青岛中院：建设工程合同纠纷焦点问题与司法观点（节选）

青岛市中级人民法院

建设工程合同纠纷焦点问题与司法观点

一、建设工程合同纠纷审理中的焦点问题

（一）诉讼主体的认定

建设工程合同主体主要是发包方和承包方，有时也涉及到联建单位、建筑物产权人、工程款受让人等。表面上看并不复杂，但由于存在总包、分包、转包、违法分包、内部承包、挂靠等情形，实务中的法律关系非常复杂，法律责任也不一样。就建设工程类企业而言，其本身主体又较为复杂，有子公司、分公司、项目经理部等。其中子公司具备独立法人资格，有权成为民事诉讼主体，分公司若在市场监督部门登记，领有营业执照，属于民事诉讼法规定的其他组织，也享有民事主体资格。另外，因建筑市场的不规范，挂靠、借用资质、非法转包的个体包工头往往以被挂靠、被借资质或转包人单位“项目经理”的名义出现在合同履行中，一旦发生纠纷，诉讼主体、责任承担主体及责任承担方式如何确定会引起极大争议。实践中，包工头或者班组长如果是转包或者违法分包合同的签订主体，且在工程中投入资金并获取利润，可以认定为实际施工人；如果其仅系工人代表，组织工人施工，正常领取工资报酬的包工头或者班组长，则不能认定为实际施工人。

（二）合同效力的认定

建设工程合同效力的认定属于人民法院主动审查范围。实践中，对合同效力的认定是审理建设工程合同纠纷的首要任务。建设工程合同的标的物不同于一般民事合同，工程建设项目关系到国民经济和社会发展，多涉及国家利益和社会公共利益，这是其他民事合同所不具有的。目前，合同无效的情形主要有发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续对外发包工程所订立的合同，承包人未取得建筑工程施工资质或者超越资质等级承包建筑工程所订立的施工合同，不具有建筑施工资质的建筑施工企业使用具有相应资质条件的建筑企业的名义和资质证书与建筑单位订立的施工合同，必须进行招标的建筑工程项目未招标或者中标无效而订立的施工合同，承包人非法转包订立的施工合同，承包人违法分包订立的施工合同等情形。

（三）建设工程价款问题

支付工程价款是建设工程合同中发包人的主要义务，工程价款给付请求权是承包人在合同中享有的最基本的权利。建设工程合同中的一切争议都与工程价款结算存在直接或间接的关系，因此，在司法实践中，价款问题是建设工程合同纠纷案件中最常见的焦点问题，绝大多数建设工程合同纠纷都会涉及到价款问题。建设工程价款纠纷的焦点问题有合同无效情况下工程款中的税金处理，建设工程造价的计价方式，多份合同并存情况下工程款结算依据的确认等。另外，建设工程价款优先受偿权纠纷也是价款纠纷中的重要问题。合同法和司法解释相关规定赋予了建设工程承包人就工程款享有优先受偿的效力，这对保护施工单位合法权益意义重大。司法实践中，建设工程价款优先受偿权纠纷审理中的主要焦点问题有合同效力对优先受偿权的影响，优先受偿权权利主体的确定，优先受偿权的行使对象及受偿范围、优先受偿权的行使条件及程序等。需要指出的是，该项权利也对其他债权人特别是一般抵押权人的权益产生重大影响。如该项权利经常出现在执行异议之诉案件中，就是否能够对抗执行产生纠纷。

（四）建设工程质量问题

工程质量是工程建设的核心，关系到公共安全和公共利益，是承包人、发包人共同的生命线。为确保工程质量，《建筑法》《招标投标法》《合同法》《建设工程质量管理条例》等法律法规都作出了许多具体规定。因建设工程项目结构类型多、生产周期长、工艺繁琐、参建主体多样，导致出现工程质量问题的原因也是多样的，主要包括施工原因、勘察、设计原因、材料、设备、构配件不合格、发包方直接指定分包人分包专业工程等原因。实务中，涉及到工程质量的焦点问题主要有发包人未经验收擅自使用建设工程的质量责任如何确定、合同无效时因质量问题产生的损失能否参照合同约定计算、缺陷责任期与质量保修期的区别与适用、无效合同下的质量保修责任等。

