军都山论剑丨江奖解读No.5：继续履行请求权之实现

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编者按

“军都山论剑”专栏专注于江平奖学金的民商法试题解析，开设一个月以来，我们收到了广大读者朋友们的好评和投稿。本文为第23届江奖的继续履行请求权题目解读（题目来源于“企鹅读书会”公众号，出题人姚明斌老师），同时也分享了民法学习经验，供法学同仁参考交流。若有法学同仁希望交流民法问题，或咨询茶山刘民法复试问题的，请扫码联系本篇作者米奇鱼。

题目简介：本篇“江奖解读”，题目选取自第23届江平民商法奖学金初试试题第17题，命题人：姚明斌。

       试题及答案来源：《第二十三届江平民商法奖学金评选第一轮笔试试题及答案》，载微信公众号“企鹅读书会”2022年11月6日。

17【命题人：姚明斌】

《民法典》第577条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”关于本条规定的继续履行请求权，下列选项的说法中正确的是（A）。

A. 继续履行请求权的实现以债务到期为前提

B. 继续履行请求权的实现以债务人具有过错为前提

C. 继续履行请求权的实现以违约造成损害为前提

D. 若违约系因不可抗力而引发，继续履行请求权即消灭

一、试题分析

本题考察继续履行请求权之实现，具体而言则涉及继续履行请求权之构成及其排除等知识点。从难度来看，选项所涉知识点均为民法基础知识，故而该题就难度而言较为基础。不过其中亦仍有值得思考并需予以解释的知识点存在。此外透过该题也可对江奖之备考提供些许思路，因此亦不可不察。

依《民法典》第577条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由是观之，继续履行系作为一方当事人违反合同义务所生之违约责任的一种。不过亦有学者径将《民法典》第577条称为继续履行或强制履行，并将继续履行、采取补救措施两种责任形式列为强制履行之具体形态。但由本题之表述来看，命题人系将继续履行之责任形式称为继续履行请求权，并不包括采取补救措施之责任形式。故而本文之讨论亦仅集中于继续履行之责任形式（继续履行请求权），并不包括采取补救措施之责任形式。

A.如上所述，继续履行系当事人违反合同义务所生之违约责任的一种，因此需区分各给付义务违反（债务不履行）事由观察其效果，而债务不履行事由依通说则可分为给付不能、给付迟延、不完全给付、给付拒绝四种。

首先，就给付不能而言，由于给付不能所生之法效果系使得原给付义务消灭，也即导致继续履行请求权消灭，因此发生给付不能时继续履行请求权实则无从实现，也就与继续履行请求权之实现是否以债务到期为前提并无关联。

其次，就给付迟延而言，由于给付迟延系发生于履行期届至后，因此给付迟延下继续履行请求权之实现当然以债务到期为前提。此外，此处需再加以些许拓展，澄清履行期（亦称届期）与履行期限（亦称可履行）二者之区别。前者系指债权人有权请求之时间点，后者则系指债务人可提出给付之时点。履行期限可体现为一段期间，而履行期则体现为履行期限的末尾时点，进而由此导致二者之意义并不相同。如给付迟延即系属履行期届至之意义，而非履行期限之意义。下面则试举一例加以说明，以直观体现此区别。

设甲乙间约定9月1日至9月10日间履行债务。则9月7日甲若提出给付，乙对此不得拒绝受领，否则即构成受领迟延（履行期限之意义）。甲迟至9月11日仍未提出给付则始构成给付迟延（履行期之意义）。因此，起算履行期限并不意味着发生给付迟延，仅当届期后才可能发生给付迟延。

再次，就不完全给付而言，在物之瑕疵给付与加害给付二案型下债务人既已为给付，从而也并不生继续履行请求权之实现问题。此时涉及的系采取补救措施或保有给付并主张损害赔偿或解除合同等救济问题。但瑕疵给付除物之瑕疵外，通说认为尚包括数量、方法、地点、时间等给付与债之本旨不符之情形。于此处即应探究所谓给付时间不符债之本旨之意义。

若债务人为期前清偿，则其给付时间可谓不宜，但此时之纠纷让位于期前清偿规则处理即可。若债权人受领之，则债务消灭。若债权人有权拒绝受领，则不生债务消灭问题。此二者均与债务不履行无关。而若债务人在履行期届至后方为给付，此时虽为给付时间不宜，但交由给付迟延处理即可。因此，所谓给付时间不符债之本旨案型的不完全给付并无存在意义，或交由期前清偿处理，或交由给付迟延处理即可，因此对不完全给付项下不生继续履行请求权实现问题之结论并无影响。

