建设工程纠纷之表见代理20问

01、承包人的项目部负责人以承包人名义实施的行为效力如何判断？（陕西高院）

答：建设工程承包人设立项目部并任命项目部负责人的，项目部负责人受承包人委托从事民事行为，应视为履行职务行为，承包人应为合同主体。建设工程承包人设立的项目部负责人在承包人授权范围外从事的行为，构成表见代理的，承包人应对外承担责任。承包人与其设立的项目部负责人签订的有关内部协议，约定免除承包人对外承担责任的条款，不具有对外效力，不能约束第三人。

对于签订买卖、租赁合同的行为，应当结合购买材料或租赁设备的品类、用途、交货地点，是否用于涉案工程以及施工合同履行习惯，相对方是否善意等情况，认定是否由承包人承担责任。

对于对外借款行为效力的认定要从严掌握，应当对借款流向、用途以及出借人是否善意等事实进行实质性审查，出借人要求承包人承担还款责任的，一般不予支持；出借人举证证明项目部负责人系获得承包人授权，或具有款项进入承包人账户、实际用于工程等情形的，出借人要求承包人承担还款责任的，可予支持。

02、建设工程领域，项目部或项目经理以施工企业名义对外借款，出借人要求施工企业承担责任的如何处理？（江苏高院）

答：建设工程领域，项目部或者项目经理不具有对外借款的职权，其以施工企业名义对外借款的，出借人要求施工企业承担还款责任的，原则上不予支持。出借人举证证明项目经理系获得施工企业授权，或具有款项进入施工企业账户、实际用于工程等情形，导致其有理由相信项目部或项目经理有代理权的，出借人要求施工企业承担还款责任的，可予支持。

03、在何种情况下，可以认定项目经理行为构成职务行为？（浙江高院民二庭）

答：按照《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条、第六条的规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。工程项目施工实行项目经理负责制，项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任。由此可见，项目经理既不同于建筑施工企业的法定代表人，也不同于建筑施工企业普通的内设部门负责人，对工程项目施工活动具有较大的管理权限。

我们认为，认定项目经理的行为属于职务行为一般应满足身份要素、名义要素、权限要素三个方面的要件。

（1）身份要素，是指项目经理与建筑施工企业存在劳动关系，系建筑施工企业的员工；

（2）名义要素，是指项目经理是以建筑施工企业或项目部的名义对外签订合同；

（3）权限要素，是指项目经理的行为在建筑施工企业的授权范围之内，如与建设单位确定或变更施工内容、施工期限、施工质量、工程价款、违约责任，招聘必要的办公人员，购买或租赁必备的办公用具、原材料、机器设备等行为。项目经理实施的行为满足该三个要件的，可以认定为职务行为，由建筑施工企业承担相应的合同责任。

04、审理涉建筑施工企业项目部的案件时，应当如何认定表见代理行为？（浙江高院民二庭）

答：在认定行为人（项目经理、实际施工人或项目部其他人员等）的行为是否构成表见代理时，要按照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的有关规定，依法审查无权代理行为在客观上是否具有代理权的表象，以及相对人在主观上是否善意且无过失地相信行为人有代理权。

在认定行为人是否具有代理权表象时，要结合行为人的身份、权限、行为模式、交易惯例等予以综合认定。有下列情形之一的，可以认定行为人具有代理权的表象：

（1）项目经理同时是实际施工人或者实际对实际施工人负责的，在项目部权限范围内以建筑施工企业或项目部的名义签订合同的；

（2）行为人持有建筑施工企业的空白或权限不明的介绍信、委托书、合同，以建筑施工企业的名义签订合同的；

（3）行为人在项目部权限范围内签订合同时，加盖了项目部印章，或实际作为项目部印章使用的专用印章的；

（4）虽未与第三人签订书面合同，但建筑施工企业知道或应当知道该民事行为而未作反对表示的；或者从事该民事行为属于项目部权限范围，项目部知道或应当知道而未作反对表示的。

在判断相对人是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素予以综合判断。存在以下情形之一的，一般不认定相对人为善意且无过失：

（1）签订的合同明显损害建筑施工企业利益的；

（2）相对人明知行为人与建筑施工企业之间是挂靠、非法转包、非法分包关系，仍然与其签订合同的；

（3）合同项下货物、机器设备、劳务未实际向工程项目提供的；

（4）交易的金额与实际需求、规模等明显不相称的。

05、表见代理的证明责任应当由谁承担？（浙江高院民二庭）

答：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（一）项规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。因此，应当由主张表见代理成立的相对人就代理行为在客观上是否具有代理权的表象，以及其善意且无过失地相信行为人有代理权承担举证证明责任；而建筑施工企业可以就行为人不具有代理权的表象，以及相对人不属于善意或存在过错提供反证。人民法院综合全案证据及庭审情况后，仍不能形成心证的，由相对人承担不利后果。