（五）建设工程工期问题

工期是建设工程合同的实质性内容，合同中会进行明确约定。然而，一般的工程建设工期都较长，少则几个月，多则两三年。在建设过程中，还存在设计变更、进度款支付迟延、自然灾害、疫情等因素，很多工程难以在约定期限完工。工期顺延、工期延误在工程建设实践中屡见不鲜，因此引发的纠纷也是层出不穷。司法实践中，主要焦点问题有开工日期、竣工日期的确定，工期顺延的情形认定，工期延误造成的索赔等。

（六）建设工程司法鉴定问题

民事证据的种类有当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录八种。鉴定意见作为其中的一种，因其专业性和权威性在业界被誉为“证据之王”。建设工程合同纠纷案件中，往往需要借助鉴定的手段来确认工程款结算和工程质量。近年来，随着《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》及建设工程领域相关司法解释的出台，鉴定工作不断规范。人民法院在案件审理过程中加大了在鉴定机构审查、鉴定程序启动等方面的审查，减少了因鉴定问题导致的裁判错误，发挥了司法鉴定在案件审理中的作用。目前，建设工程司法鉴定的焦点问题有司法鉴定程序是否启动、鉴定依据的确认、鉴定人员出庭、鉴定结论质证及采信等。

二、建设工程合同纠纷案件中所反映出的风险点

依法治企、诚信重约，无论对开发单位、施工企业还是监理公司而言都是健康发展的“护身符”，也是企业必须要建立的底线思维。同时，企业还要牢固树立风险防控意识，要全面梳理在治理体系、内部管理、外部经营等方面可能存在的风险点，建立完备的风险防控体系。通过人民法院在案件审理过程中发现的问题，从法律意识、契约精神、风险防范、证据意识几个方面逐一分析如下：

（一）法律意识淡薄，依法经营理念有待进一步加强部分建筑领域及房地产企业对依法治企的重要性认识不够，存在“重效益轻法治”经营理念。

主要表现为：

1、开发单位。

无资质开发、改变土地用途开发、与其他单位以各种合作开发的名义违规开发。违法发包，在开工手续未全的情况下违规下令开工，漠视施工方转包、分包、挂靠而不予以监督制止。

2、施工单位。

在招标投标时，先定后招、围标、串标甚至靠非法手段中标。中标后不按中标通知书内容签订合同，或者签订中标合同后再对核心内容作出实质性变更约定，出现所谓的“黑白合同”。违规开工，无资质施工、借用资质施工、超越资质施工，非法转包、违法分包。农民工工资专户不依法设立或依法使用。

3、监理单位。

仅靠资质承揽监理业务，不实际对工程进行监理，任意转让监理业务。或不遵守法律规定而听从委托方建设单位的意见或与施工单位恶意串通，弄虚作假、降低工程质量、损害他人利益。

（二）缺乏契约精神，严格履约力度有待进一步强化。

契约精神是一种自由、平等、守信、救济的精神，在市场交易中极其重要。只有按照契约约定来履行自己应承担的义务，并懂得用契约的方式来保护自己的合法权益，才能预防和减少纠纷的发生。在司法实践中，存在建筑企业缺乏契约精神的情形主要表现在：

1、开发单位。

为节约成本，提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，违约指定分包人分包专业工程。强令施工方降低约定的质量标准、材料质量标准、安全标准。不及时按约定向材料供货商和设备供应商支付材料款、设备款，不及时按约定向施工人支付工程款。不正当履行保修通知义务，不正当使用或返还质保金。不及时按约定组织竣工验收、办理备案及产权登记。

2、施工单位。

不按合同约定的期限开工，不按照施工合同、设计文件及相关规范严格施工，施工现场达不到合同约定的安全文明施工标准。施工质量不符合合同约定，对发包人施工过程中的返工、修理的合理合约要求不积极回应。无正当理由延期竣工或中途停工。不按约定的期限和方式办理工程签证、竣工验收和竣工结算，不按约定及时向发包人交付建筑产品和工程资料。在约定的缺陷责任期内和法定的保修期内拒绝承担保修责任或损害赔偿责任。