最后，就给付拒绝而言，首先依其提出时间即可分为期前拒绝给付与期后拒绝给付。期后拒绝给付自不待言，既系期后发生，债务当然已经到期。期前拒绝给付则需予以深入分析。依《民法典》第578条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。而继续履行既属违约之责任形式，由此引发期前拒绝给付时债权人得否请求债务人继续履行之疑问。对此本文赞同韩世远老师之观点，主张债权人虽可于期前请求，但继续履行请求权原则上需至债务到期时方可实现，否则即会产生令债务人期前给付之效果，难谓公平。因此，给付拒绝场合无论是期前抑或期后拒绝给付，债权人继续履行请求权之实现均以债务到期为前提。

综上所述，不同的债务不履行事由对继续履行请求权之影响也各有不同。于给付不能，继续履行请求权消灭，不生实现问题。于给付迟延，则其实现当然以债务到期为前提。于不完全给付，由于债务人已为给付，也不生继续履行请求权之实现问题。于给付拒绝，则无论期前抑或期后拒绝给付，继续履行请求权之实现也均以债务到期为前提。因此综合来看，A选项当选，继续履行请求权的实现以债务到期为前提。

B.对于违约责任之归责原则，自《合同法》以来我国通说即认为我国系采取了严格责任作为违约责任之归责原则，亦即违约责任之成立并不问过错之有无。进而或有观点认为作为违约责任之一种的继续履行自也应采严格责任，不以过错为要件。但如此推论实则并未识别出继续履行请求权不问过错之本质所在。实际上继续履行不以过错为要件与严格责任并无关联，而与其天然具有请求之正当性有关，下面即以物权请求权与侵害物权所生之损害赔偿请求权为例加以说明何谓“天然正当性”。

物权之本质在于对标的物的直接支配。以所有权为例，所有权人得依自己的意思，无待他人之协助即可对标的物加以占有、使用、收益、处分。因此占有本就系所有权权能之一部，进而因他人之无权占有所生的原物返还请求权（《民法典》第235条）自也已经受到过法律的认可而天然具有正当性，从而其成立并不以无权占有人存在过错为要件。反观侵害物权所生之损害赔偿请求权，原本法律对物权之认可内容并不包含赔偿这一项内容，故而其并不具有天然正当性，而需另外加以正当性，即需以过错作为转嫁损失之正当性由来。

由是观之，是否具有天然正当性关乎法律是否已经予以过认可。而继续履行请求权实则便具有此天然正当性，因继续履行所指向的系合同原本约定义务之履行，只要合同未被解除且未存在其他抗辩事由，违约方自应履行原定之合同义务。（已被法律认可过的）合同约定之正当性即为继续履行请求权不问过错之天然正当性由来。因此本题B选项不当选，继续履行请求权的实现并不以债务人具有过错为前提。 

C.承上所述，继续履行请求权系指向履行合同约定之义务，依据合同严守原则，违约方自应履行合同所约定的给付义务，而与债权人是否遭受损害无关，遭受损害仅为债权人请求损害赔偿之要件。因此C选项不当选，继续履行请求权的实现不以违约造成损害为前提。

D.不可抗力所引发之违约是否会导致继续履行请求权消灭不可一概而论，需区分违约之形态加以分析。

以因不可抗力造成履行迟延为例，如甲乙间签订买卖合同，约定甲以500万元将其所有之古董花瓶一件出卖于乙并由甲亲自送货上门。此时甲因不可抗力导致一时之给付不能。若迟延后之履行对乙而言仍有利益，换言之，不构成绝对定期行为时（绝对定期债务迟延即为给付不能），则在一时不能之原因消灭后，债权人仍得请求履行，亦即继续履行请求权仍然存续。因此对于不可抗力导致之违约是否会引起继续履行请求权消灭不能作一般化之定论，在不可抗力仅导致一时不能的情况下，继续履行请求权即并不会消灭。故而D选项不当选，若违约系因不可抗力而引发，继续履行请求权并不一定消灭。

二、延伸思考

（一）继续履行请求权之性质

1.债权效力说与违约救济说

如开篇所述，《民法典》系将继续履行作为违约责任形式之一种。但对此亦有学者持不同观点，认为继续履行请求权不过是债之效力的一种（强制履行力），并非违约责任，不过具有违约救济之效果而已。此观点实则亦为我国台湾地区之传统观点，学者谓之债权效力说。而认定继续履行请求权为违约救济手段之观点则称为违约救济说。

有学者指出，债权效力说主张继续履行与违约责任（债务不履行）无关，毋宁属于债权效力之一环，符合传统上债权效力区分为请求力、处分权能、受领力等之通说，但将继续履行剔除出债务不履行体系之列实则会产生无法处理继续履行与其他救济手段关系之问题。详言之，继续履行与赔偿损失、合同解除等救济手段究竟为何种联系在债权效力说下即无法得到清晰之解释。有鉴于此，晚近以来之立法均系采取了将继续履行归于违约救济抑或债务不履行救济项下之做法。如《德国民法典》于2002年债法现代化法后便将请求履行、损害赔偿、合同解除一并归属于给付障碍（债务不履行）之救济手段。如此做法亦符合英美法与国际契约法之新动向。

