建设工程纠纷审理依据11：合同变更与解除

一、中华人民共和国民法典

01、承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。

02、发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

03、合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。

二、广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）

04、发包人或承包人能否按照承揽合同的规定解除建设工程合同？

发包人或承包人行使建设工程合同的解除权应符合《建设工程司法解释》第八条和第九条的规定，其以《合同法》第二百六十八条和第二百八十七条规定为依据主张随时解除施工合同的，不予支持，合同另有约定的除外。

三、福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（《福建民事审判参考》2008年第一期）

05、建设工程施工台同约定的价款明显低于工程定额标准，已经超出一定合理范围的，当事人能否以合同约定价款明显违反定额为由，主张价款之约定无效，或者以显失公平为由，主张撤销或变更合同？

答：工程造价定额标准不属于法律、法规的强制性规定，因此，建设工程施工合同约定的价款低于工程定额标准，不导致该约定无效。当事人以合同约定的价款过低从而显失公平为由，主张撤销或变更合同的，依《合同法》的相关规定处理。

06、依据《台同法》第九十六条的规定，当事人一方行使约定或者法定解除权时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。建设工程施工合同的当事人未通知对方的，能否迳行向人民法院提起解除合同之诉？

答：一方当事人向人民法院起诉请求解除建设工程施工合同的，人民法院不得以未通知对方为由不予受理。

07、一方当事人认为符合合同解除条件，但并未起诉请求解除合同，或者认为合同己经解除，而起诉请求对方承担恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等合同解除的法律责任，审理后查明其解除合同之主张并未通知对方或者通知并未到达对方的，如何处理？

答：审理中查明解除合同之主张并未通知对方或者通知并未到达对方的，应当告知当事人可以增加解除合同之诉讼请求。告知后，当事人仍不请求解除合同的，应当驳回其诉讼请求。当事人增加解除合同之诉讼请求的，人民法院可以另行给予双方当事人一定的举证期限。

08、根据《合同法》第二百八十七条，建设工程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定，而《合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同。建设工程施工合同的发包人能否据此行使任意解除权？

答：发包人行使解除权必须符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，不宜任意扩大解除权的行使。

09、建设工程施工过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原况原因，当事人另行签订合同，变更了中标合同的内容，是否仍应以中标合同作为结算工程价款的依据？

答：建设工程施工合同履行过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原因导致工程量增减，当事人协商一-致对中标合同的内容进行修改，属于正常行使合同变更权，修改后的合同可以作为结算工程价款的依据。

四、杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》（2010年11月1日）

10、根据《合同法》第二百八十七条的规定，建设过程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。而《合同法》第二百八十六条规定，定作人可以随时解除承揽合同。那么是否可以理解为，建设工程施工合同的发包人也享有“随时解除权”？

答：建设工程合同的发包人行使解除权必须符合《解释》第八条的规定，不应任意扩大解除权的行使范围。

五、绍兴市中级人民法院民事审判庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（试行）

11、因建材价格大幅变动，建设工程施工合同当事人以继续履行合同明显不公或无力履行，合同目的无法实现为由，要求变更或解除原合同，如何处理？

答：人民法院应当依照最高人民《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》及相关通知精神之规定，根据案件的实际情况，对是否适用情势变更原则审慎审查，从严把握。确需在个案中适用的，应当逐级报最高人民法院审核。必要时应报最高人民法院审核。

六、深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010年03月09日）

12、承包人将工程分包给无劳务作业法定资质的劳务分包人，发包人以承包人违法劳务分包为由要求解除建设工程施工合同的，不予支持。

13、不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程，建设工程合同履行中承包人有证据证明工程价款低于成本价或承包人对总价包干合同中工程量有重大误解的，承包人在法定期限内要求撤销或变更合同的，应予支持。

14、发包人有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（1）未在约定时间内提供材料，或提供的材料不符合约定的；

（2）未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；

（3）未在约定时间内提供完整工程地质和地下管线资料或施工图纸；

（4）未在约定时间内办理工程中间验收；

（5）未履行合同约定的其他协助义务的。

七、深圳市中级人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引》（2014年8月28日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第23次会议第二次修订）

15、承包人将工程的劳务作业分包给无劳务作业法定资质的劳务分包承包人，发包人以承包人违法劳务分包为由要求解除建设工程施工合同的，不予支持，当事人另有约定的除外。

16、发包人有下列情形之一，导致承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（1）未在约定时间内提供完整工程地质和地下管线资料或施工图纸的；

