《西部法学评论》2021年第1期要目
★
本期专题
【《民法典》与部门法（3篇）】
论我国民事欺诈制度的基本构成——以《民法典》第148、149条的解释为中心
作者：时明涛，浙江大学光华法学院博士研究生。
摘要：民事欺诈是民法的基本制度，其旨在保障民事主体的意思表示自由，对贯彻私法自治的基本原理具有重要的制度价值。我国民事欺诈制度历经无效的一元模式、无效与可撤销的二元模式，最终确立了可撤销的一元模式，但其构成要件还有进一步完善的空间。具体而言，应当确立欺诈的重大性要件、因果关系要件和违法性要件在欺诈认定中的构成要件地位。在第三人实施欺诈行为的场合，相对人“知道或应当知道”的理解应视不同的交易场景进行具体判断。在未成年人实施欺诈的场合，应视交易的具体场景和交易内容予以区别对待。
关键词：故意欺诈；过失欺诈；可撤销；第三人欺诈；未成年人欺诈
《民法典》背景下担保借款双重诈骗案件之认定
作者：师晓东，中国政法大学刑事司法学院博士研究生。
摘要：担保借款双重诈骗案件中“后骗”行为是否以诈骗犯罪论处在实践中和理论界均存在严重分歧。对其定性的关键在于担保权是否有效，进而影响财产损失的认定。有罪说忽视了担保权在财产损失认定中的价值，由此得岀的定罪结论不妥。无罪说的优势在于“有担保则无损失”的认定思路，但是主张担保权一律有效从而没有财产损失，也并非没有疑问。担保权是否有效要结合三方当事人之间的法律关系来判断，《民法典》的颁布也为担保权的效力判断提供了一定的法律依据。此类案件中三方当事人的法律关系在构造上并不完全相同，基本可以划分为直线形构造和三角形构造两种。直线形构造案件中，出借人能够善意取得担保权的，行为人的借款行为不成立诈骗犯罪；三角形构造案件适用第三人欺诈理论，出借人当然取得担保权，行为人的借款行为不成立诈骗犯罪。
关键词：财产损失；担保权；民法典；善意取得；第三人欺诈
论《民法典》中“生态环境侵权人”的应然范畴
作者：李树训，北京师范大学法学院博士研究生。
摘要：自《民法典》公布后，环境权益正式上升为与人身权、财产权等私权并立的一种新的法律客体，不可避免的会对既有法律体系带来挑战和突破。实践中，除企事业单位和个人，行政机关在提供公共服务和行使职权过程中亦可能会直接或间接地导致环境污染和生态破坏的后果，在“强国家，弱社会”认知观念的束缚下，其中暗含法理的自洽性问题被选择性地忽视。需围绕环境权益以厘清和界分“公私交错”的三重法律关系：行政关系、行政法律关系和环境法律关系。未来立法中应结合各重关系的法律属性并辅之以对应的责任形式，故使违法行使监管职权的行政机关对由其造成的损害结果承担民事上的补充赔偿责任，以充分贯彻“损害担责”“国家赔偿”的内在蕴意。
关键词：行政机关；环境法律关系；补充赔偿责任；国家赔偿
理论研究
数据使用权：以数据价值实现方式为基础
作者：马斌，华东政法大学法律学院博士研究生。
摘要：排他性程度的降低是数据(信息)产权问题的根源。数据的价值蕴藏于流通、利用的状态中，虽然数据控制者可以通过数据许可使用合同实现对数据的事实支配，捕获数据价值，但是其只能约束合同双方，并不能取得对抗第三人之法律效果。通过观察数据价值实现方式发现，数据资源利用程度介乎于公地悲剧与反公地悲剧之间，即排他性程度处于中间值状态。而财产权之形态包罗万象，商业秘密即为其中一项中间型权利。通过类比商业秘密，数据使用权之架构内含两个维度；其一为许可使用权，此为数据使用权在法律上有其名分之结果，其二为有限排他权，通过行为正当性的判断，排除他人不当获取和利用数据的行为，从而塑造权利空间。至于权利范围，需要控制者之间明确约定，以及(纠纷发生时)法院的确权程序。
关键词：数据价值；排他性；数据使用权；商业秘密；许可使用
我国监督过失限制路径的审视与重构——兼评刘某玩忽职守案
作者：周树超，四川大学法学院博士研究生。
摘要：风险社会刑事政策与刑法基本原则间的博弈，使得监督过失既需适用也需限制成为共识。我国形成了从范围上限制监督过失的路径，但是对这一范围存有争议，进而影响了监督过失的正确适用和有效限制。德国主要将监督过失置于不真正不作为的框架下来理解，而日本则主要将监督过失作为过失论的一部分来判断，二者只注意到了监督过失的一个侧面。应当以不作为的行为方式和特殊过失的罪过形式两个方面为突破口，构建起“不作为违法类型到过失犯主观罪过”的判断方法。质言之，在该当性层面判断保证人地位、违法性层面判断作为义务违反、有责性层面采用修正的旧过失论判断主观罪过。如此方能实现监督过失责任的正确适用和有效限制。
