上海高院第11批参考性案例摘编
上海高院第11批参考性案例
（第86-91号）
参考性案例第86号：张某等非国家工作人员受贿案
裁判要点
保荐机构从业人员在对发行人进行上市辅导过程中，利用指导发行人增资扩股的职务便利，违反监管规定，以明显低价购买发行人股份，通过交易形式非法收受数额较大或巨大的不正当股权利益的，构成非国家工作人员受贿罪。
裁判理由
法院生效裁定认为：本案的争议焦点在于张某、钮某、陈某是否构成非国家工作人员受贿罪。
首先，张某、钮某、陈某具有且利用了职务上的便利。受贿罪的利用职务之便，并非仅指利用主管、批准、决策等管理性职权，还包括利用承办、参与所在单位某项工作所形成的便利条件。对于非国家工作人员受贿罪而言，“利用职务上的便利”是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用自己主管、经营或者参与公司、企业某项工作的便利条件。张某、钮某、陈某受广发证券指派，进入东方国信开展IPO项目。尽管三人并不具有上市审批权，但是张某作为保荐代表人，既要全面负责东方国信IPO项目的材料撰写等工作，还要在上市后持续督导东方国信是否存在违规行为；钮某作为投资银行部总经理，代表广发证券与东方国信签订《辅导协议》《承销暨保荐协议》等，参与东方国信IPO项目的立项会、内核会并行使投票权；陈某主要负责东方国信IPO项目招股说明书中非财务部分的撰写等。三人均具备受贿犯罪所要求的职务之便，他们也正是利用了上述职务之便予以低价突击入股。
其次，张某、钮某、陈某属于以交易形式非法收受贿赂。本案中张某、钮某、陈某提出，购买东方国信的股份是一种对尚未上市公司的投资，并非受贿行为。根据我国司法解释规定及司法实践，受贿与正常投资的界限应从三方面进行辨别：一是行为人获得的投资机会是否利用了职务之便。对于正常的投资而言，投资机会的获得一般与投资人的职务无关；而借用投资之名受贿，必然存在职务之便。二是投资成本或者交易成本是否正常。对于正常投资而言，投资方需要付出正常的对价；而对于受贿而言，由于行为人对交易对手存在职务上的挟制，其可以低于市场正常价格的成本达成交易。三是投资人的投资行为是否合法。如果根据国家有关规定，行为人根本不能投资，那么以“正常投资”作为抗辩理由显然无法成立。本案中，张某、钮某、陈某三人获得入股东方国信的机会，源于因其为东方国信经办上市保荐业务，东方国信期望通过利益捆绑而顺利实现上市的目标，故三人获得“投资”机会系基于具有职务之便利。从支付的对价来看，三人以远低于当时股份的真实价值购入，并在第一次入股时要求东方国信如不能上市则按原价回购股份。根据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第四十三条第一款规定：“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。”三人作为证券公司从业人员，不具有投资主体资格，不得直接或借他人名义持有、买卖股票。因此，张某、钮某、陈某属于以明显低于市场的价格收受请托人股份的受贿行为而非正常投资。
再次，张某、钮某、陈某三人行为均已构成犯罪，应予依法追究。《证券法》第二百三十一条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”作为保荐机构的从业人员，应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责。张某、钮某、陈某三人利用帮助东方国信上市的职务便利，通过开展IPO项目过程中获取的重要信息，在东方国信拟上市、增资扩股的关键阶段，低价突击入股，将自身利益与拟上市公司利益进行捆绑，属于以交易形式非法收受东方国信给予的巨大股权利益，价值分别为220余万元、190余万元、110余万元。三人的上述行为背离了保荐机构专业人员应具有的客观、公正和独立性，影响了保荐机构对拟上市公司风险的客观判断，侵害了投资者全面了解信息的知情权，破坏了公平公正的证券市场秩序。上述行为不仅违反了《证券法》第四十三条第一款的规定，且符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，已达到需要刑事介入的程度，构成非法国家工作人员受贿罪。
