建设工程纠纷审理依据27：工程鉴定启动与审查（干货53条）

建设工程纠纷审理依据27：工程鉴定申请与审查

一、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

01、当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

02、当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

03、当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

04、当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

05、当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

06、一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

二、山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年11月4日发布）

07、当事人申请对工程造价、工期及停窝工损失、建设工程质量等进行鉴定的，如何审查？

答：当事人就建设工程造价、工期及停窝工损失、建设工程质量等事实发生争议，申请鉴定的，应当审查申请鉴定的事项与争议事实的关联性，判断鉴定的必要性。具有下列情形之一，且没有相反证据予以反驳或者推翻的，不予准许：

（1）当事人对申请鉴定的争议事项已达成协议的；

（2）当事人对申请鉴定的争议事项已共同委托有关机构、人员出具咨询意见且双方明示接受该咨询意见的；

（3）当事人约定工程价款的结算以行政审计、财政评审等第三方结论作为依据的（但发包人故意迟延提交审计或妨碍审计条件成就，以及第三方明确表示无法进行审计或者无正当理由超出合同约定的审计期限三个月仍未作出审计结论、评审意见等的除外）；

（4）当事人约定按照固定总价结算工程价款，未超出约定施工范围的；

（5）其他足以认定鉴定申请所涉争议事项的情形。

三、重庆市高级人民法院《关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》（渝高法〔2016〕260号）

08、当事人在何种情形下可以申请通过鉴定方式确定建设工程造价？

答：具有下列情形之一，当事人申请进行建设工程造价鉴定，人民法院经审查认为根据　当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价的，可予准许：

（1）合同约定采用固定总价方式确定工程造价，同时对固定总价包含的风险范围、风险费用的计算方法以及风险范围以外的合同价格的调整方法作出了约定，需要确定风险范围以外的工程造价的。

（2）合同约定采用固定单价方式确定工程造价，需要通过鉴定方式确定工程造价的。

（3）合同约定采用成本加酬金方式确定工程造价，需要通过鉴定方式确定建设成本及酬金的。

（4）合同约定采用可调价格方式确定工程造价，需要通过鉴定方式确定工程造价的。

（5）建设工程未完工，需要通过鉴定方式确定已完工程造价的。

（6）合同未约定工程价款的确定方法，需要通过鉴定方式确定工程造价的。

（7）人民法院认为需要通过鉴定方式确定工程造价的其他情形。

09、当事人已经办理结算，又申请通过鉴定方式确定建设工程造价的，如何处理？

当事人已经办理结算，形成结算文件，又申请通过鉴定方式确定建设工程造价的，人民法院不予准许。但有证据证明双方达成的结算文件无效、被依法撤销的除外。

10、当事人仅对部分工程造价存在争议，或者人民法院根据当事人举示的证据能够自行确定部分工程造价的，如何进行建设工程造价鉴定？

答：当事人仅对部分工程造价存在争议，或者人民法院根据当事人举示的证据能够自行确定部分工程造价，需要通过鉴定方式确定争议部分或者人民法院无法确定部分工程造价的，应当仅对当事人存在争议部分或者人民法院无法确定部分的工程造价进行鉴定。但当事人存在争议部分或者人民法院无法确定部分的工程造价与当事人无争议部分或者人民法院可确定部分的工程造价不可分，客观上需要对工程造价进行整体鉴定的除外。

工程造价是否可分，由人民法院在听取当事人、鉴定人意见后作出认定。人民法院认为有必要的，可以向建设工程造价管理总站、建设工程造价管理协会等专业机构咨询。

11、当事人逾期申请建设工程造价鉴定的，应当如何处理？

答：当事人申请建设工程造价鉴定的，应当在举证期限届满前向人民法院提出。当事人逾期提出鉴定申请的，人民法院应当参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。

12、收到当事人提交的鉴定申请后，人民法院应当如何进行审查？

答：人民法院在对当事人的鉴定申请是否准许予以审查时，应当在听取对方当事人的意见后，对鉴定事项是否明确、鉴定事项与待证事实是否存在关联性、鉴定是否具有可行性、计价原则和计价方式如何确定等内容进行审查。

13、当事人未申请进行建设工程造价鉴定，但人民法院认为需要进行鉴定的，应当如何处理？

答：在案件审理过程中，当事人未申请进行建设工程造价鉴定，但人民法院认为根据当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价，确需进行建设工程造价鉴定的，应当根据举证规则向承担举证证明责任的一方当事人履行释明义务，告知其提出鉴定申请。