关键词：监督过失；适用范围；玩忽职守；过失构造；保证人地位
法律实务
民事诉讼中的疏明标准适用之新进展——以德国、瑞士的实践为中心
作者：柴永旺，南京大学法学院博士研究生，德国哥廷根大学法学院联合培养博士研究生。
摘要：近年来，以优势盖然性为判准的疏明的证明度评价，在德国和瑞士的实务运用取得了新的突破和发展。在研究与实践证明标准和证明评价的固有传统的基础之上，民事司法程序以解决盖然性判准的界定与呈现难题为目标，建构层次化的弹性疏明标准评价体系。立足于对盖然性判断的规范性评价，实践中通过裁判的预期错误成本最小化原则对适用疏明的案进行类案区分，使疏明的评价标准得以层次化，同时在个案中利用比例原则、利益平衡原则对疏明的证明度评价进行调整与修正，使疏明标准具有弹性运用的可能。
关键词：疏明；疏明标准；优势盖然性；比较法
我国刑事补强证据规则的立法考察——以19份相关规范为样本
作者：赵飞龙，西南政法大学法学院博士研究生。
摘要：规范设立是在抱有理论期许的同时，对本土现实的妥协式鞭策。当下，刑事补强证据规则虽然遮蔽于“孤证不能定案规则”和“刑事印证规则”的阴影之下，但仍有19份规范与证据补强要求直接相关。分析来看，现有规范中的证据补强要求存在主证据范围拓广、补强证据要求具体化以及适用效果扩张等特点。由于受到对策式立法的影响，现有的证据补强要求虽然貌隐于分散的条文之中，但同样在一定程度上背离了事实认定这一基本功能。其功能偏离主要表现为补强概念的模糊与混乱使用、适用边界的模糊与范围收缩两个方面。
关键词：主证据；补强证据；适用效果；概念模糊；重心偏移
探索争鸣
网络黑恶势力组织刑法评价之偏差与匡正
作者：樊江涛，吉林大学法学院博士研究生。
摘要：“互联网十黑恶势力组织”的犯罪模式昭示着黑恶势力组织已向新兴领域延伸的新态势。该类黑恶势力组织已突破传统黑恶势力组织形态与犯罪手段，其新特征与传统黑恶势力组织的典型特征存在较大出入，但数部法律与指导文件中规定：对网络黑恶势力组织套用传统黑恶势力组织的认定标准。该观点值得进一步商榷。网络黑恶势力组织刑法评价问题凸显了传统黑恶势力组织认评标准与解释论对于网络黑恶势力组织的不兼容现象，因此在深究网络黑恶势力组织的新特征之后，宜选择并确立对网络黑恶势力组织的刑法解释或立法的新立场，进而从犯罪主体、犯罪行为、危害性特征以及主观认知等具体问题进行匡正。
关键词：利用信息网络实施黑恶势力组织犯罪；“扫黑除恶”常态化治理；刑法解释；有组织犯罪
认罪认罚从宽与自首关系之再厘定——基于对既有区分方法论的审思和司法存在论的回应
作者：薛铁成，南京大学法学院博士研究生。
摘要：包容关系论、交叉关系论和并列关系论的方法论，不能为司法实务将自首作为认罪认罚从宽的前提，自首与认罪认罚混同裁量的存在论提供理论攴撑。立足于《刑事诉讼法》和《刑法》的规范文本、“如实供述犯罪事实”的文义基础和司法存在论(如何存在)，将认罪认罚从宽与自首界定为两个并列、双向选择关系，既可以减少事关两者关系的理论之争，也可以促进理论与实践的融合。前者是“如实供述犯罪事实”内容与“从轻处罚或者减轻处罚”功能的并列。后者是犯罪嫌疑人、被告人和人民法院双方主体的选择。犯罪嫌疑人、被告人可以在刑事诉讼程序启动前后自由地选择如实供述犯罪事实，但是在程序启动后，增加了认罚的内容。人民法院应当根据犯罪嫌疑人和被告人不同程序阶段如实供述犯罪事实的效用做出减轻或从轻处罚的评价。
关键词：认罪认罚；两个并列；双向选择；自首
期刊信息
期刊名称：《西部法学评论》
国际标准刊号：ISSN 1674-3687
国内统一刊号：CN 62-1198/D
主管单位：甘肃省教育厅
主办单位：甘肃政法大学编辑出版：《西部法学评论》编辑部
主编：陈君武
副主编：高成军 辛春霞印刷：甘肃省人民政府办公厅印刷厂
发行：兰州市报刊发行局
订阅：全国各地邮电局（所）
邮发代号：54-184
定价：15.00元
出版周期：双月刊（逢双月20日出版）
编辑部地址：甘肃省兰州市安宁西路6号
邮编：730070
电话：0931-7604500
网址：http://gzcj.cbpt.cnki.net
编辑 ▏王 琪
审核 ▏高成军