综上，张某、钮某以及陈某作为广发证券的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。张某具有自首情节且退出部分违法所得，钮某、陈某也具有自首情节，且违法所得已全部被冻结，依法可对三人减轻处罚。
参考性案例第87号：王某等诉顾某、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司机动车交通事故责任纠纷案
裁判要点
因侵权所受人身损害赔偿应为结果性赔偿而非过程性赔偿。受害人在二审诉讼过程中死亡，人民法院应当就此新的事实是否与侵权行为具有因果关系、是否可认定为侵权行为的最终损害结果进行审查，并基于查明的事实确定损害赔偿的范围、项目及数额。
裁判理由
法院生效裁判认为，本案争议焦点在于李某的死亡是否是涉案交通事故的损害结果以及如认定李某死亡是涉案交通事故损害结果，王某等可获损害赔偿是以死亡还是仍以一级伤残作为事实基础。
首先，本案中李某在经过治疗并被鉴定为一级伤残（植物状态）后，其家人基于在上海尚且无法有效治疗并考虑农村老家医疗条件及家庭经济状况等客观情况，将李某接回老家家中予以护理，符合一般社会常情。在顾某、人保上海分公司均未主张存在第三方（包括其家人）对李某有加害行为的情况下，根据社会常识及生活经验判断，死亡是李某在植物人状态下的自然发展趋势，可以认定李某死亡与本次交通事故有相当因果关系，是本次交通事故的最终损害结果。
其次，虽然李某因涉案交通事故受伤曾被鉴定为一级伤残，但因侵权所受人身损害的赔偿应为结果性赔偿而非过程性赔偿。故基于李某死亡被认定为涉案交通事故的最终损害结果，王某等可获损失赔偿应基于交通事故导致李某死亡的事实基础，赔偿范围包括死亡赔偿金等相关项目。二审判决未就李某死亡是否是涉案交通事故损害结果作出认定，仍以一级伤残作为赔偿的事实基础判决支付残疾赔偿金等，并基于李某死亡事实径行将相关项目赔偿年限从20年调整为5年，应属不当。
再次，关于部分赔偿项目的计赔标准，王某等主张按照再审审理时的上一年度即2018年度的相关统计数据，顾某、人保上海分公司则主张按照事故发生当年度即2015年度的相关统计数据。考虑到李某最终损害结果即死亡的时间及二审审理时间均在2018年，以政府统计部门公布的上一年度相关统计数据作为损失计赔标准，对各方当事人而言更为公平合理，再审判决确定按照2017年度相关统计数据作为损失计赔标准。
参考性案例第88号：达索系统股份有限公司诉上海知豆电动车技术有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案
裁判要点
裁量性赔偿是在已有证据证实权利人实际损失超过法定赔偿最高限额，但无法精确获得损失数额的情况下，人民法院可运用裁量性赔偿，综合知识产权的市场价值、侵权行为的性质及规模、侵权行为的具体情节和侵权人主观过错等各项因素，在法定赔偿最高限额之上酌定赔偿金额，以最大限度地填平权利人实际损失。
裁判理由
法院生效裁判认为：知豆公司经营场所内共有计算机73台，法院采取随机抽查的方式对计算机中安装涉案软件的情况进行证据保全，并明确告知了知豆公司抽查比例以及将根据抽查计算机中安装涉案软件的比例推算73台计算机中安装涉案软件的数量，知豆公司对此并未提出异议。保全结果为抽查的15台计算机中100％安装了涉案软件，故根据上述推算规则，可以认定73台计算机均安装了涉案软件。知豆公司辩称其曾系原山东新大洋公司的下属部门，其中8套涉案软件系经达索公司授权山东新大洋公司合法使用的软件，但知豆公司并未提供证据证明其所称与山东新大洋公司之关系，山东新大洋公司与达索公司授权销售代理商签订的销售合同中亦未约定山东新大洋公司购买的软件可以再许可给该公司以外的第三方使用，故法院对知豆公司的上述辩称意见不予采信，对于达索公司关于知豆公司安装侵权软件的数量为73套的主张予以采纳。