承担举证证明责任的一方当事人经释明后拒不申请鉴定的，人民法院可以根据举证规则，由承担举证证明责任的一方当事人承担不利后果。

14、双方当事人在诉前共同委托建设工程造价中介机构作出了咨询意见，一方当事人在诉讼中请求进行司法鉴定的，如何处理？

答：双方当事人在诉前共同委托建设工程造价中介机构作出了咨询意见，经质证后，人民法院认为该咨询意见客观、真实、鉴定程序合法的，应当予以采信。一方当事人在诉讼中请求进行司法鉴定的，人民法院一般不予准许。但有证据证明存在当事人与建设工程造价中介机构恶意串通，损害对方当事人利益、鉴定事项与待证事实不具有关联性等情形，该咨询意见确不应被采信的，人民法院应当根据举证规则确定由承担举证证明责任的一方当事人申请司法鉴定。

一方当事人认为双方共同委托建设工程造价中介机构作出的咨询意见存在算术性错误、个别鉴定资料采信不当等瑕疵而申请进行司法鉴定，人民法院经审查后认为该咨询意见可以补正的，可根据具体情况予以补正。难以补正的，应当对该当事人提起的司法鉴定申请予以准许。

15、一审中未进行建设工程造价鉴定，当事人在二审中又申请进行鉴定的，应当如何处理？

答：当事人在一审中申请建设工程造价鉴定，一审法院应当予以准许而未准许，或者一审法院应当向当事人释明申请建设工程造价鉴定而未释明，当事人在二审中又申请建设工程造价鉴定的，二审法院原则上应当发回一审法院重审，由一审法院进行鉴定。

经一审法院释明后当事人拒不申请鉴定，或者当事人拒不选择鉴定机构、拒不交纳鉴定费用、拒不提交完整的鉴定资料等，导致一审法院未能进行建设工程造价鉴定，当事人在二审中又申请鉴定，二审法院认为应当进行建设工程造价鉴定的，原则上应当在二审中进行鉴定，但应当参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。

四、江苏省高级人民法院民一庭《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》（2015年12月21日）

16、建设工程司法鉴定的启动以当事人申请鉴定为主，人民法院依职权委托鉴定为补充。

人民法院依职权委托建设工程司法鉴定一般应限于案件涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益的情形。

17、人民法院向当事人释明应当通过申请鉴定的方式进行举证，当事人未在人民法院指定的期限内提出鉴定申请，后又向人民法院申请鉴定，人民法院可以准许，并依照《民事诉讼法》第一百一十五条第一款、《民诉法解释》第一百零二条的规定对当事人予以训诫、罚款。

当事人在一审中经人民法院释明后未提出鉴定申请，在二审中对同一事项申请鉴定，鉴定对案件处理有实质性影响的，一般应当要求当事人按鉴定费标准交纳保证金，并将案件发回原审法院委托鉴定。案件发回后当事人在重审中又不申请鉴定的，人民法院可以根据案件审理的需要依职权委托鉴定，鉴定费从保证金中扣除。

当事人在人民法院审查再审申请期间提出鉴定申请的，人民法院不予准许。

18、人民法院鉴定管理部门在确定鉴定机构和鉴定人员过程中应当对鉴定机构和鉴定人员的资质进行审查，并将审查意见和相关资质材料移交审判部门复核。

19、人民法院在鉴定开始前应向当事人告知鉴定人的身份及申请鉴定人回避的权利，并询问当事人是否申请鉴定人回避。

在鉴定过程中当事人发现鉴定人具有应当回避的情形并向人民法院申请回避的，人民法院应予准许。

鉴定人的回避，由审判长决定。

20、人民法院应当根据当事人的申请，结合双方争议事项，依照《民事诉讼法》及相关司法解释的规定决定是否启动鉴定并合理确定鉴定事项。

人民法院启动鉴定、确定鉴定事项应当遵循以下原则：

（1）必要性原则。因争议事实涉及专门性问题，通过当事人的举证对争议事实无法达到高度盖然性证明标准，当事人申请鉴定的，人民法院可以准许；争议事实虽涉及专门性问题，但通过当事人的举证人民法院可以认定的，不予鉴定。

