鱼跃法评丨刑法视阈下的劝酒行为透视——聚焦阿里巴巴女员工侵害案
编者按
截止本文发布之时前，济南市公安局发布官方通报，其中称“经就餐人员、饭店服务人员证实，就餐期间无人强迫饮酒，周某饮用白酒约350毫升。”350毫升白酒也即七两，对于绝大部分女性而言“七两白酒”基本已经是“海量”，在酒桌文化的影响下，强迫饮酒与劝酒的区分也比较模糊。本文就刑法视角下的劝酒行为进行全面分析，以飨读者，期待警方进一步查清细节，以便法律上更加准确定性。
序
2021年8月7日，某大厂的一名女员工在网上发帖声称，在2021年7月27日自己被直属领导强制要求出差，并在工作会议后的酒局上被众人灌酒，在醉酒陷入无意识状态后遭到酒局上男性商户的猥亵，并且之后在女员工入住的酒店，该直属领导四次进入女员工房间，涉嫌实施性侵行为，具体案件事实如何还有待警方后续的通报。
毫无疑问，该性侵风波再一次触发了公众对于性侵害犯罪以及酒桌文化的怒火。对于前者，事实真相还需要等待司法机关的调查结论；对于后者，我们则可以从刑法角度讨论一下参与劝酒之人可能需要承担的刑事责任。
由于目前还没有司法机关的具体案情通报，故受限于当前警方公布的信息细节，以至于我们无法对这一事件做过多法律意义上的评价。因此，笔者仅以构建的模型为根据来探讨酒桌上的劝酒行为是否有可能涉嫌刑事犯罪，并且此模型不代表对现实中任何事件及任何人物在事实和法律层面的认定。
案例模型：甲男是一家公司的领导，乙女是甲的下属。甲、乙在一次工作出差时与合作单位的工作人员丙、丁聚餐。甲、丙、丁轮番对乙实施了劝酒行为，其中丙、丁对于甲意图灌醉乙并实施猥亵或性侵行为心知肚明，并持续参与劝酒，导致乙因醉酒陷入无意识状态。之后甲扶乙入住酒店，并利用乙的无意识状态，多次进入乙的房间以实施性侵行为。
一、中立的帮助行为
首先，大多数人会认为酒桌上的强行劝酒、灌酒行为等行为固然可憎，但似乎是一种司空见惯的日常生活行为，倘若日常生活行为也有可能受到刑罚处罚，那么国民的行动自由谈何保障？
由此，我们就需要讨论一个刑法上的概念——中立的帮助行为。通常来说，中立的帮助行为是指一种外表无害的“中立”（日常生活行为），客观上起到了帮助正犯的作用。目前我国司法实务一贯认为，只要行为人明知他人实施犯罪还提供帮助，即行为人主观上有帮助的故意，客观上促进了他人犯罪，帮助行为与正犯行为及其结果之间存在因果关系，就应毫无例外地作为帮助犯予以处罚。例如，在“赵风云寻衅滋事案”中，被告人宋亚斌以公安局不给其儿子取消通缉就不走为由，在公安局政委办公室内吃、住、小便，共滞留九日。其间，被告人宋亚斌的妻子赵风云多次为宋亚斌送饭，法院就以赵风云的送饭行为为宋亚斌的寻衅滋事行为提供了客观上的帮助，且主观上具有帮助故意为由认定赵风云构成寻衅滋事罪的帮助犯。
但问题是，中立的帮助行为通常具有日常生活性、业务性、中立性、非追求犯罪目的性、反复持续性、可取代性、非针对特定对象性等特征，如果采用“全部处罚说”，将其都作为帮助犯加以处罚，将不可避免地“使处于日常生活的公民陷入恐慌，无法正常进行经营活动，阻碍社会经济的发展，有损社会的稳定”。因此，如何限制中立帮助行为的处罚范围，或者说中立帮助行为的出罪根据何在，就成为亟待解决的现实课题。
笔者认为要限制中立帮助行为的处罚范围，首要的是明确可罚的帮助犯与不可罚的中立的帮助行为之间的界限，即二者的不同点：通常帮助犯的行为人与正犯之间存在意思联络（片面共犯除外），致使帮助行为与正犯行为及其结果之间具有心理的因果性；而中立帮助行为人与正犯之间缺乏意思联络，因而中立帮助行为可谓一种片面的帮助犯。既然中立帮助行为人主观上的帮助故意和客观上的（物理）因果性不容否认，那么出罪的唯一途径就是进行利益衡量，即否认帮助行为是符合犯罪构成客观违法要件的行为，从而否认中立帮助行为本身是犯罪行为，他人利用这种帮助实施犯罪的，根据溯责禁止原理，应属于故意的正犯的自我答责的领域，由正犯独自对法益侵害结果负责。【1】
而判断的标准就是行为本身是否被法律所禁止，行为本身所带来的利益与被他人利用来实施犯罪所可能造成的法益侵害结果之间的比较等方面，来进行综合衡量。