（2）未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；

（3）未在约定时间内提供材料，或提供的材料不符合约定的；

（4）未在约定时间内办理工程中间验收的；

（5）未履行合同约定的其他协助义务的。

八、金华市中级人民法院《民事审判若干疑难问题讨论纪要》（2009年）

17、建设工程施工合同约定的价款明显低于工程定额标准，已经超出一定合理范围的，当事人以合同约定价款明显违反定额为由，主张价款约定无效，应否支持？以显失公平为由，主张撤销或变更合同，应否支持？

答：工程造价定额标准不属于法律、法规的强制性规定，因此，建设工程施工合同约定的价款低于工程定额标准，不导致该约定无效。当事人以合同约定的价款过低、显失公平为由，主张撤销或变更合同的，依《合同法》的相关规定处理。

九、盐城市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2010年7月15日）

18、承包人、发包人行使合同解除权必须符合《解释》第八条、第九条以及《合同法》第九十三条、第九十四的规定。

十、泉州市中级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的审判长联席会议纪要》（2021年9月22日）

19、发包人或承包人能否按照承揽合同的规定解除建设工程合同？

答：发包人或承包人行使建设工程合同的解除权应符合《建设工程司法解释》第八条和第九条的规定，其以《合同法》第268条、第287条（《民法典》第787条）规定为依据主张随时解除施工合同的，不予支持，合同另有约定的除外。

十一、权威司法观点

20、发包人是否享有任意解约权（最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要）

【法律问题】建设工程施工合同中，发包人是否享有任意解除权？

甲说：肯定说

建设工程施工合同中发包人享有任意解除权。《民法典》第787条规定，定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，建设工程施工合同为特殊的承揽合同，根据《民法典》第808条规定，应适用承揽合同的相关规定，故建设工程施工合同中发包人享有任意解除权。此外，承揽合同履行过程中需要双方履行协助义务，在定作人拒绝由承揽人完成工作时，司法强行要求双方继续履行，有违该类合同的本质，客观上也无法实际履行。

乙说：否定说

建设工程施工合同中发包人不享有任意解除权。一是从体系解释看，《民法典》已经就建设工程合同中发包人在何种情况下享有解除权作了规定，故《民法典》第787条关于定作人任意解除权的规定原则上不适用于建设工程施工合同。二是从立法目的看，定作人任意解除权的制度目的是减少损失、防止浪费。如果允许发包人随时解除合同，反而会造成更大的损失，与定作人任意解除权制度的立法目的相悖。三是从公平角度看，目前我国建筑市场上承包人多处于相对弱势地位，如果再赋予发包人以任意解除权，则双方地位失衡将进一步加剧，使承包人处于更不利地位，有违公平原则。

【第二巡回法庭法官会议意见】：采乙说，建设工程施工合同发包人不享有任意解除权。

建设工程施工合同中发包人是否享有任意解除权，在司法实务中一直是个颇有争议的问题。根据原《合同法》第268条（已经被《民法典》787条）的规定，承揽合同中的定作人可以随时解除承揽合同，同时该法第287条（对应《民法典》第808条）还规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”建设工程施工合同系特殊的承揽合同，《合同法》对于建设工程施工合同中发包人的解除权又无特殊规定，沿此逻辑推理，根据《合同法》的前述规定，建设工程施工合同中发包人享有任意解除权似乎是必然的结论。然而，一般承揽合同所指向的标的通常为价值相对较小的动产，而建设工程施工合同所指向的工作成果为工程项目，往往投资巨大，涉及主体众多，甚至事关国计民生。如果赋予发包人任意解除权，即使可以通过赔偿机制填补承包人的损失，也势必造成社会资源的极大浪费。定作人任意解除权制度能否当然适用于发包人，不无疑问。

2005年1月1日起施行的原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条关于发包人解除权的规定，既是对于《合同法》第94条法定解除权（已经被《民法典》第563条修改）在建设工程施工合同中具体适用情形的解释，又是对于发包人解除权的限制，实际对发包人任意解除权持否定态度。但关于该问题的争议并未因前述司法解释出台而平息，仍有观点认为发包人享有任意解除权，毕竟仅以司法解释对发包人可以行使解除权的情形进行了列举为由而排斥定作人任意解除权在建设工程施工合同领域的适用，在逻辑上并不周延。在《民法典》颁布施行后，该法第806条第1款规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。

故建设工程施工合同发包人不享有任意解除权，据此得到进一步明确。

21、合同解除的法律后果（第二巡回法庭）

《民法典》第566条第1款规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。而第806条针对建设工程合同解除的后果特殊规定，“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理”。上述两条规定系一般和特殊的关系，在特殊规定没有规范的情况下，则应补充适用一般规定。