综上所述，《民法典》将继续履行作为违约责任形式之做法并无不当，相较于传统之债权效力说，违约救济说既能够妥适处理继续履行与其他违约救济手段之关系，亦与晚近以来比较法上之立法动向相符合，因此可资赞同。

2.继续履行请求权与原给付请求权之关系

于合同中，原给付请求权旨在请求债务人履行合同所约定之义务，而继续履行请求权之意旨也正与原给付请求权相同，由此产生既已于违约责任中规定继续履行请求权，原给付请求权是否仍有其存在意义之问题。对此命题人之观点认为原给付请求权之存在仍具有独立意义，继续履行请求权毋宁是“原给付请求权在违约环节的规范表达”，其理由如下。

（1）在债务届期前，若否定原给付请求权之存在，则同时履行抗辩权之效果无从体现。依《民法典》第525条之规定，享有同时履行抗辩权之当事人可在对方履行前“拒绝”其履行请求。而若认为原给付请求权并无存在必要，则同时履行抗辩权拒绝之对象即付阙如，同时履行抗辩权之效果自无从体现。

（2）原给付请求权可作为担保权之依附并且期前清偿既然不构成不当得利，意味着原给付请求权亦有其独立意义。若认为原给付请求权并无存在必要，则担保权将无从依附而无所适从。此外期前清偿依《民法典》第985条第2项既不构成不当得利，履行期届至前自然已存在可清偿之债务，相应的亦有可排除不当得利之债权作为受领依据而存在。

不过管见以为，上述理由值得斟酌。首先，担保权系主债权之从权利自无可非议，但原给付请求权与债权似不可一概而论，原给付请求权不存在是否意味着债权即不存在，进而将导致担保权无从依附笔者认为有待澄清。

其次，《民法典》第985条第2项所排除之给付不当得利实则系指向债权人提前受领所带来的的利益。因为在债务届期前，债权已然具有保有权能，因此对此债权所为之期前清偿并不构成不当得利（债权即为法律上原因），无须动用到给付不当得利之排除事由。但债权人提前受领所带来的利益（如提前给付金钱所导致的提前使用带来的利率）并不能为原本之债权内容所包含，故而债权不能作为取得此项利益之法律上原因，从而将构成不当得利。但如此处理实则有损意思自治，因期前清偿中债权人既有受领义务（《民法典》第530条），若债务人有权依不当得利请求返还该项利益，则相当于债务人得依其一己之力改变法律关系。故此《民法典》于第985条第2项规定排除期前清偿所导致之不当得利，其实质排除的是提前清偿所带来的利差。因此笔者认为难以自《民法典》第985条第2项推导出原给付请求权之存在。

综上所述，原给付请求权之存在于同时履行抗辩权之行使上有其独立意义，至于其他方面之理由笔者则认为尚有待斟酌。而就继续履行请求权与原给付请求权之区别而言，学者指出二者存在履行时间及性质上的区别。就履行时间而言，继续履行请求权于发生违约行为后始得产生，故而其履行时间晚于履行原给付义务之时间；就性质而言，继续履行请求权借助于国家强制力实行，相较于原给付请求权带有对债务人惩戒的性质。因此继续履行请求权具有强制性以及惩罚违约行为之功能。

（二）继续履行请求权之意义

就继续履行与赔偿损失之关系而言，存在赔偿优先模式与履行优先模式之分。赔偿优先模式为英美法系所采取，在赔偿优先模式下，允许债务人以赔偿损失代替实际履行，实际履行系属例外且需由法院裁量。履行优先模式则为大陆法系所采取，在履行优先模式下，原则上允许继续履行，仅于若干情况存在例外。不过需要指明的是，两种模式之差异实则已在缓和，二者对于例外之限制态度均在逐渐宽松。对此有学者指出，“实际履行只是一种例外救济的观点，在英美法看来也正失去生命力，在美国尤其如此。” 

依学者见解，《民法典》于违约责任中规定继续履行即代表着我国系采取了履行优先模式，债务人不得以赔偿损失的方式代替继续履行。而损害赔偿则或体现为给付并行的损害赔偿，与继续履行一并主张。或体现为替代给付的损害赔偿，不能与继续履行并用。有学者进而指出，“在债务人违约时，债权人原则上不仅可以而且应当请求债务人履行，而不应直接请求债务人承担代替型赔偿责任”。

