建设工程纠纷审理依据61：其它事项（上，干货37条）

建设工程纠纷审理依据61：其它事项（上）

一、《中华人民共和国民法典》

01、建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。

02、发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

03、总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

04、承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

05、国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。

06、勘察、设计合同的内容一般包括提交有关基础资料和概预算等文件的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。

07、施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

08、建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。

09、发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。

10、隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

11、建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。

验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

12、勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。

13、因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。

经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

14、因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。

15、发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

16、因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

17、因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。

二、陕西省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年12月10日）

18、建设工程施工合同约定对承包人违约行为处以“罚款”的条款的性质如何认定？

答：建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷或者未达到合同约定的工程质量标准、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款。

三、江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（苏高法审委〔2008〕26号）

19、发包人未经设计、规划等部门同意自行变更工程规划、设计，承包人按照发包人指令施工，由此造成发包人损失的由发包人自行承担；造成第三人损失的由发包人与承包人承担连带责任。

20、建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人处以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款，当事人要求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整的，人民法院应予支持。

21、承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。

四、绍兴市中级人民法院民事审判庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（试行）

22、承包人认为合同中约定的逾期违约金过高请求调整的，如何把握过高的标准？

答：判断当事人的这类约定是否合理，应审查按照约定标准计算出的违约金总额是否会导致合同双方利益失衡。如果逾期违约金的数额超过了承包人拖延施工期给发包人造成的实际损失的30%，一般应当酌情进行合理调整、如果发包人的实际损失难以计算的，对违约金数额的认定一般不应超过工程造价款总额的20%。

五、苏州中级人民法院民二庭《关于涉建工程中项目经理等对外从事买卖、租赁等民事行为的责任认定》（2009年7月29日）

23、建筑总公司下的分公司（有营业执照、非挂靠）对外从事买卖、租赁、借贷、定作、保证等民商事行为效力认定与责任承担。

依照我国《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司，设立分公司应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，分公司对外签订的买卖、租赁、借贷、定作等合同应认定有效（有法定无效事由除外）,先由分公司承担责任,总公司承担补充责任。分公司对外签订保证合同的，按《担保法》第十条、第二十九条处理。

24、建筑总公司下的子公司对外从事买卖、租赁、借贷、定作、保证等民商事行为效力认定与责任承担。

我国《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”因此，子公司相对于总公司来说具有独立的法人人格，它对外从事买卖、租赁、借贷、定作、保证等民商事行为应认定有效并独自承担责任。

25、混凝土公司送货单单价高于合同约定单价的处理

权利义务的变更，不仅需要有明确的意思表示，对作出变更的人员还必须要求具有相应的权限。对于混凝土公司以送货单价格来认定总货款的请求是否支持，应该看签收送货单的人员是否具有变更约定单价的权限，或者混凝土公司是否有理由相信签收人员具有变更单价的权限。如果混凝土公司不能举证表见事由，则其主张变更的请求不能成立。如果混凝土公司知道或者应该知道送货单签收人员不具备变更单价的权限，而仍然主张变更，则不应支持。例如工地收料员或者一般工作人员签收的送货单，则不能认定变更成立，因为对于收料员及一般工作人员不具备变更合同约定权限的事实，混凝土公司是明知的，或者是应该知道的。

六、深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010年03月09日）

26、两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的、其他合作建设方应与签订建设工程合同的合作方共同对建设工程合同的履行承担连带责任。

27、建设工程合同的发包人非建设工程项目的所有人，发包人以自己的名义实际履行合同的，建设工程的所有人与发包人共同对建设工程合同的履行承担连带责任。

工程代建合同的委托人与受托人共同对建设工程合同的履行承担连带责任，但建设工程合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承担合同约定义务的除外。

28、发包人与承包人签订建设工程合同后毁约的，应赔偿承包人由此造成的损失，该损失应包括承包人履行合同后可获得的利益。

29、建设工程合同约定履约保证金、质量保证金在工程质量不符合约定或未按期竣工时罚没，但实际损失少，保证金数额大，承包人认为全部罚没过高的，应当按照公平合理原则并参照合同法第一百一十四条关于调整过告违约金的规定处理。

30、建设工程合同对工期、质量、违法分包或非法转包等的罚款约定，视为违约条款，合同虽约定可直接从工程款中抵扣，但罚款未经承包人同意的，抵扣行为无效。

七、深圳市中级人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引》（2014年8月28日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第23次会议第二次修订）

31、当事人因非法转包、违法分包建设工程或者借用、出借建筑施工企业资质所取得的非法所得不受法律保护。如果行政主管部门没有对违法行为人进行行政处罚的，可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得，也可以向行政主管部门发出司法建议书，建议行政主管部门依法查处。

八、北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）

32、施工合同约定对承包人违约行为处以“罚款”的条款的性质如何认定？

答：建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款，应依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以处理。

33、合作开发房地产项目中，承包人主张欠付工程款的，如何处理？

答：两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。

承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款的，应依承包人的起诉确定被告。

34、发包人承租建筑物后以自己名义对外签订施工合同，承包人应当如何主张权利？

答：发包人（承租人）与建筑物所有权人签订租赁合同租赁该建筑物后，以自己的名义对外签订施工合同，承包人主张工程款的，应当以施工合同的发包人为被告提起诉讼。

发包人下落不明或丧失支付能力，且建筑物所有权人与发包人之间的租赁合同已经终止，承包人以建筑物所有权人为被告主张权利的，建筑物所有权人在其实际受益范围内承担赔偿责任。

九、金华市中级人民法院《民事审判若干疑难问题讨论纪要》（2009年）

35、劳务分包企业的人员因劳务工资发生纠纷，其能否向劳务分包合同的发包人索要工资？

答：劳务分包合同符合《建筑法》第二十九条规定的劳务分包企业具备建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》规定条件的。劳务分包企业的人员只能向劳务分包企业索要工资，不能直接向发包人索要。

36、建设工程施工合同中，当事人约定比如施工方拖延工期的，每拖延1天罚款1.5万元，工期提前1天奖励1.5万元等。对这类约定如何处理？

答：在建设工程施工合同中，判断当事人之间的这类约定是否合理，要看按照约定标准算出的罚款或者违约金的总额是否会导致合同双方利益失衡。如果不会导致合同双方利益失衡，可以按照合同约定判决；如果按照合同约定判决会导致合同双方利益失衡的，则应当进行调整。判断利益是否失衡的标准为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，即当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二家规定的“过分高于造成的损失”。如果因施工方拖延工期造成建设方的实际损失难以计算的，可以按照合同约定标准计算出的罚款或者违约金数额是否超过判决确定的工程款总额的30%为参照标准。如果超过的，可认定为利益失衡，未超过的，则可按照约定判决。

十、徐州市中级人民法院民四庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干问题》

37、合资合作开发，责任谁来承担？

答：合资、合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合资、合作开发房地产合同的其他当事人对建设工程施工合同债务承担连带责任的，应予支持。

名为合资、合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求土地使用权转让合同的其他当事人对建设工程施工合同债务承担连带责任的，不予支持。