（2）关联性原则。人民法院应当根据查明待证事实的需要确定鉴定事项，鉴定事项应当与待证事实具有充分关联性，能够为查明待证事实提供依据。

（3）可行性原则。人民法院委托鉴定的事项应当属于能够通过司法鉴定得出鉴定意见的事项。

（4）鉴定范围最小化原则。人民法院在委托鉴定前应通过其他手段排除无争议项，只对有争议项进行鉴定。对于建设工程造价争议应先根据诉辩意见及当事人举证质证确定争议项，再对争议项进行鉴定。

21、鉴定的启动和鉴定事项、鉴定思路的确定应当经过合议庭决定，出现以下情形应当提交法官会议讨论：

（1）合议庭存在重大分歧意见的；

（2）合议庭认为需要鉴定机构按照两种以上鉴定依据出具多种鉴定意见的；

（3）合议庭认为其他有必要提请法官会议讨论的。

法官会议的讨论意见供合议庭参考。经法官会议讨论仍存在重大分歧的，应当征求分管院领导意见。

22、人民法院应当在鉴定开始前召开鉴定准备会，要求鉴定机构提交鉴定实施方案，组织鉴定人和当事人对鉴定事项和鉴定思路进行沟通和讨论，在充分听取鉴定人和当事人意见的基础上确定鉴定事项和思路，必要时可向专家咨询员咨询。

23、建设工程鉴定委托工作由人民法院相关审判部门和鉴定管理部门依据各自的职能，分工协作完成。

审判部门主要负责以下事项：

（1）启动司法鉴定程序；

（2）确定鉴定事项、依据、范围与鉴定思路；

（3）组织质证及确定鉴定资料：

（4）决定已选定的鉴定机构或鉴定人员是否回避；

（5）决定延长鉴定时间；

（6）决定撤回、暂缓、中止或者终结鉴定；

（7）对鉴定意见初稿进行预审查；

（8）对鉴定意见的审查、采信；

（9）其他应当由审判部门负责的事项。

24、鉴定管理部门主要负责以下事项：

（1）选择确定鉴定机构并审查鉴定机构与鉴定人员的资质；

（2）办理委托手续并移送鉴定材料；

（3）对鉴定工作进行跟踪协调，了解鉴定相关情况，及时处理可能影响鉴定的问题；

（4）鉴定初稿和鉴定意见的送达工作；

（5）组织现场勘验；

（6）监督鉴定机构依法合理收取鉴定费用、按时完成鉴定；

（7）收集民事审判部门对鉴定意见和鉴定机构的评价；

（8）处理违法、违规的工程鉴定机构；

（9）协助审判部门在委托鉴定工作中的其他事项。

五、江苏省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》（2019年12月27日江苏省高级人民法院审判委员会第35次全体委员会议讨论通过）

25、当事人鉴定申请的提出

当事人就建设工程造价、建设工程工期及停窝工损失、建设工程质量等事实的专门性问题发生争议的，可以向人民法院申请鉴定。

当事人申请鉴定，应当在人民法院指定的期限内以书面方式提出，并预交鉴定费用。申请书中应当载明需要鉴定的事项及需要通过鉴定意见证明的事实。当事人逾期提出鉴定申请，申请鉴定的事项对案件基本事实的认定有重大影响的，可予准许，但应当依法予以训诫、罚款。

经人民法院释明，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内明确表示放弃鉴定申请后又提出鉴定申请的，或者当事人在再审申请审查期间提出鉴定申请的，不予准许。