（三）继续履行请求权之产生

如试题解析部分所言，继续履行请求权之产生以债务到期为前提，但并不以违约造成损害及违约方具有过错为前提，后两者毋宁是损害赔偿请求权之构成要件。而在分析各个违约形态对继续履行请求权实现之影响后亦可知，在继续履行请求权可得实现的违约形态项下（即给付迟延与给付拒绝）继续履行请求权的实现当然以债务到期为前提，故而将债务到期之要件替换为须存在违约之要件亦未尝不可。因此，继续履行请求权之产生实则只需要满足一项要件即可，即须存在违约。

（四）继续履行请求权实现之排除事由

权利未发生之抗辩以及权利已消灭之抗辩的一般事由，如合同不成立、无效或被撤销，合同被解除，清偿，提存，抵销等等，于继续履行请求权上自得继续适用。但针对非金钱债务之继续履行请求权《民法典》于第580条第1款尚规定了三项例外，对此便需予以讨论。此外金钱债务之继续履行请求权是否应受有限制也亟待澄清。

1.金钱债务

依《民法典》第579条之规定，其并未对金钱债务之继续履行请求权施加限制。因此实务界人士以及学者间均有观点认为金钱债务在任何情况下均需履行，债务人不存在任何免责事由，且金钱债务不发生不能履行是为各国通例。但《民法典》第579条与第580条第1款之对比仅能显示出金钱债务具有不发生给付不能之特性。金钱债务之继续履行请求权是否应受有限制之问题不能经由此特性即予以确定结论。

比较法上实则存在对金钱债务之继续履行请求权予以限制之立法例。以《欧洲示范民法典草案》（简称DCFR）第3-3:301条为例，其便确立了两项请求继续履行金钱债务之例外：（1）债权人无须耗费太大精力或费用即可完成替代交易的；（2）根据情况履行义务不合理的。依其官方释义之解释，第1项例外之理由在于“债权人在无须克服太大困难或支出巨额花费的情况下就可以完成合理的替代交易时,债权人无权违背债务人意志的继续履行并要求支付相应价款。”且在某些情况下商业习惯甚至要求债权人进行替代交易，因此DCFR确立了此项例外。第2项例外之理由则在于债权人的履行并不合理，其典例为债务人已经表明不再想履行合同也不需要再履行时，债权人此时履行义务之行为即属不合理，因此债权人不得再继续履行其债务并要求债务人履行金钱债务。

因此，有学者主张我国法解释上可参考上述立法，在如下情形中排除金钱债务之继续履行请求权，“第一，根据商业习惯或当事人之间的惯常做法，即使是金钱债务，也不可以要求继续履行。第二，债权人请求继续履行金钱债务不得违背诚实信用原则。”

2.非金钱债务

依《民法典》第580条第1款之规定，其系确立了非金钱债务场合继续请求权适用的三项例外，包括：（1）法律不能或事实不能；（2）人身上不能或经济上不能；（3）债权人在合理期限内未请求履行。

第一项例外系属法院依职权审查的抗辩已如前述，无需多言。第二项例外则与之不同，人身上不能与经济上不能之效果系产生抗辩权，债务人可通过抗辩权之行使而拒绝继续履行，但若其放弃行使抗辩权而选择继续履行也并无不可。换言之，抗辩权之发生仅系给予债务人一项选择之地位而已。

第三项例外之立法理由在于督促债权人及时行使权利，向债务人主张继续履行请求权，且具有防止债权人利用违约实施投机行为（体现为可以选择解除抑或继续履行）之功用。而依学者解释，合理期限经过之效果为继续履行请求权归于消灭，因此此项例外与第一项例外一样，均属于法院依职权审查之抗辩。

三、学习经验分享

民法系体系性极强之部门法学科，本题难度虽较为基础，但其背后亦体现了民法之体系性思维。继续履行请求权之性质为何？其与损害赔偿请求权之区别为何？其实现又有何排除事由？此均与体系化思维有关。因此，大家在学习过程中，不仅应牢牢掌握基础知识，更应将基础知识通过体系化思维予以关联。至于基础知识之习得，则无外乎阅读及听课两种途径。听课自不待言，阅读方面则推荐大家关注李昊老师的公众号“法学李想”的《民事法教科书推荐系列》，目前已包括初阶与中阶两个序列，对于有志于民商法学习研究的同学而言当有如获至宝之感。

此外该题除体现出江奖重视基础之思路外，亦显现出与命题老师近年所著文章之莫大关联。以本题为例，即与姚明斌老师2020年发表的“民法典违约责任规范与请求权基础”一文息息相关。因此大家在备考时也宜将命题老师于近两三年所发表之论文搜集阅读，以期获得高效之复习成果。

参考文献

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军都山论剑

名校法学硕士/法学博士深度解读

专注于五院四系等国内一流法学院精品学科