因此，合同解除产生以下法律后果：

1、终止履行

《民法典》第566条（《合同法》第97条）规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。因此，合同解除首先产生终止履行的法律后果。对此，毋庸赘言。

2、支付工程款

《民法典》第566条还规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。而第806条则规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照《民法典》第793条规定处理。因此，结合上述两条规定，对于建设工程合同解除的工程款支付，有以下几点要求：

（1）以质量合格为支付工程款的前提。对于已经完成部分的工程，如果质量合格的，发包方应当支付相应的工程价款。如果工程质量不合格，但经过修复后得到补正履行，并通过工程质量验收的，发包方仍应支付相应的工程价款。

在建设工程合同解除的情况下，建设工程往往并未经过竣工验收，由此并不存在竣工验收的情形。对此，则以地基基础工程验收和中间验收合格以及监理在监理过程中所出具的工程合格的监理意见为基础，推定所施工的部分工程合格。在此情况下，发包人如果主张该工程不合格，则应提供证据推翻上述地基基础工程验收、中间验收以及监理出具的合格意见等结论。

（2）合同向未来解除的原则。德国法区分合同解除和合同终止两种针对合同权利义务消灭的制度。合同终止制度向未来发生效力，对于已经履行的部分不发生溯及既往和恢复原状的效力。对于建设工程合同这种继续性提供劳务的合同，适用合同终止制度。我国法律并不区分合同解除和合同终止制度。

我国《民法典》仅规定了合同解除制度。根据《民法典》合同编关于合同解除的规定，合同解除后首先发生恢复原状的效果。但是，由于建设工程的特点，恢复原状会造成资源的极大浪费，并不可行。因此，只能采取其他补救措施。本条规定了建设工程合同解除的处理原则，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。对此，该处理原则可以界定为“其他补救措施”的具体化。当然，就“已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定内容来看，更类似于该解除仅仅发生向未来解除的后果，在法律后果上类似于德国法的合同终止制度；对于之前已经履行的部分，则按照合同约定处理。

（3）支付相应的工程款。建设工程合同解除后，应根据承包人已经完成的工程量支付工程款。至于具体的工程款计算方式，第806条第3款规定为按照合同约定支付。这里的按照合同约定应理解为按照合同约定的工程款计算方式支付。例如合同约定为固定单价的，则应以实际完成的工程量乘以约定的固定单价来计算承包人应得的工程款。在约定固定总价的情况下，则可以将该固定总价除以约定所施工工程总工程量得出综合单价，然后再以该综合单价乘以相应的工程量，得出承包人应得的工程款；也可以折算所施工的工程量占总工程量的比例，以之乘以合同的固定总价，得出已经施工部分对应的工程款。

3、赔偿损失

《民法典》第806条虽然并未规定合同解除的损害赔偿责任，但是根据《民法典》第566条规定，则还需要根据过错程度赔偿对方因为解除合同造成的损失。例如，因一方违约导致对方行使解除权的，违约方应当赔偿给对方造成的损失。损失的计算，有约定的按照约定。约定的违约金少于实际损失的，违约方还应赔偿实际损失与违约金之间的差额部分。没有约定的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

22、建设工程合同的合法变更（第二巡回法庭）

工程项目的建设受到诸多因素影响，在符合合同交易规则前提下，从施工合同履行的正当性和实用性出发，在中标合同签订后，当事人有权依法通过协商变更合同内容。变更是施工合同履行过程中常见现象。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）定义，工程变更是指合同工程实施过程中由发包人提出或由承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变；施工条件的改变；招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。目前，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）在通用条款中对于通常情况下合同变更的具体情形进行了列举，包括合同内工作的增减、合同外追加额外工作、取消合同中工作、改变合同工作的履行和检验标准，改变合同标的的基线、标高、位置和尺寸等工程基础特征，改变工程的实施时间或其他进度安排等。

目前，有权进行施工合同中的变更一般包括以下五种情形：

一是发包人基于对工程的功能使用、规模标准等方面提出新的调整要求提出变更。比如，工程功能层架，则必然要求工程量相应增加；工程规模扩大，必然引起工程量增加。此种情况下如果继续履行合同，将对施工方利益造成损害。

二是设计人基于设计文件的修改提出变更，并以设计变更文件的形式提出。由于设计变更导致工程量可能发生增加，则相应的工程工期和工程价款也应相应变化。

三是监理人认为施工合同履行过程中有关技术经济事项的处理不合适，提出针对原合同内容的调整。

四是由承包人提出合理化建议，该建议获得监理人和发包人同意后可以变更。比如，因为主要建筑材料价格异常变动，导致施工人建设成本大幅提升，继续履行合同将导致施工人营利空间被压缩，甚至亏本。