26、鉴定申请审查判断规则

申请鉴定的事项，与争议事实没有关联，或者不涉及案件基本事实的认定，或者对诉争事项的裁量没有意义，缺乏鉴定必要性的，鉴定申请不予准许。

27、鉴定申请不予准许情形

当事人申请鉴定存在下列情形之一，且没有相反证据予以反驳或者推翻的，不予准许：

（一）当事人对申请鉴定的争议事项已自行达成协议的；

（二）当事人对申请鉴定的争议事项共同委托有关机构、人员出具咨询意见且双方明确表示受该咨询意见约束的；

（三）当事人约定工程价款的结算以第三方结论如行政审计、财政评审等作为依据的；

（四）当事人约定按照固定价（包括固定总价与固定单价）结算工程价款，未超出承包人约定承担的风险范围应当适用固定价的；

（五）当事人约定发包人无正当理由未在约定期限内对竣工结算文件作出答复视为认可竣工结算文件的；

（六）建设工程经竣工验收合格发包人提出质量异议，或者建设工程未经竣工验收合格发包人擅自使用后提出质量异议的；

（七）当事人没有证据或者理由足以反驳另一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见的；

（八）其他足以认定鉴定申请所涉争议事项的情形。

28、申请准许与事项确定程序规则

鉴定申请的准许、鉴定事项的确定，应当经合议庭讨论决定。合议庭不能形成一致意见的，应当提交专业法官会议讨论。

委托鉴定的事项，应当根据当事人诉辩意见及诉讼争议待证事实的举证质证情况，在委托鉴定之前予以确定。

六、安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2013年12月23日发布）

29、工程价款、质量等需要通过司法鉴定确定，经一审人民法院释明，负有举证责任的当事人无正当理由拒不申请鉴定，或者在人民法院决定委托鉴定后拒不预交鉴定费用的，应当承担举证不能的法律后果。

上述当事人在二审期间又申请鉴定的，应当责令其说明理由，拒不说明理由或者理由不成立的，不予支持。

七、四川省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一【2015】3号）

30、如何把握工程造价鉴定的启动原则？

答：当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程价款的，人民法院可以根据当事人的申请，委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定；当事人双方均不申请鉴定的，人民法院应当予以释明，经释明后对工程造价负有举证责任的当事入在人民法院指定的期限内无正当理由仍不申请鉴定，致使工程造价无法认定的，应当对工程造价承担举证不能的不利后果。为了查明案件事实，人民法院也可以根据案件情况，依职权启动司法鉴定程序。当事人应依照人民法院的要求提交鉴定资料、预交鉴定费用、选定鉴定机构，否则，承担相应的不利后果。

申请工程造价鉴定方在人民法院指定的期限内不预交鉴定费用，或者在人民法院指定的缴纳期限内申请延期、分期缴纳鉴定费用未获准许后仍不缴纳的，视为放弃鉴定申请。申请鉴定人对其该行为导致工程造价不能通过鉴定确认的不利后果承担责任。

鉴定过程中，一方当事人无正当理由在规定期限内不提交鉴定相关资料或拒不配合，经人民法院释明不利后果后仍拒绝提交或拒不配合的，应承担举证不能的不利后果。

31、当事人在一审中未申请鉴定，二审中申请鉴定应否准许？

答：对相应事实负有举证责任的当事人在一审诉讼中未就该事实申请鉴定，导致该事实不清，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院根据案件审理情况认为需要鉴定的，可子准许。但在一审法院告知后，该负有举证责任的当事人在人民法院指定的期限内无正当理由拒不申请鉴定或者在一审法院决定委托鉴定后拒不预交鉴定费用的除外。

当事人已在一审诉讼中对相应事实进行了鉴定，二审诉讼中申请重新鉴定不予准许，但确有证据证明鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。

原判决认定基本事实不清或者认定的基本事实缺乏依据，二审法院经审理认为案件基本事实需要通过司法鉴定进行查明的，可以发回一审法院重审，由一审法院委托鉴定查明案件事实。

八、浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一〔2012〕3号）

32、启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？

答：当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；双方当事人均不申请鉴定的，应向负有举证责任的当事人一方进行释明，其仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果。

二审诉讼期间，双方当事人均同意鉴定的，可予准许，但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。

人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。

九、广西壮族自治区高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件中有关司法鉴定问题的解答》（桂高法[2011]109号）

33、审理建设工程施工合同纠纷案件，对合同约定有固定价的，应如何鉴定？

答：建设工程施工合同约定按固定价结算工程款的，应区分固定总价或固定单价。属于固定总价包干的，一般仅就增减工程量部分进行鉴定;属于固定单价的，应按照单价和承包人所完成的工程量计算工程款，对工程量有争议的，应对增减的工程量进行鉴定。

34、审理建设工程施工合同纠纷案件，当事人对建设工程计价方法或计价标准没有约定或约定不明的，一方当事人申请司法鉴定，应否准许？

答：合同对计价方法或计价标准没有约定或约定不明确，一方当事人申请进行司法鉴定的，一般应予准许。但建设工程竣工后，双方当事人已经对工程造价进行了结算，并对结算结果达成了一致意思表示，在履行付款义务过程中发生争议，诉至法院后，一方当事人又申请对工程造价进行司法鉴定的除外。

