如何确定建设工程施工合同中选择性约定的管辖问题
来源：福州法院网
【案情】
2017年3月，B公司（承包人）承接A公司（发包人）C地房地产工程施工，双方签订了《建设工程施工合同》，约定因与合同有关的争议由A市仲裁委员会仲裁或者由A公司所在地人民法院起诉。现因A公司拖欠工程款，B公司准备诉诸法律，如何确定本案的管辖权？
【分歧】
针对本案管辖问题，存在以下几种不同的意见：
第一种意见认为，仲裁协议和诉讼约定管辖均无效，可向被告住所地起诉即A公司住所地人民法院或向合同实际履行地人民法院起诉即C地人民法院起诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”。故本案双方当事人约定了任何一方可向A市仲裁委员会提出仲裁，但同时又约定可向A公司所在地人民法院，约定是无效的。应按照民诉法确定的管辖规则来确定管辖权。
第二种意见认为，仲裁协议无效，协议管辖条款依然有效，可向约定的管辖法院即A地法院起诉。因上述合同约定了争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（法释〔2006〕7号）第七条的规定，该争议解决方式中关于仲裁的约定应当认定无效，但其中关于诉讼管辖条款的约定符合法律规定，仍然有效，对双方当事人具有约束力。
第三种意见认为，仲裁协议和协议管辖均无效，应向专属管辖法院即C地人民法院起诉。合同约定的建设工程施工合同的仲裁管辖和诉讼管辖均违背了专属管辖，是无效的，应由不动产所在地法院即C地人民法院专属管辖。
【管析】
笔者同意第三种意见，理由如下：
首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”。也就是说诉讼与仲裁这两种争议解决方法在性质上是彼此排斥的，两种方式不能并存。本案中双方当事人既约定任何一方可向A市仲裁委员会提出仲裁，同时又约定可向A公司所在地人民法院。这个约定违反了《中华人民共和国仲裁法》第九条第一款关于“仲裁实行一裁终局”的规定，违反了仲裁排除法院管辖的基本原则。所以，本案双方当事人约定的解决合同纠纷方式构成在合同争议解决条款中既约定了仲裁又约定了诉讼，该约定一并无效。
其次，根据《民事诉讼法》第三十四条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。但是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条的规定，民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。也就是说建设工程施工合同等纠纷纳入了法院专属管辖范围，属于专属管辖范围，具有排他性。当事人在约定管辖法院、提起管辖权异议的时候都不能专属管辖的有关规定。因此，建设工程施工合同纠纷当事人，只能约定由不动产所在地即建设工程所在地法院管辖案件，不能约定其他法院管辖。
综上所述，本案中若B公司因建设工程施工合同纠纷诉诸法律，只能向该工程施工所在地的C地法院起诉即由C地法院专属管辖。
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