北京高院：关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见（2020 年）
北京市高级人民法院
关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020 年）
为妥善审理侵害知识产权及不正当竞争案件，提高知识产权保护水平，统一裁判标准，建立与知识产权市场价值相协调的损害赔偿机制，根据《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和 国商标法》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国反不正当竞争法》等有关法律及最高人民法院有关司法解释的规定，结合我市审判工作实践，对侵害知识产权及不正当竞争案件中损害赔偿的确定，以及侵害著作权、商标权及不正当竞争案件中适用法定赔偿的考量因素及裁判标准，制定如下意见。
第一章 基本规定
1.1【损害赔偿的确定原则】
确定损害赔偿坚持知识产权市场价值导向，遵循填平原则，体现补偿为主、惩罚为辅的损害赔偿司法认定机制。
被告因过错侵害他人知识产权或实施不正当竞争行为，且造成损害的，应当承担损害赔偿责任。
1.2【赔偿计算方法及顺序】
当事人应当按照权利人的实际损失、侵权人的获利、许可使用费、法定赔偿的顺序，提出具体的赔偿计算方法。
当事人选择后序赔偿计算方法的，可以推定前序赔偿计算方法难以确定赔偿数额，但有相反证据的除外。
当事人还可以依据协商一致的其他合理方式提出具体的赔偿计算方法。
1.3【赔偿计算方法的举证】
原告除明确具体赔偿数额、赔偿计算方法外，还应当按照提出的赔偿计算方法进行举证。被告对原告主张的赔偿数额和赔偿计算方法不予认可的，也可以提出具体的赔偿计算方法并进行相应举证。
当事人可以证明赔偿的具体数额，也可以证明赔偿数额的合理区间；既可以精确计算，也可以概括估算。
1.4【赔偿计算方法的种类】
同一案件中，当事人针对同一被诉行为可以同时提出多种赔偿计算方法，针对不同被诉行为也可以分别提出赔偿计算方法。
1.5【未明确赔偿计算方法的后果】
原告仅提出赔偿数额，经释明后仍未提出具体赔偿计算方法且未提供相应证据的，对于其举证责任转移的主张，一般不予支持。
上述原告不服一审判决赔偿数额提起上诉的，在无充分理由和证据时，二审法院对一审判决确定的赔偿数额一般不予调整。
1.6【赔偿数额的阐述】
当事人已提出具体赔偿计算方法和相应的证据，判决书中应当评述计算方法的合理性和证据的可信度，细化阐述判决采用的赔偿计算方法，并在此基础上确定赔偿数额。
1.7【实际损失和侵权获利的确定】
确定权利人的实际损失和侵权人的获利，应当运用证据规则，采取优势证据标准，考虑知识产权的市场价值、贡献率等合理因素。
确定侵权人的获利，一般以营业利润为准；被告完全以侵权为业的，可以销售利润为准。
原告确有必要自行修复商誉的，为修复商誉已实际支出的合理广告费可以作为确定实际损失的考量因素。
1.8【裁量性赔偿的适用】
裁量性赔偿不是法定赔偿，属于对权利人的实际损失或侵权人的获利的概括计算。
有证据证明权利人的实际损失或侵权人的获利明显在法定赔偿限额以外，综合全案证据情况，可以在法定限额以外合理确定赔偿数额。
1.9【合理的许可使用费】
参照许可使用费确定赔偿数额的，一般不低于可比较的合理许可使用费。
认定合理的许可使用费，可以综合考虑下列因素：
（1）许可使用合同是否实际履行，有无发票、付款凭证等相应证据；
（2）许可使用合同是否备案；
（3）许可使用的权项、方式、范围、期限等因素与被诉行为之间有无可比性；
（4）许可使用费是否为正常的商业许可费用而未受到诉讼、并购、破产、清算等外在因素的影响；
（5）许可人与被许可人之间是否存在亲属关系、投资或关联公司等利害关系；
（6）其他因素。
1.10【法定赔偿的适用】
在案证据难以确定权利人的实际损失、侵权人的获利、许可使用费，也难以采用其他合理方式确定赔偿数额的，可以适用法定赔偿。
原告明确请求适用法定赔偿，被告对此不予认可且提供一定证据证明权利人的实际损失、侵权人的获利、许可使用费等，被告提供的证据可以作为确定赔偿数额的参考。
1.11【法定赔偿的说明】
原告直接依据法定赔偿方法请求损害赔偿的，应当说明适用法定赔偿的理由及主张赔偿数额的相关因素。
1.12【法定赔偿数额的确定】
法定赔偿数额的确定，应当遵循裁判标准一致性原则，综合考虑权利、行为、过错、后果、因果关系等因素，体现案件之间的相同点和不同点，合理确定赔偿数额。
1.13【惩罚性赔偿的适用条件】
惩罚性赔偿的适用，应当依照法律的规定。
恶意实施侵害商标权或者侵犯商业秘密等行为，且情节严重的，适用惩罚性赔偿。
“恶意”一般为直接故意。“情节严重”一般是指被诉行为造成了严重损害后果。
1.14【惩罚性赔偿的适用方法】
惩罚性赔偿的适用，应当依据当事人的主张，但一般情况下当事人应当在一审法庭辩论终结前提出该主张。
1.15【惩罚性赔偿“恶意”的认定】