35、审理建设工程施工合同纠纷案件，人民法院是否可依职权对工程造价或工程质量进行司法鉴定？

答：审理建设工程施工合同纠纷案件，应当根据合同约定，或者按照举证责任分配原则，由一方当事人申请法院委托有鉴定资质的鉴定机构进行司法鉴定，人民法院一般不依职权启动司法鉴定程序，但可能损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益的除外。

36、审计机关已经进行审计的，当事人申请鉴定，应否准许？

答：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位有关合同结算约定的效力。当事人申请司法鉴定，符合条件的，应依法准许，但当事人双方在合同中约定以审计结论作为结算依据的除外。

37、合议庭合议后认为需要委托司法鉴定的，一般应注意明确哪些内容？

答：合议庭合议后认为需要委托司法鉴定的，一般应注意明确以下具体内容：

（1）鉴定目的；

（2）鉴定范围；

（3）鉴定的计价标准和计价方法；

（4）完成鉴定时间；

（5）鉴定费用由哪一方当事人预交；

（7）其他需要明确的事项。

十、徐州市中级人民法院民四庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干问题》

38、什么情况下需要启动鉴定？

答：人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中涉及专门性问题时，不通过鉴定手段无法查明案件事实时，应及时分配举证责任，由负有举证责任的当事人就专门性问题申请鉴定。

39、谁来启动鉴定程序？

答：当事人可以就建设工程施工合同纠纷所涉及的赖以查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定；在当事人未申请鉴定的情况下，人民法院对专门性问题认为符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人鉴定。

人民法院依职权委托鉴定一般应限于建设工程施工合同案件涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权利的情形。

40、申请鉴定在时间上有什么限制？

答：当事人申请鉴定，应在举证期限届满前提出，最迟应在一审法庭辩论终结前提出。当事人的申请超出人民法院规定的举证期限的，人民法院原则不予准许。但对案件处理结果有实质影响的，人民法院可以准许，并可以依照民事诉讼法第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。

当事人在二审中申请鉴定的，人民法院认为有必要的，一般应当发回原审法院委托鉴定。

41、鉴定程序的启动是否要经过合议？

答：对于当事人申请鉴定或人民法院依职权启动鉴定程序的，应当经合议庭评议后作出鉴定与否的决定并形成合议笔录附卷。

42、哪些事项可以申请鉴定？

答：建设工程施工合同纠纷所涉及鉴定事项，一般包括工程质量鉴定和工程造价鉴定两个方面：

（1）发包单位认为承包单位已经完成的建设工程质量不合格，双方存在争议的；

（2）承包单位认为发包单位提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（3）建设工程施工合同解除后，双方针对已完工程的质量合格与否存在争议的；

（4）建设工程未经竣工验收，发包单位已经使用，但是发包单位认为建设工程在合理使用寿命期内地基基础工程或主体结构工程出现质量问题的；

（5）因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，合同当事人双方对该部分工程价款不能协商一致的；

（6）非因违法建筑导致的建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，发包单位与承包单位针对建设工程修复后的工程质量是否合格存在争议的；

（7）当事人约定采用可调价格或者成本加酬金方式结算工程价款，发包单位或承包单位申请对已完工程造价进行鉴定的；

（8）建设工程竣工验收后，发包单位认为承包单位未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的；

（9）因违法建筑导致的建设工程施工合同无效，承包人要求发包人支付人工、材料和机械费的。

（10）工程存在质量缺陷，需要确定修复方案和修复费用的；

（11）施工合同对于工期未作约定或约定不明，以及项目增加或减少导致工期增加或减少，双方无法达成一致意见，需要对工期进行鉴定的；

（12）因当事人一方违约导致合同解除，另一方要求对方承担相关费用损失的。

43、鉴定的范围有何限制？

当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

44、何种情况应当驳回工程造价的鉴定申请？

当事人一方申请造价鉴定，人民法院经审查具有下列情形之一的，不予准许：

（1）双方就工程款数额已经达成结算协议，且该协议不存在无效和可撤销情形的；

（2）合同约定为固定总价，且无法定或约定变更事由的；

（3）当事人诉前已经共同选定鉴定机构对建设工程造价作出了相应鉴定意见，且无充分证据推翻的；

（4）发包人未对承包人提交的结算资料提出异议，符合《建设工程司法解释》第二十条规定的；

（5）人民法院根据双方提交的结算材料可以直接确定工程款数额的；

（6）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后对使用部分质量提出异议并申请鉴定的，但涉及地基基础工程和主体结构质量的除外。