知豆公司未经达索公司许可，在其经营场所内的计算机上安装了涉案软件，侵害了达索公司对涉案软件享有的复制权，依法应当承担相应的民事责任。本案中，达索公司虽提交了其授权销售代理商与其他公司签订的销售合同，欲证明涉案软件的市场价格为252,770元/套。知豆公司与达索公司授权销售代理商2017年7月签订的销售合同亦约定5套软件的总价为1,400,000元。但知豆公司提交的相关销售合同可以证明2015年7月山东新大洋公司购买8套软件的总价为1,500,000元，而文化执法总队2017年作出行政处罚时确定的软件单价仅为81,755元，故现有证据所显示的涉案软件销售价格差异明显，且无法确定上述销售合同所涉软件包含的模块是否一致。因此，达索公司提交的销售合同不能直接作为赔偿数额确定的依据，达索公司关于以252,770元/套的销售单价计算赔偿损失数额的主张，法院不予采纳。同时，鉴于达索公司的实际损失及知豆公司的违法所得均难以确定，但现有证据可以证明达索公司因侵权所受到的损失超过了我国著作权法规定的法定赔偿数额的上限50万元，故本案应综合具体的证据情况，在法定赔偿最高限额之上酌情确定赔偿金额。考虑双方提交的销售合同软件单价虽差异明显但平均单价超过20万元、知豆公司的侵权期间以及该期间在软件正常使用周期中所占的比例、侵权软件的安装数量为73套，以及知豆公司在被行政机关查获使用侵权软件后仍扩大侵权规模，存在重复侵权行为，主观恶意明显等因素，判决知豆公司赔偿达索公司经济损失及律师费共计900万元。
参考性案例第89号：赵某诉皇家加勒比游轮船务（中国）有限公司等海上人身损害赔偿责任纠纷案
裁判要点
公共娱乐场所责任人的安全保障义务是存在合理限度的。在把握合理限度问题上，一般采用以下原则：一是行业或者生活经验普遍认知原则，责任人应根据相关国家、地方或行业标准或操作要求就场地和附属设施进行安排，如确无相关标准和操作要求，应以诚信善良管理人或一般生活经验人预判的风险履行保障义务。二是一般安全保障原则，按照责任人当下的经营能力，以保障必要性和客观可能性为要求，能否满足一般安全保障需求予以认定。三是风险自我防范原则，参与人及看护人均负有安全注意义务。对于正常可预判风险产生的损害责任由参与人及看护人承担。
裁判理由
法院生效判决认为：本案争议焦点为涉案事故导致的损失金额和涉案事故的责任承担。
一、关于涉案事故导致的损失金额
本案中，赵某主张的费用中部分未提供相关证明依据，如后续治疗费、部分护理费、部分就诊期间交通费等。另外，赵某主张的费用中部分无法律依据，如治疗期间亲属伙食费、返回北京亲属的交通费用及赵某与亲属的船票损失等。对于上述费用法院难以认定。据此经核减法院最终认定赵某因涉案事故产生的损失包括医疗费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、律师费等金额共计248,774.20元。
二、涉案事故的责任承担
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。在“合理限度内的安全保障义务”认定上可从以下方面考量：
（一）行业或者生活经验普遍认知原则。即公共场所的管理人或经营人应根据相关国家、地方或行业标准或操作要求就场地和附属设施进行安排，以避免可能发生的人身伤害。如确无相关标准和操作要求，应以一个诚信善良的管理人或经营人在可预见范围内或者具有一般生活经验的人能认识到的风险程度来认定其安全保障义务履行情况。
本案中，为保障碰碰车在一定区域内行驶，在场地外围设置围栏具有合理性，但围栏的高度及障碍物安全提示应符合相关规定和要求。虽然当事人各方均表示同意适用我国法律审理本案，但我国游乐设施安全规范中并无此类具有围栏功能又兼具台阶属性的障碍物设置标准，即便参照我国《大型游乐设施安全规范》关于台阶高度的标准规定，20cm的高度也在合理范围之内。但是对该类障碍物设置警示标识是具有一般生活经验的人的普遍认知，RCL游轮公司仅在部分门槛贴有警示贴纸，对其宽度约5.50cm的金属附属装置并未贴有警示贴纸，且现场亦未摆放提示注意台阶等明显的文字警示标识，上述疏忽将增加游客因跨幅估计错误而跌倒的风险。虽然RCL游轮公司提出，生活中楼梯、人行道等高出地面一定高度的门栏或台阶不需要都贴上警示标志，但是作为盈利性活动场所的经营者，安全保障义务人应负有更高程度的注意义务；游轮本系人员活动密集场所，经营者更应及时发现安全隐患并采取妥善措施消除危险，故RCL游轮公司对赵某的人身损害负有一定的责任。