06、加盖了项目部技术专用章、财务专用章、图纸审核专用章等专用印章的合同，其法律后果是否由建筑施工企业承担？（浙江高院民二庭）

答：项目部技术专用章、财务专用章、图纸审核专用章等专用印章已明确了印章的使用范围，一般不能认为行为人具有授权对外签订合同的表象，故建筑施工企业不应承担合同责任。但如果项目部以上述印章对外签订的合同曾得到建筑施工企业认可的，仍可认定为具有有权代理表象。判断建筑施工企业是否认可，下列因素可作为参考：

（1）建筑施工企业是否直接向相对人支付款项或以其他方式参与合同履行；

（2）相对人向建筑施工企业开具的发票，建筑施工企业是否实际入账等。

07、合同上的印章是项目经理、实际施工人或其他人伪造或私刻，签订的合同是否对建筑施工企业发生法律效力？（浙江高院民二庭）

答：一般情况下，合同上加盖项目经理、实际施工人或其他人伪造或私刻的印章，其不代表建筑施工企业的真实意思表示，不对建筑施工企业发生法律效力。但是，如果综合全案其他证据，能够认定行为人的行为构成有权代理行为或表见代理行为的，仍应由建筑施工企业承担相应的合同责任。

08、行为人购买或租赁的原材料、机器设备已用于建设项目的，如何处理？（浙江高院民二庭）

答：行为人以建筑施工企业或项目部的名义，向第三人购买或租赁必备的原材料、机器设备时，未签订书面合同，或签订的书面合同中未加盖建筑施工企业或项目部印章，但原材料、机器设备事实上已用于该建设项目，且第三人不知道或不应当知道行为人没有代理权限的，应当由建筑施工企业承担相应的合同责任。

人民法院在认定“原材料、机器设备事实上已用于该建设项目”时，应当根据原材料、机器设备是否已运至建设项目工地，并结合原材料、机器设备的数量、类型与建设项目的实际需求、规模是否相适应，予以综合判断。

09、行为人向第三人借款，款项已汇入项目部或确实用于建设项目的，如何处理？（浙江高院民二庭）

答：除非有建筑施工企业的明确授权，项目部或项目经理无权对外借款。

行为人以建筑施工企业或项目部的名义向第三人借款，第三人能够举证证明其有合理理由相信行为人有代理权限，且款项直接汇入建筑企业银行账户或确实用于该建设项目的，应当由建筑施工企业承担相应的合同责任。

10、发包人未经承包人同意将工程价款直接支付给第三人，并主张抵扣承包人工程价款的，如何处理？（重庆高院民一庭）

答：根据合同相对性原则，发包人与承包人之间签订的合同对双方具有拘束力，合同效力一般不能及于第三人。发包人未经承包人同意将工程价款直接支付给第三人，并主张抵扣承包人的工程价款的，人民法院不予支持。但是，有下列情形的除外：

（1）发包人、承包人之间另有约定的；

（2）人民法院、仲裁委员会的生效判决书、裁决书判令发包人向第三人支付工程价款的；

（3）第三人是承包人任命或承认的讼争工程项目负责人或者项目经理；

（4）承包人欠付民工工资、材料款等，进而发生严重阻工等群体性事件，经政府主管部门协调并决定由发包人直接支付的。

11、发包人将工程价款支付给第三人并主张予以抵扣的，如何处理？（重庆高院民一庭）

答：发包人向承包人任命或者承认的项目负责人、项目经理支付工程价款，或者向承包人指定的收款人支付工程款项的，应当视为发包人向承包人的付款行为。

发包人未经承包人同意将工程款项支付给第三人，并主张予以抵扣的，人民法院不予支持。但有下列情形的除外：

（1）发包人、承包人另有约定或承包人予以追认的；

（2）人民法院、仲裁委员会的生效裁判文书、裁决书判令发包人向第三人支付工程款项的；

（3）承包人因欠付民工工资、材料款等引发群体性事件，经政府主管部门协调并决定由发包人直接支付的。

12、项目经理以承包人名义实施确认工程量、签订买卖合同或租赁合同、对外借款等行为，效力如何认定？（山东高院民一庭）

答：承包人对项目经理授权不明，或者项目经理在承包人授权范围外从事的相关行为，应当适用表见代理的法律规定，审查承包人是否对项目经理行为承担民事责任。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证证明责任。