3、监理单位。

不按照委托合同的约定履行建设工程有关事项和勘察设计的建议权；不能对承包人上报的施工组织设计和技术方案按照合同的约定自主进行审批和向承包人提出建议；不能按照合同的约定对工程项目正确行使质量、工期、投资的监督控制权。所发出的指令超越了发包人的委托授权。未经发包人书面同意，其监理人员接受监理合同约定以外的与被监理工程有关的报酬等。

（三）风险防范举措缺失，规范管理常态化有待进一步完善。

企业在成长和发展过程中多多少少都会遇到一定的瓶颈。外部瓶颈有市场萎缩、市场竞争等，而内部瓶颈则主要是管理模式、内部规则的建立。通过对建设工程合同类案件进行分析研判可以发现，无论是开发单位、建筑企业还是监理公司，均存在以下一些共性问题：

1、不重视规章制度的建设。

此问题在中小型的企业中更为突出，这些企业由于规模较小，员工相对较少，企业往往不重视规章制度的建设和对员工的制度化管理。合约管理制度不健全，很多现场人员对施工合同或采购合同不熟知。财务管理制度不完善，对财务工作监管及内控不够全面有力。公章管理和使用混乱，甚至没有建立公章使用的审查批准制度，导致诉讼中产生无权代理、表见代理等诸多争议。

2、队伍管理不善。

招聘人员不经严格审查，在签订、解除劳动合同方面比较随意，甚至有些企业按项目招聘人员、按项目解聘人员，人员流动性大。员工归属感不强、权责不清、责任心较淡。项目经理越权缔约，现场人员越权签署签证，财务人员随意对外付款。甚至在诉讼中有离职人员与对方串通提供对己方不利证言或恶意签署不实书面凭证的现象。

3、风险预警体系缺失。

没有建立风险预警和评估体系，不能将重要信息纳入数据体系进行预警评估，存在管理漏洞。盲目引进合作伙伴而对合作伙伴的履约能力缺乏评估。盲目投资承揽工程而对项目的真实性缺乏调查。为抢占市场盲目垫资施工而缺乏对开发单位资信的审查。盲目签订固定价格合同而对材料价格上涨、劳务工工资上涨缺乏合理的风险预知和应对措施。盲目接受商业承兑汇票方式付款而对该种汇票的风险及债务人的兑付能力缺乏清醒的认知和调查。盲目轻信发包人的承诺不做风险评估而同意放弃工程价款优先受偿权。

（四）证据意识不强，举证责任认识和能力有待进一步提升。

民事诉讼究其本质是双方当事人证据的对抗，法院查明的事实是建立在证据角度上的事实。诉讼中虽有企业证据欠缺，法院通过庭审查明、举证责任分配、交易惯例的认定，最终支持了其诉讼请求，但当事人绝不能抱有侥幸心理，而忽视证据意识的培育和养成。

1、重口头承诺而轻书面证据。

项目发承包中，对风险预防条款轻信对方的口头承诺而不予以签订书面合同。现场施工中，对合同外变更或增加部分不予以书面签证确认，尤其是不重视工期签证的签订。或者虽然申请签证，在对方无合理理由不签的情况下缺乏应对措施，诉讼中对此仅能做出辩解而举证不能。供材料、设备时不要求对方出具收货单，收到材料、设备不及时验收，发现质量问题也不依法提出书面的质量异议。证据保管不善，对于订立的合同、债权凭证疏于保管，存在丢失或污损的情况。

2、重主合同而轻补充协议。

部分企业主合同订立简单，条款用语存在歧义，质量、工期、价款等核心内容约定不清，履约人员、履约流程、结算方式约定不明，在此情况下仍自恃有主合同的存在，或有交易习惯的加持而不以书面补充协议的方式予以补正或补充。主合同终止、变更、解除等，不以签订补充协议、终止协议、变更协议、发文发函等书面方式进行，导致一旦发生纠纷，约定不明、通过交易习惯仍不能确认，发生履约风险。