（二）一般安全保障原则。即对公共场所的管理人或经营人等安全保障义务人的风险防控能力应客观评价，具体应按照责任人在当下的经营能力范围内，能否满足一般安全保障需求认定，而不是满足所有消费者的任意保障需求。
本案中，赵某提出在进入场地时，场地内工作人员并未给予赵某足够的关照，比如特别提醒或者其他帮助。法院认为，经营者的安全保障义务不是无限的，只有经营者未尽到合理限度范围内的安全保障义务，才会承担损害赔偿责任。判断安全保障义务的“合理限度”，应当与营业活动内容相适应，并满足保障必要性和客观可能性的要求。本案中，赵某虽系年逾八旬的老人，但是完全可自主判断自己的活动能力，当其选择参与此项游乐活动时，应对相关风险有相关认知，而不应期许经营者安全保障义务履行面面俱到。如果过度要求经营者提供明显超出现有物质基础和管理服务水平的安全保障义务不仅将增加企业的运营成本，也与相关规定相违背，不利于整个行业的稳步健康发展。
（三）风险自我防范原则。即参与人及看护人均负有安全注意义务，对于一般正常行为能力人可预判风险产生的损害责任由参与人及看护人承担。
本案中，赵某参与碰碰车游乐项目时由其成年子女陪同，但是从事故发生当时的影像资料显示，赵某的注意力集中在碰碰车上，跨越门槛时并未注意脚下障碍物；其子女明知赵某年事已高，亦未对其进行充分提醒并在进入场地时予以搀扶，未尽到足够的看护照料义务，也是造成涉案事故发生的部分原因。
综合以上因素，双方的责任分担以被告RCL游轮公司20%，原告赵某80%为宜。一审法院认定双方各50%责任分担略有不妥。据此RCL游轮公司承担49,754.84元，赵某承担199,019.36元。鉴于外轮代理公司曾代为垫付45,559.95元，扣除后金额为4,194.89元。另外，案件二审过程中，RCL游轮公司提出，自愿在判决之外对赵某进行人道主义补偿，判决金额与补偿金额的总和不超过一审判决的78,827.15元；对此赵某亦表示接受。法院认为自愿补偿与法不悖，故予以确认。
参考性案例第90号：科誉高瞻融资租赁（中国）有限公司诉上海特诚汽车运输有限公司等融资租赁合同纠纷案
裁判要点
融资租赁出租人自行收回并处置租赁物的，出租人应遵循公平原则并提供充分的证据证明其处置租赁物价格的合理性。在承租人未认可的情况下，出租人未委托有资质的专业机构对租赁物价格进行评估，又不能提供其他证据证明其处置租赁物的价款符合市场价格的，法院对于出租人处置租赁物价格合理性的主张不予支持。
裁判理由
法院生效裁判认为，本案争议焦点为案涉融资租赁合同的出租人处置租赁物的价格是否具有合理性。
依据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，出租人解除合同后，可主张的损失赔偿范围为承租人全部未付租金及其他费用与收回租赁物价值的差额。本案中，科誉高瞻公司主张收回租赁物的价值为20万元，并据此计算损失金额。鉴于融资租赁车辆的处置系由科誉高瞻公司单方完成，且处置金额20万元相较于一年四个月之前的购买价格42.6万元差距较大，故科誉高瞻公司应当举证证明该处置价格的合理性。但科誉高瞻公司仅提供了没有机动车鉴定评估资质的祥业公司出具的《鉴定评估报告》，且根据科誉高瞻公司提供的证据，租赁物的买受人为祥业公司法定代表人。在此情况下，仅依据上述《鉴定评估报告》显然不能客观反映融资租赁车辆的真实价值。诉讼中，科誉高瞻公司提出，融资租赁车辆已从特诚运输公司名下过户至买受人名下，据此可知承租人知晓并同意融资租赁车辆以20万元的价格进行处置，对此法院认为，根据涉案融资租赁交易模式，特诚运输公司将融资租赁车辆所有权转移于科誉高瞻公司，特诚运输公司仅为车辆名义所有权人，在此情况下车辆过户至他人名下并不必然代表特诚运输公司同意车辆转让价格。事实上，上海市公安局交通警察总队提供的车辆过户资料中也并无可以证明特诚运输公司认可车辆转让价格的相关材料，故对于科誉高瞻公司的相关主张，法院不予采信。