具有下列情形之一的，可以认定为被告具有恶意：
（1）被告或者其控股股东、法定代表人等在生效判决作出后，重复或变相重复实施相同侵权行为或不正当竞争行为；
（2）被告或者其控股股东、法定代表人等经权利人多次警告或受到行政机关处罚后，仍继续实施侵权行为或不正当竞争行为；
（3）假冒原告注册商标；
（4）攀附原告驰名商标声誉、抢注原告驰名商标；
（5）被告在相同或类似商品上使用原告驰名商标；
（6）原告与被告之间存在劳动、劳务关系，或者具有代理、许可、经销、合作等关系，或者进行过磋商，被告明知他人知识产权存在；
（7）被告存在掩盖被诉行为、伪造或毁灭侵权证据等行为；
（8）被告拒不履行行为保全裁定；
（9）其他情形。
1.16【侵害商标权“情节严重”的认定】
具有下列情形之一的，可以认定为侵害商标权的情节严重：
（1）完全以侵权为业；
（2）被诉行为持续时间长；
（3）被诉行为涉及区域范围广；
（4）侵权获利数额巨大；
（5）被诉行为同时违反了食品、药品、医疗、卫生、环境保护等法律法规，可能危害人身安全、破坏环境资源或者严重损害公共利益；
（6）其他情形。
1.17【侵犯商业秘密“情节严重”的认定】
具有下列情形之一的，可以认定为侵犯商业秘密的情节严重：
（1）完全以侵权为业；
（2）被诉行为持续时间长；
（3）被诉行为导致商业秘密为公众所知悉；
（4）侵权获利数额巨大；
（5）被告多次侵犯他人商业秘密或侵犯他人多项商业秘密；
（6）被诉行为同时违反了食品、药品、医疗、卫生、环境保护等法律法规，可能危害人身安全、破坏环境资源或者严重损害公共利益；
（7）其他情形。
1.18【惩罚性赔偿的“基数”】
惩罚性赔偿的“基数”包括权利人的实际损失、侵权人的获利以及许可使用费。
原告维权支出的合理开支，一般不纳入计算基数。
1.19【惩罚性赔偿的“倍数”】
惩罚性赔偿的数额，以前款确定的赔偿数额作为计算基数，在法定倍数范围内酌情确定。
惩罚性赔偿的“倍数”，可以不是整数。
1.20【惩罚性赔偿与行政罚款、刑事罚金的关系】
被告以其同一被诉行为已受到行政罚款或者刑事罚金处罚为由，请求抵销惩罚性赔偿相应数额的，一般不予支持。
1.21【约定赔偿的适用】
当事人依法约定赔偿数额或者赔偿计算方法，并在诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，应当予以支持。
1.22【合理开支的确定原则】
确定合理开支的数额，应当综合考虑合同、发票、支付凭证等证据的真实性、关联性，以及相应开支的合理性、必要性。
被告应当赔偿原告为制止被诉行为支出的合理开支，该项内容单独列出。
1.23【合理开支中律师费的确定】
对于案情简单，诉讼标的不大，权利义务清楚的案件，原告主张较高数额律师费的，不宜全额支持。
对于专业性强、案情复杂、工作量大的案件，原告以计时收费方式主张律师费的，可以予以支持。
对于尚未实际支出但根据合同约定必然发生的律师费，且律师确已付出相应劳动并符合付款条件的，可以予以支持。
1.24【关联案件的合理开支】
在关联案件中，对于原告为制止被诉行为而共同支付的合理开支，已在其他案件中获得赔偿的，不再重复计算。
1.25【精神损害赔偿的适用】
侵害著作人身权及表演者人身权情节严重，且适用停止侵权、消除影响、赔礼道歉仍不足以抚慰原告所受精神损害的，应当判令支付精神损害抚慰金。精神损害抚慰金一般不低于 5000元，不高于 10 万元。
1.26【举证妨碍的适用范围】
在侵害知识产权及不正当竞争案件中，均可以适用举证妨碍的有关规定分配举证责任、确定赔偿数额。
1.27【举证妨碍的适用条件】
权利人的损失难以确定，原告就侵权人的获利提供了初步证据，在与被诉行为相关的账簿、资料主要由被告掌握的情况下，可以责令被告提供与被诉行为相关的账簿、资料；被告无正当理由拒不提供的，可以根据原告的主张和提供的证据认定赔偿数额。
1.28【举证妨碍的释明及后果】
责令被告提供账簿、资料的，应当向其释明拒不提供或者提供虚假账簿、资料的法律后果。
被告在一审诉讼中无正当理由拒不提供或提供虚假账簿、资料，在二审诉讼中提交相应证据，用以推翻一审判决依法认定的事实的，不予采信。
1.29【赔偿证据的保全】
与赔偿数额有关的证据可能灭失或者以后难以取得的，当事人可以依法提出证据保全申请。
具有相应资质的金融机构以担保书或独立保函形式为证据保全提供担保的，一般应予准许。
1.30【赔偿证据的保密】
当事人提交的与赔偿数额有关的证据涉及国家秘密、商业秘密或者法律规定应当保密的情形的，可以请求责令对方当事人及其诉讼代理人保密。
经审查需要保密的，可以责令对方当事人及其诉讼代理人签署保密承诺书，并采取适当措施限定质证的范围和方式。
附则
本意见自下发之日起执行，《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（京高法发[2005]12 号）同时废止，北京市高级人民法院以前发布的其他有关规定与本意见不一致的，以本意见为准。