3、重付款金额而轻付款主体及用途说明。

一人有限责任公司的公司财产与股东财产混同现象突出，公司的经营性款项指示付款人付至股东个人账户，法定代表人账户与公司账户交叉使用，界限不清，导致付款主体难以确认。开发企业向施工人付款时不备注说明用途，在双方存在多份施工合同及多笔交易的情况下，发生诉讼时不能证明为涉案项目付款。施工企业作为总承包人，对下游的转包人、分包人及其他无关单位和个人付款不规范，付款指向不明确，导致诉讼中被认定为未正确向合同相对人或真正的债权人付款，仍然免除不了向合同相对人或真正的债权人付款的义务。

三、助推企业提质增效、维护行业和谐健康发展的对策和建议

（一）依法经营，强化底线思维，树立诚信守法的企业形象。

1、守法经营是必须坚守的底线。

将依法治企与经营管理结合，将经营管理活动步入法治轨道。建设单位依法报批开发手续，不违规开发，不违法发包，手续不全不开工。严控施工质量，禁止强令施工方降低施工质量标准、材料质量标准、安全标准等。施工单位严格按照法律规定施工，避免无资质施工、借用资质施工、超越资质施工、挂靠经营、串通招标投标等现象，不转包，不违法分包。施工中要严格按照国家标准和规范履行合同，保证施工质量，并敢于对发包方强令降低施工质量标准、材料质量标准、安全标准的行为说不。工程发承包双方之间不签订黑白合同，不签订违反法律法规强制性规定的合同。建立内部管理机制，将法律与制度高度结合起来，通过完善制度规范内部管理、外部活动。将依法治企与员工的普法教育结合起来，拓宽员工学习法律的渠道，培养法律意识及观念，避免出现业务人员不懂法、不知法，损害企业利益的情形出现。将依法治企与企业文化结合起来，培育浓厚法治文化氛围。

2、诚信经营是安身立命之本。

建筑领域及房地产相关企业应恪守“以诚取信、以信取誉、以誉取益”的经营理念，合法诚信经营。诚信是企业发展的重要元素，是企业获得最大利益的基础。企业对内的诚信体现在不失信于员工，尽量不搞因项目而招聘、“项目完而人员散”式的招聘，按照与员工签订的劳动合同履行义务，取信于员工，增强企业内部凝聚力。对外诚信的体现就是依法经营、按照合同约定诚信履约。

（二）缔约规范，履约全面，尊重和弘扬契约精神

1、规范缔约。

首先，要审查合同相对方的资信状况、工商登记情况，有无从业资格等。还要审查合同签订人有无授权，避免出现表见代理、越权代理、授权失效等情况，对合同效力产生影响。

其次，权利义务约定须明确，意思表示要清晰明了，不能产生歧义。不仅要对建设工期、工程价款、工程质量等核心内容予以明确约定，还要对工程签证程序、结算程序等予以明确约定，有先后履行顺序，还应明确约定好履行顺序及期限。约定不明的应及时予以补充或补正约定。主合同终止、变更、解除等，尽量以签订补充协议、终止协议、变更协议、发文发函等方式予以确认。

再次，对违约条款应予以明示，明确各方的违约情形及不同情形下的违约责任，包括导致合同解除的违约情形，尽量按照违约程度不同分别约定违约金的计算方法，以防诉讼中举证不能。

最后，约定好纠纷解决途径，特别是约定纠纷由仲裁管辖的，应确保仲裁协议或仲裁条款有效。

2、全面履约。

在确保合同有效的前提下按照合同约定全面履行自己的合同义务。避免瑕疵履行，发包人应及时提交合格的设计文件、相关建筑材料及设备等，确保开工条件。施工人应严格按照合同约定及规范要求施工，监理人应履行好监督职责。避免迟延给付，施工人应按照合同约定的工期及时向发包人交付合格合约的建筑产品，发包人应及时支付工程款。避免迟延受领，发包人应对施工人提交的竣工验收申请予以及时回复，竣工验收合格的应及时接收工程。避免履行方式不当，无论是发包人、施工人还是监理单位，都应该严格按照合同约定的履约方式履约，变更履约方式的，如施工工艺变更等，应协商一致同意。