45、半拉子工程的造价鉴定怎样进行？

答：当事人就半拉子工程诉至人民法院主张工程款的，人民法院应当根据当事人申请邀请专家咨询员，并协调双方当事人勘验工地现场，固定交接界面，保存相关证据，确定工程量，必要时可以进行公证。

当事人双方就已完工的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录、监理材料、后续施工资料等文件确定工程量；施工现场存在的，可以通过现场勘验的方式确定工程量；采用上述方式不能确定的，应当根据工程撤场时未能办理交接及工程未完工的原因等因素共同分配举证责任确定已完工工程量。

对于固定总价合同，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用按比例折算的方式，由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。

46、施工合同无效情形下鉴定怎样进行？

答：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，应当参照实际履行的合同约定计价标准进行鉴定。

对于因缺乏建设工程用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的“三无工程”，承包人主张工程价款申请鉴定的，仅需对人工费、机械费、材料费委托鉴定。

47、该申请鉴定的不申请有什么样的后果？

答：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

十一、绍兴市中级人民法院民事审判庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（试行）

48、建设工程施工合同中约定发包人有权委托具备相应资质的社会中介机构审计和工程造价司法鉴定，在合同约定的结算期限尚未届满前，承包人起诉要求支付工程款并申请司法鉴定，如何处理？

答：承包人在一审法庭辩论终结前没有证据证明发包人存在怠于履行义务的情形，则其主张权利属于条件不成就，应当判决驳回承包人的诉讼请求。如合同约定的结算期限在诉讼中届满，对承包人的诉讼请求，应予以支持。

十二、淮安市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同相关纠纷案件若干问题的指导意见》（淮中法【2013】124号）

49、当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问复存在争议的，应由法院进行审查并做出认定。法院应就争议问题先做出目的结论后再启动鉴定程序。也可在委托鉴定时要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定定见，或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判对审核认定使用。

十三、盐城市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2010年7月15日）

50、只有通过工程造价司法鉴定才能确定工程价款的，依法进行工程造价司法鉴定。如果仅通过部分鉴定就可确定总工程价款的，则应当仅就该部分进行工程造价司法鉴定。

51、人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件中，不得将涉及结算方式、证据效力、事实认定、约定效力、违约金等司法裁判问题交由司法鉴定机构进行鉴定。

十四、福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（《福建民事审判参考》2008年第一期）

52、人民法院在审理建设工程施工合同案件时，是否可以主动对工程造价进行鉴定？当事人不申请鉴定导致工程价款无法确定的，如何处理？

答：除依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》属于应当由人民法院调查收集证据外，人民法院对工程造价进行鉴定应当依照当事人的申请进行。工程造价需经鉴定才能确定的，人民法院应当告知负有举证责任的当事人在一-定期限内提出鉴定申请，负有举证责任的当事人拒不申请的，应承担由此产生的不利后果。

十五、建筑领域疑难复杂法律问题的解读（杜万华）

53、司法解释二第十四条第一款（新建设工程司法解释第三十二条）规定了举证责任，举证责任一方应当提出鉴定申请、交纳鉴定费、提供鉴定材料，不能提供的承担举证不能的不利后果。第二款规定了二审申请鉴定问题，民事诉讼法第六十五条，当事人逾期提供证据，可以不采纳，也可以采纳并予以训诫、罚款。二审法院发回重审还是查清事实后改判？根据民事诉讼法司法解释第一百零一条、第一百零二条分为几种情况：

（1）一审因客观原因找不到，二审找到新证据，并说明了客观原因，该证据涉及案件基本事实即非白即黑的事实，二审法院应当发回重审，让一审法院进行鉴定，当事人公平公正地接受两审审理；

（2）一审故意不提供，二审提供，该证据材料也涉及案件基本事实即非白即黑的事实，应当发回重审，可以对逾期一方进行处罚；

（3）二审提供的新证据不涉及基本事实，是一般事实，二审法院可以启动鉴定，查明事实后直接改判，可以对当事人处罚；

（4）一审没找到，不是故意或重大过失，二审提供新证据，非基本事实，可以查明事实后改判，逾期一方是一般过失，给予轻微处罚。

司法鉴定涉及是选材是否客观，取材是否合法，程序是否合法，推导的鉴定意见是否符合逻辑。选材取材出了毛病，程序出了毛病，是鉴定机构原因，如果程序没毛病，推导鉴定意见不符合逻辑，也不会被采纳。