五是由于建设工程规划指标调整，导致发包人与承包人需要调整原施工规划，由此导致工期、工程质量标准和工程量发生变化。

因此，在符合上述情况下，当事人协商一致可以变更合同，在此情况下的变更合同并不违法。

另外，建设工程施工合同的变更往往直接导致工程价款的变更，在此情况下则应允许当事人变更工程款的结算方式。变更工程款可以考虑以下三方面因素：

（1）已标价工程量清单或预算书中有相同项目的，按照相同项目单价认定；

（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目单价认定；

（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同或类似项目单价的，按照合理成本与利润原则，由合同当事人商定变更工作单价。

因此，在当事人对建设工程施工合同进行合法变更的情况下，当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院可予支持。

23、发包人的任意解除权问题（第二巡回法庭）

《民法典》第787条（《合同法》第268条）规定，定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。这是承揽合同定作人任意解除权的规定。承揽合同的定作人行使任意解除权是无条件的。《民法典》第808条（《合同法》第287条）规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。我国民法将建设工程独立为一种有名合同，但在法律适用上则认为建设工程系一种特殊的承揽，因此对于建设工程没有特殊规定的，则补充适用承揽合同的规定。

我们赞同建设工程施工合同发包人不享有任意解除权。主要有以下几个方面理由：

其一，符合建设工程的现代特性要求。与承揽合同这种传统民事合同相区别，建设工程合同在我国经济发展中已经成为国民经济的重要产业。在该产业发展过程中，各国均更加强调其商业主体的营利属性。因此，建设工程合同更应强调商事合同的交易信赖属性和强制履行属性，而不应随意允许一方任意对之行使解除权。

其二，建设工程合同是注重施工人资质的合同，在施工过程中，施工企业对于施工进度、技术标准将会随着工程施工进度的推进而深入，如果允许解除合同且引进新的施工人施工，将极容易引起工程施工衔接的不顺畅，影响建设工程质量，且会影响工程进度，潜在影响购房人等的利益。

其三，建设工程合同是经济生活中的一类重要合同，对于人民群众生命健康和国家经济具有重要的影响，且涉及利益重大，因此如果允许发包人任意行使解除权，则会导致资源巨大浪费，也会对建设工程质量产生重要的影响。

其四，建设工程往往通过竞争性缔约的方式签订，如果允许发包人任意解除合同，则无异于损害了其他竞争缔约人的利益。而对于利用国有资金投资的工程，必须履行招投标程序来缔约。而在我国最新的《必须招标的工程项目规定》中则明确规定了对于特定工程项目必须履行招标程序还有预防腐败的功能。因此，允许发包人行使任意解除权，则为规避上述必须招投标的部门规章提供了路径，直接影响到该规章所确定的目的实现。

其五，对于承揽合同任意解除权所发挥的“承揽人工作对于发包人无意义”的功能，则可以通过《民法典》所规定的情事变更制度加以调整，并不存在任意解除权发挥功能缺失所存在的法律漏洞。比如，在由于政府规划调整而使得该工程需要拆除的情况下，则可以认为缔约基础发生变化，继续履行合同将对一方显失公平。故可以适用情事变更制度由当事人协商变更合同，或者在协商不成的情况下，解除合同。

综合以上几个方面，对于建设工程合同履行过程中，应否定发包人的任意解除权。

24、发包人是否享有任意解除建设工程施工合同的权利？

【最高人民法院民事审判第一庭意见】：

不宜认定发包人享有任意解除权，理由如下：

第一，从体系解释看，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第八百零八条规定：“本章（注意：是第十八章建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”《民法典》合同编第十八章已经就发包人在何种情况下享有解除权作了规定，故关于发包人的解除权问题应当适用《民法典》合同编第十八章的规定，不应适用第十七章的规定。

第二，从立法目的看，《民法典》第七百八十七条规定定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，主要目的是减少损失、防止浪费。承揽合同约定的定作物是为满足定作人的特定需求，如果由于情况变化定作人不再需要定作物，就没有必要继续制作定作物，及时解除合同有利于减少当事人损失，避免造成更大的浪费。但建设工程施工合同并不存在这一情况。

实践中，签订建设工程施工合同后，发包人不需要再建设合同约定工程的情况十分少见。如果由于规划变化等原因导致建设工程没有继续施工必要的，发包人可通过情势变更原则行使合同解除权。相反，承包人准备施工、进场和退场都会带来高昂的成本。如果允许发包人随时解除合同，反而会造成更大的损失，与定作人任意解除合同制度的立法目的正好相背。

来源：《民事审判指导与参考》第87辑