对于项目经理确认工程量的行为，一般应认定为有效，但承包人明确项目经理无确认工程量的授权，且发包人明知的除外。

对于签订买卖、租赁合同的行为，应当结合购买材料或租赁设备的品类、用途、交货地点，是否用于涉案工程以及施工合同履行习惯，相对方是否善意等情况，认定是否由承包人承担责任。

对于对外借款行为效力的认定要从严掌握，应当对借款流向、用途以及出借人是否善意等事实进行实质性审查，并结合承包人与项目经理之间关于涉案工程的资金投入、结算方式等约定，综合认定是否由承包人承担还款责任。

13、如何认定加盖有项目部专用章或者由项目经理签字的单据、票证的行为效力？（杭州中院民一庭）

答：项目部是施工承包企业具体实施施工行为的组织体，项目经理指受企业委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是企业在工程项目上的代表人。从当前的建筑工程承包现状来看，承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，一般应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。但应当注意的是，对于除项目经理以外的所谓现场负责人或材料员、采购员等，因其自身并无法律、法规或行业规范所赋予的项目部管理权力，故对此类人员的签证是否具有表见代理的效力，则应当由主张该表见代理行为成立的一方当事人举证。同理，对于项目部技术专用章的效力，也同样如此。

14、承包人项目经理在合同履行过程中所施行为的效力如何认定？（北京高院）

答：施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。

15、项目经理签字盖章到底有没有效？（徐州中院民四庭）

答：承包人的项目经理在建设工程施工过程中，从事的与其职务有关的在签证文件、结算报告上签字、加盖项目部公章或者收取工程款、购买建筑材料等行为，一般应认定为职务行为或构成表见代理，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。

项目经理从事的对外借款等与施工无直接关系的行为一般不认定为职务行为或表见代理，但借款人有证据证明项目经理有承包人授权的除外。

16、承包人项目经理在合同履行过程中所实施的行为是否对承包人发生效力？（上海高院民六庭）

答：施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。

根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条的规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者。除承包人有证据证明相对方明知项目经理无相应权限外，否则应认定项目经理的行为是职务行为或表见代理行为。

17、如何认定承包人项目经理在合同履行中所实施的与项目建设有关行为的效力？（四川高院民一庭）

答：合同履行过程中，承包人项目经理以承包人名义在结算报告和签证文件上签字确认、加盖项目部印章、收取工程款、接收发包人供材等行为，一般应当认定为履行职务行为，对承包人具有约束力。但双方另有约定或承包人有证据证明相对人知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。

18、当事人工作人员的签证是否对当事人具有约束力？（上海高院民六庭）

答：当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等事项进行签证确认的工作人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，约定以外的其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外。

没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证能够确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。

有约定的从约定，没有约定的从是否构成表见代理或职务行为角度进行审查。

19、工程监理人员在签证文件上的签字确认的是否对发包人发生效力？（上海高院民六庭）

答：工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力；涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。

有约定的从约定，无约定的根据监理人员的工作性质，监理人员只负责对工程质量、进度等问题的监督，对于工程价款，因涉及承发包双方的核心利益，不宜赋予监理确认权限。

20、建设工程施工过程中，哪些情形不构成表见代理？（南通中院）

答：下列情形不应认定构成表见代理：

（1）建筑单位授权明确，相对人明知实际施工人越权代理的；

（2）合同的订立履行明显损害建筑单位利益的；

（3）实际施工人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同后，未经建筑单位授权又以建筑单位名义出具债权凭证的；

（4）实际施工人加盖私刻（或伪造）的印章或偷盖相关印章对外订立合同或出具债权凭证，且无证据证明所涉标的物的交付、使用与本项工程有关的；

（5）实际施工人订立合同未加盖建筑公司或项目部相关印章，即以建筑公司、项目部或工地的名义订立合同，相对人无证据证明实际施工人出示过任命书、授权委托书或其具有其他相信实际施工人有代理权的理由和依据；

（6）大额借贷资金现金交付于实际施工人，且无证据证明资金的交付、使用与本项目工程有关；

（7）运用经验法则，通过对合同缔结和出具债权凭证时间、以谁名义出具、标的物的种类性质及交付使用等情况的综合分析判断，实际施工人或其与相对人的行为明显与常情常理不符的；

（8）不应认定构成表见代理的其他情形。