（三）注重规范管理，建立健全动态风险防范体系

1、对内建立健全规章制度，减少经营风险。

一是严格落实项目经理责任制，防止企业因人员履职不当、人员与企业发生纠纷、离职人员与相对方串通等陷入连锁诉讼的恶性循环之中难以自拔，进而严重影响企业的生产经营。

二是建立和规范安全生产管理制度。对生产工艺过程、机械设备、人员操作进行系统分析、评价后，制定出一系列的操作规程和安全控制措施。全面落实安全生产责任制，建立严密科学的安全生产责任体系，以保障企业经营工作合法、有序、安全的运行，将安全风险降到最低，切实保护从业人员安全与健康，相应也会降低企业的经营风险。

2、对外规范企业经营制度，减少履约风险。

从交易各环节的细节着手，建立动态监管机制，确保在合同磋商、订立、生效、履行、变更和转让、终止等各节点细化程序性规定，明晰权责，有效防范风险发生。在确定交易对象环节做到事前尽职调查，审慎选择。合同磋商环节积极主动协商合同条款，避免合同关键性条款存在争议性理解，或合同约定盲区。合同履行环节建立证据固定与保存制度，健全相关异议提出机制，避免消极被动放任相关后果的发生。纠纷发生后减损措施应及时，对方违约要根据合同约定及时救济权利，避免损失扩大。严格分公司的设立，加强公章管理，规范项目部章的刻制，在签协议时可载明“协议需法定代表人签字确认或加盖公司印章，否则对我公司无约束力”等条款，避免因公章、项目部章管理混乱而产生代表或代理争议。

（四）提高证据意识，加强举证能力，确保有效维权

1、要善于取得保存证据以备不时之需。

摒弃重口头承诺而轻书面确认的思维，特别是对风险预防条款和隐蔽工程的变更签证等，更要予以书面确认。施工中因发包人的原因导致工期延误，施工人应及时予以工期签证，签证中不仅要包含工期顺延的原因，也要载明工期顺延的具体天数。一方予以拒绝确认的，应保留相关证据，譬如以公证方式证实送达内容及送达过程等。在一方履约出现迟延或履约不当时，应尽量以书面函件、会议纪要等方式向对方发出明确的要求及时正当履约的通知。供材料、设备时要求对方出具收货单，收到材料、设备要及时验收，发现质量问题依法及时提出书面的质量异议。对重要证据，如合同、签证、债权凭证等要安排专人妥善保管，确保不丢失、不污损，同时可考虑以复制、拍照、录音录像等多种方式予以备份。

2、要注意证据的效力以确保行之有效。

按照我国法律规定，民事诉讼的证据有效需要符合真实性、合法性、关联性的要求。企业在诉讼中既要妥善取得证据，又要确保证据的有效性。首先要防止伪造证据，即使相关事实客观存在，也不能囿于证据缺失而伪造证据。其次要取得确保证据形式合法、来源合法，譬如形式上施工合同要有单位印章和相关人员签字，证人必须具备作证能力和证人资格，出具证据的主体必须适格，取证程序必须合法。再次，要确保证据与待证事实之间必须具有一定的联系，且尽量确保这种联系具有一定紧密程度，譬如欲证实开工时间，尽量提供开工报告、开工通知、开工令、人员机械材料实际进入现场的时间等直接证据。

3、要妥善运用证据做到有的放矢。

对电子邮件、电子合同等证据，因存在易伪造变造的特性，可通过公证方式提取保存，以便诉讼时作为有效证据向法院提交。在举证阶段，要尽量将证据予以分组、分项证实待证事实，如合同签订事实、开工事实、施工过程监督及验收、竣工验收及交付的事实、申请结算及付款的事实、承担保修责任的事实等分别予以整理。质证时对证据的真实性、合法性、关联性予以有条理地质证并提出反驳证据。譬如，施工人以合同约定时间或竣工验收备案证上载明时间证实竣工时间，发包人可提出多方签署确认的竣工验收记录以证实实际竣工时间并对施工人的主张予以反驳。发包人以与案外人缔结的维修协议、证人证言等方式主张工程质量不合格，施工人可在对证据真实性、合法性、关联性予以质证的基础提交过程验收记录、竣工验收记录、己方维修记录予以反驳等。