综上，由于科誉高瞻公司未能举证证明收回租赁车辆价格是合理的，因此不能认定科誉高瞻公司收回租赁车辆后尚有损失存在，故对于科誉高瞻公司提出的因融资租赁合同解除而产生损失的主张，法院不予支持。
参考性案例第91号：杨某诉上海证监局证券行政处罚案
裁判要点
鉴于证券从业人员违法“炒股”行为具有时间跨度长、电子化证据多、证据隐蔽分散以及违法行为主体认定难等特点，在没有直接证据的情况下，若行政机关已最大限度地合理收集了相关间接证据，且间接证据之间能够相互印证，足以证明违法事实的成立具有高度可能性的，则可推定违法行为成立。
裁判理由
法院生效裁判认为，本案主要有如下争议焦点：
1.上海证监局对杨某作出被诉处罚决定是否超过法定的追诉时效；
2.被诉处罚决定认定杨某实际控制并使用“尹某”账户进行违法证券交易证据是否充分；
3.被诉处罚决定认定杨某违法所得及课以罚款数额是否合法、合理。
关于上海证监局对杨某作出被诉处罚决定是否超过行政处罚的法定追诉时效，法院认为根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款规定，违法行为具有连续或继续状态的，以行为终了之日起计算。本案中，杨某主张其违法行为已经结束，但根据上海证监局所举证据证明，杨某直至2015年6月仍在违法操作“尹某”账户，故上海证监局于2016年对本案进行调查，并未超过作出行政处罚的法定追诉时效。
关于被诉处罚决定认定杨某实际控制并操作其母“尹某”账户进行违法证券交易证据是否充分，根据《证券法》第一百九十九条规定，法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票的，责令依法处理非法持有的股票，没收违法所得，并处以买卖股票等值以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当依法给予行政处分。在行政处罚和审判实践中，的确存在如何认定“违法借用他人名义持有、操作股票”的难题。
主要原因在于：
.证券交易所涉及的主要是电子化证据，证据难以收集且容易被篡改，与一般的行政处罚决定中违法行为较为明显存在显著不同；
2.证券违法行为所涉及的地域较为广泛，收集违法证据存在客观困难。本案中，即存在着杨某是否利用并操纵其母账户“炒股”的违法行为，以及“尹某”账户是否由杨某完全操作的事实认定问题。法院通过审查上海证监局所提供证据后认为，“尹某”证券账户交易中，来自于杨某手机以及杨某所在证券营业部电脑下单的比例约为95%，该证券账户对应的第三方存管银行账户交易也有80%以上与杨某手机及所在营业部电脑访问有关。“尹某”证券账户相关网银账户资金也系来源于杨某，且账户资金也由杨某消费使用；此外，杨某对“尹某”账户资金来源，手机、电脑下单情况，账户操作主体的表述，与尹某等人在询问笔录中相关表述存在明显矛盾。上海证监局据此综合分析后认为，杨某系“尹某”账户操作主体，具有合理性。杨某虽否认该事实，但直至本案二审，亦未能明确、清晰地举证证明其并非“尹某”账户的操作主体。此外，根据本案事实，“尹某”证券账户已有超过3亿元人民币的巨额交易，但尹某自述其证券账户由其好友儿子操作，该好友之子自小她便认识，但不知其姓名，这也与常理明显相悖。通过对以上电子证据的分析和认定，可以认定仅杨某系“尹某”账户操作主体。
关于认定杨某违法所得及对杨某课以罚款的数额是否准确合理，法院认为，在针对违法“炒股”行为进行行政处罚，难点还在于如何认定特定时间段内的违法所得，以及确定罚款的具体金额。针对如何确定违法所得的计算时间段，上海证监局自“尹某”账户开户时间始，截止至向证券交易所发函，要求证券交易所计算“尹某”账户违法所得之日止，计算该段时间内该账户获利情况及违法所得，具有合理性。针对罚款金额如何确定，行政主体有权在法律法规已有规定，但规定的范围、种类、数额等有一定选择余地或一定幅度的情况下，根据具体情况作出适当决定。《证券法》第一百九十九条赋予了证券监管执法机关的行政裁量权。上海证监局根据杨某违法行为性质及情节，确定对杨某处以罚款的数额，对此法院认为并无不当。