。“门当户对”是较为理想的状态，其主要目的在于保证婚姻关系的稳定性。事实上，男女双方缔结婚姻关系的过程中总会被“门当户对”的理念所左右。持该种理念者的理由主要集中于，门当户对的双方在消费水平或社会地位等方面大致对等，夫妻双方以及双方的家庭更可能获得对方的尊重，婚姻关系也会更加地稳定。若这种理由是正确的，那么“门当户对”状态下的彩礼数额就更可能会快速地达成共识。若双方家庭物质水平悬殊，尤其是当男方家庭物质水平远低于女方时，围绕彩礼数额的协商便可能持续更久的时间，甚至还可能降低成婚概率。然而，这只是逻辑上的推演，而非真正的现实。在彩礼实践中，相对贫困地区的彩礼数额以及“竞价心理”反而甚于相对富裕的地区。彩礼“扶贫”以及高价“卖女儿”的现象仍然存在着，因此，分析彩礼的功能就不得不将视角放置于更广泛的空间内。与彩礼相对的配套制度是嫁妆，在当下的婚姻实践语境中，嫁妆很少会被提及，舆论争吵的焦点始终都是彩礼。从婚姻市场要价的实际运作看，男方处于被动的地位，彩礼是硬性要求，而嫁妆则不是。因此，一般是男方家庭承担主要的婚姻成本。[30]嫁妆的功能与彩礼极为不同，如果说彩礼是男方家庭对女方家庭的一种补偿，那么嫁妆就是对女方本人在婚姻关系中地位的保障。在《性与理性》中，波斯纳同样考察了西方社会婚姻实践中的“嫁妆”问题，女方在婚姻关系中的地位在一定程度上是与其嫁妆相关联的，此结论在本土语境中同样适用。

我国对彩礼的规制无法回避彩礼在婚姻实践中起到的功能和作用，因为彩礼不仅仅是文化意义上的婚姻缔结的“正当程序”，事实上也塑造着婚姻关系并且发挥着实际的功效。过去几年里，国家大力开展“移风易俗”行动，各地也积极响应。地方关于彩礼问题的规制，主要体现为扼制“高价彩礼”，而不是彩礼本身。更有部分基层社区，开展了“高价彩礼调解委员会”的实践。彩礼与作为社会问题的“高价彩礼”是存在区别的。相较于存在正常状态下的彩礼，“高价彩礼”可以被视为彩礼功能的失灵。与其说对彩礼进行规制，毋宁说是对“高价彩礼”进行规制。

五、代结语：

超越法律与作为边哨学科的法理论

“法律不是一个自给自足的学科，必须以实用主义的态度汲取其他学科的知识。”波斯纳“超越法律”的理论立场为法理论带来了更多的视角，问题本身也呈现出了更多的面向。比如部分单位在招工时存在的地域歧视、性别歧视、年龄歧视等问题，法律层面当然是禁止的，社会公众的一般道德也大多持批评态度。但是从信息经济学的视角看，此类歧视规则呈现出了用工者立场上的“合理性”。用工者采取歧视规则，其目的在于节省招工时一一甄别、一一鉴定的费用。[30] 以此种方式降低信息费用的实践在生活中随处可见，比如用工单位对文凭、学历等的要求，军队对身高、体重的要求，恋爱关系中女方对男方身高的要求等等。尽管这种粗糙的筛选方式会时常错过很多机会，但是从总体的成本和收益看，“歧视规则”类型的筛选方式仍然是符合财富最大化的。当然，该种分析进路并不试图证明歧视的合理性，只是为例证合理的区别对待与不合理的歧视之间的差别。此类分析还有助于思考如何纠正歧视，以及法律在何种程度上能纠正此种歧视。[31]

《性与理性》一书同样扮演着拓展视野、发现“真相”的角色。波斯纳在本书中贯彻了其“超越法律”的理念，选择了看似“下流”的性主题，呈现了经济学、生物学、社会学、人类学、心理学等多学科视角，使得长期被道德论遮掩的性展示出了暗藏于其中的理性逻辑。就突破“性禁忌”并以露骨的方式探讨性这一理论阐释而言，波斯纳本人也是谨慎的。“在我们社会中，如果有谁想就性写点什么，又不会受到指责，不会说他情趣低下，他就最好解释一下，为什么他对这个问题感兴趣。”[32]波斯纳不仅是一位学者，也是一位杰出的法官和公共知识分子。他深刻地认识到，法官们对性知之甚少，并自信于所掌握的知识足以解决当下的问题。阅读本书所感受到的智识上的冲击，不仅印证了我们对于性的“无知”，也证明了性存在着丰富的理论矿藏。波斯纳并不试图让所有人摆脱“无知”，甚至认为，在公共政策面前，大部分人就是无知的。道德无涉之性内含着性态的经济分析以及性规制，前者作为理论立场为读者提供了新的思路，而后者则是为政策制定者或政策的执行者提供实践的参考。此种模型为在我国语境下处理相似问题提供了有益的参考，道德论立场和性禁忌在本土的性主题讨论中占据主导地位，以道德无涉之性作为进路参与性主题的讨论，有助于尽快摆脱当下“永无止境”的争论。