就文章开头的模型来说，除了甲之外（因甲实施了性侵行为，故其本人的劝酒行为属于强奸罪的实行行为，即采用暴力、胁迫以外的“其他手段”使被害妇女不知反抗、不能反抗，具有与暴力、胁迫相同的强制性质），而丙、丁的劝酒行为本身只要没有造成乙身体健康损害的可能性（如被劝酒者酒精过敏，饮酒可能造成休克等），就属于民法、行政法上的合法行为，根据法秩序统一的原理，在刑法上就不应被评价为犯罪行为，不应认定成立帮助犯或者正犯。甲利用这种劝酒的气氛、环境实施自己的强奸行为，就属于故意的正犯的自我答责的领域，由正犯独自对法益侵害结果负责。
二、不作为犯
在刑法领域，行为人实施法益侵害行为的方式有两种，一种是作为方式，一种是不作为方式。以不作为方式实施的犯罪就是不作为犯，即行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，而实施刑法所禁止的法益侵害行为。
就文章开头的模型来说，即使酒局上丙、丁的劝酒行为属于不可罚的中立帮助行为，因而其劝酒行为不可能成立强奸罪的作为的帮助犯，我们依然可以从不作为的角度来分析其劝酒行为是否有可能承担强奸罪的帮助犯乃至正犯的刑事责任。
作为义务来源
成立不作为犯的重点在于行为人是否具有作为义务，是否处于保证人的地位。对于刑法上的作为义务，笔者采取机能的二分说，将作为义务分为对特定法益的保护义务和对危险源的监督义务。在危险源的监督义务中，行为人对自己的先前行为造成的法益侵害紧迫危险具有防止义务，即行为人的先前行为造成了法益侵害的紧迫危险时，就具有保证人的地位。并且，先前行为也不以具有法秩序上的违法性为前提，因为当先前行为成为作为义务的来源，进而肯定不作为构成犯罪时，并不是将先前行为作为处罚根据。【2】既然如此，就没有必要将先前行为限定为法秩序上的违法行为（此处与刑法对中立帮助行为的法秩序上的违法性的要求完全不同）。
那么说回案例模型：酒局上丙、丁的劝酒行为致使乙陷入醉酒的无意识状态，且丙、丁在乙醉酒后，基于对当时的客观环境的判断，明知甲可能会利用乙的无意识状态实施性侵行为，那么丙、丁先前的劝酒行为对乙的性自主权法益就产生了一种紧迫的危险，由此丙、丁就产生了保护乙的性自主权法益免受甲侵害的作为义务。
作为可能性
但并不是具有作为义务的人都必然成立刑法上的不作为犯，除具有作为义务以外，还需要通过当时劝酒众人履行作为义务的客观条件与个人能力来分别判断众人是否具有作为可能性。
同样，针对该模型：因为丙也因为醉酒陷入无意识状态，那么显然丙是不具有履行保护乙性自主权法益的个人能力的。但是对于处于清醒状态的丁来说，他是具有履行作为义务的能力，并且当时的客观条件也允许他作出一些保护措施，如将乙送往医院醒酒，通知乙的家属等其他可以使甲无法实施性侵行为的保护措施。
假使丁没有实施任何他可以实施的保护措施，在具有可以避免乙性自主权法益遭受侵害的可能性（结果避免可能性不作为犯的第三个成立条件）的前提下，综合他的行为对性侵结果起到的物理作用力（客观上使被害人处于无法反抗的状态，促进强奸罪行为人奸淫行为的实施）和心理作用力（客观上起到了鼓舞强奸罪行为人犯罪意图的作用）。故基于上述假设笔者初步认为他可以构成强奸罪的帮助犯。至于丙，由于他也陷入了无意识状态，没有履行作为义务的能力，故不构成强奸罪的不作为的帮助犯。
三、结语
至此，笔者对于法律问题的探讨已经结束，但只关心法律问题的法律人不是一个合格的法律人，因此，除了从法律层面对这次的事件进行模型化分析，我们也要从社会、文化层面进行更多的反思。
“酒文化”是中国的传统文化，但所谓的“陪酒文化”并不是中国的传统文化。在病态和扭曲的酒桌环境下，酒异化为权力彰显的介质，变成一种服从性测试、一种为了避免遭遇职场霸凌和孤立，只能无奈从命。丑陋的“陪酒文化”一日不根除，类似事件恐怕仍会不断发生。
主要参考文献
[1] 陈洪兵：《中立帮助行为出罪根据只能是客观行为本身——有关共犯司法解释的再解释》，四川大学学报(哲学社会科学版)，2021年第4期
[2] 张明楷：《刑法学》第五版
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