“超越法律”的最佳主体非法理论莫属。不同于基于教义学性质而更容易形成共识的部门法学，针对法理论的共识而展开的争论在学界从未停歇。法理论的共识凝聚需要确立法理论是关于实证法并以其为核心的理论，再者就是法理论的“边哨学科”特性。法理论的边哨性意味着能从更多学科领域中吸纳知识和方法，促进部门法学的革新与发展。[33]德国1965年至1985年的法理论繁荣证明，跨场域甚至是跨学科的交流不仅不会导致法理论的解体，还能够促进法理论的生长。在此期间，各种以法理论的名义开发的讨论场域让人眼花缭乱。[34]这些场域包括法律修辞学、法律诠释学、法律论证理论、法律的科学理论、法律与社会科学等十多种。就学科定位而言，法理论在汲取其他学科知识方面具有天然的优势。目前活跃在法理论研究中的法社会学、法经济学、法人类学、法律地理学、法律心理学等等交叉学科，都在印证着法理论的边哨学科定位。而在本书中，道德无涉之性以及性规制的讨论主要贯穿着波斯纳的经济分析理论，但又不仅仅局限于这些。一百多年前，霍姆斯曾言，懂得法条的人掌握着现在，但统计学与经济学大师则掌握着法律理性研究的未来。[35]包括波斯纳在内的学者们在经济分析法学道路上的每一次推进，都印证着霍姆斯的预测。这并非是在宣扬法经济学要统领社科法学，甚至是法学研究。事实上，法经济学只能被置于辅助和次要的地位。真正值得注意的是，也正如波斯纳在本书中所证明的那样，多学科视角能够为解释问题提供更强的说服力。道德论、文化本质主义、教义学等的解释不仅难以揭露真相，甚至还会遮掩真相。包括性主题在内的众多法学的或非法学的议题，实际上都涵盖着人们在实践中的理性创造，波斯纳在本书中做到的便是用性态经济学和道德无涉之性向读者们呈现了性主题的理性逻辑。基于本书以及更多的交叉学科著作，我们可以预想：越来越多的问题背后的理性逻辑，将会随着法社会学、法经济学、法人类学等一众交叉学科的深入推进，被呈现在公众的视野，而法理论者在其中将会扮演着先锋的角色。

脚注（向上滑动阅览）

[1]参见[美]波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第1页。

[2]参见章立明：《性态问题理性分析的光之喻——评<性与理性>》，载《学术界》2007年第1期，第293页。

[3]参见[美]波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第240页。

[4]参见[美]波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第4页。

[5]参见章立明：《性态问题理性分析的光之喻——评<性与理性>》，载《学术界》2007年第1期，第294页。

[6]参见[美]麦金农：《言词而已》，王笑红译，刘思达校，广西师范大学出版社2005年版，第90页。

[7]参见[美]波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第517页。

[8]参见[美]波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第519页。

[9]参见[美]波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第523-524页。

[10][美]波斯纳：《法律的经济分析》（第七版），蒋兆康译，法律出版社2012年版，第307页。

[11]桑本谦：《强奸罪是保护男人的》，载《大科技（百科新说）》2009年第3期，第30-31页。

[12]参见[美]波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第513页。

[13]参见[英]哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社2006年版，第39页。

[14]参见李银河：《我的社会观察》，中华工商联合出版社2014年版，第185页。

[15][法]波伏娃：《第二性》，陶铁柱译，中国书籍出版社1998年版，第309页。

[16][美]麦金农：《迈向女性主义的国家理论》，曲广娣译，中国政法大学出版社2007年版，第228页。

[17]参见[英]韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林、李清伟、侯建等译，武汉大学出版社2003年版，第507-508页。

[18]参见[美]波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第386页。

[19]参见张芝梅：《美国的法律实用主义》，法律出版社2008年版，第86页。

[20][美]波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第263页。

[21]参见张芝梅：《消除法律中的道德迷思——波斯纳的反思》，载《法学杂志》2007年第2期，第20页。

[22]参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2017年版，第83-84页。

[23]参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第508页、513页。

[24]参见[美]波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第147页。

[25]参见张中秋：《传统中国法理观》，法律出版社2019年版，第147页。

[26]参见费孝通：《江村经济——中国农村的生活》，中国商务出版社2001年，第54页。

[27]参见熊凤水：《婚姻支付实践变迁与农村家庭代际关系转型》，载《重庆社会科学》2008年第11期，第109页。

[28]参见胡云红、宋天一：《彩礼返还纠纷法律适用研究——以全国法院158份问卷调查和相关裁判文书为对象》，载《中国政法大学学报》2022年第6期，第7页。

[29]参见陶自祥：《高额彩礼:理解农村代内剥削现象的一种视角——性别视角下农村女性早婚的思考》，载《民俗研究》2011年第3期，第263页。

[30]参见桂华、余练：《婚姻市场要价：理解农村婚姻交换现象的一个框架》，载《青年研究》2010年第3期，第32页。

[31]参见 [美]波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，《思想的组织形式——<正义/司法的经济学>》译序第6页。

[32]参见 [美]波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，《思想的组织形式——<正义/司法的经济学>》译序第7页。[美]波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第1页。

[33]参见陈辉：《作为共识凝聚框架的法理论》，载《法制与社会发展》2021年第1期，第86-87页。

[34]参见[德]埃里克·希尔根多夫：《1965-1985年法理论的复兴》，陈辉译，中国政法大学出版社2021年版，第69页。

[35]参见[美]奥利弗·温德尔·霍姆斯：《法律的道路》，张千帆、杨春福、黄斌译，载《南京大学法律评论》2000年秋季号，第14页。

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