宣城中院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见

宣城市中级人民法院

关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见

为统一全市法院建设工程施工合同纠纷案件的裁判尺度，规范审理，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，结合我市法院民事审判实际，制定本意见。

一、建设工程施工合同纠纷的诉讼主体

第一条建设工程施工合同的发包方应当具有独立财产、能够对外独立承担民事责任，包括法人、其他组织和公民个人等。

建设工程施工合同的承包方应当具有：企业法人资格；履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。

实际施工人是指无效建设工程施工合同的工程实际承建人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、超越资质等级的承包人、挂靠施工人等。

第二条 对于法人的分支机构所签订的施工合同，分支机构系依法设立并领取营业执照的，该分支机构可以作为诉讼主体参加诉讼；没有营业执照的，应以设立该分支机构的法人作为诉讼主体。

具有建筑资质的企业法人，其下属的工程项目部与发包人就该工程签订的建设工程施工合同，对该建筑企业法人具有约束力，合同的权利义务由该建筑企业法人享有和承担。

第三条 发包人未按建设工程施工合同或协议约定将工程款支付至承包人，而是支付给承包人的项目负责人，承包人起诉发包人支付该工程款的，人民法院可以依当事人申请追加该项目负责人为第三人参加诉讼。

第四条 合作开发房地产合同的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，发包人与承包人因建设工程质量或工程款发生纠纷，对合作建设工程享有共同权益的其他合作建设方应为共同原告或被告。

二、建设工程施工合同的效力

第五条 建设工程施工合同的承包人与其下属的分支机构或职工就所承包的工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，人民法院不予支持，但名为内部承包，实为挂靠的除外。

第六条 建设工程施工合同约定的价款明显低于工程定额标准，当事人以合同价款明显违反定额为由，主张合同价款约定无效的，人民法院不予支持。

第七条 建设工程施工合同约定的正常使用条件下工程的质量保修期限低于法律、法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。

第八条 发包人或承包人以未取得建筑工程施工许可证为由，主张双方签订的建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

第九条 合作开发房地产的无房地产开发资质的一方，以自己的名义与承包人签订的建设工程施工合同无效，但有房地产开发资质的另一方已实际参与合作开发，且认可该建设工程施工合同的，可以认定该合同有效。

三、工期、工程质量

第十条建设工程施工合同对建设工程的开工日期有明确约定的，按照合同约定处理。但当事人共同认可的开工时间与合同约定不一致的，则以当事人共同确认的实际开工时间为开工日期。

合同没有约定或约定不明，当事人对开工时间有争议的，则以《开工报告》记载的开工时间或者有其他证据证明能够确定的开工时间为开工日期。

第十一条 发包人和承包人在建设工程施工合同履行过程中，补充约定的竣工日期明显早于备案合同约定的竣工日期，对该约定不予支持，应以备案合同约定的竣工日期确定。但该竣工的建设工程质量经验收合格的，可以认定对竣工日期的补充约定有效。

第十二条 当事人在合同中约定工程质量评优标准，并约定了奖励措施条款，工程竣工后未参加评优，承包人举证证明未参加评优系发包人不提供必要材料或不尽其他配合义务所致，对承包人主张该奖励措施条款约定的权益，人民法院应予支持，但承包人未申请参加评优的除外。

第十三条 工程竣工验收后在质保期内存在质量问题，发包人未按合同约定通知承包人维修，而自行维修并支付维修费用。发包人主张承包人承担该维修费用的，应当在合理范围内予以支持。

四、工程价款及鉴定

第十四条 建设工程施工合同约定的工程总价低于中标价的，人民法院应按中标价认定涉案工程价款。

第十五条 法律、法规规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程款的结算依据；未经招标的，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，当事人请求参照合同约定支付工程款的，人民法院应予支持。

法律、法规未规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，可以按当事人实际履行的合同作为工程款的结算依据。

“实质性内容不一致”主要是指建设工程施工合同的工程计价标准、工程质量标准、工程期限等主要条款内容差距较大。建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常工程量增减、设计变更等，一般不认定为“实质性内容不一致”。

第十六条 经过招、投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。

第十七条 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按照定额结算工程价款的，人民法院不予支持。但因设计变更导致工程量变化或者质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分据实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约定的除外。

第十八条 由国家财政投资的建设工程，当事人未在合同中约定以国家财政部门或国家审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据的，承包人要求按照合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。

由国家投资的建设工程，发包人以财产投资评审机构未完成竣工决算审计为由拒绝支付工程价款或要求以财政投资评审机构的审计结果作为工程价款结算依据的，人民法院一般不予支持。但双方当事人明确约定以财政投资评审机构的决算审计结果作为工程价款结算依据的除外。

第十九条 当事人于诉前或者诉讼中共同选定，或者由当事人申请人民法院依法委托具有相应资质的鉴定人对建设工程造价进行鉴定并出具了鉴定意见，一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持。二审期间，当事人要求重新鉴定的，一般不予准许。

如果该鉴定意见确有错误，需要重新鉴定的，可以将案件发回原审法院重审。

五、损失赔偿及责任承担

第二十条 建设工程施工合同的当事人以约定的违约金过高为由请求对违约金进行调整，但双方当事人均未举证证明守约方因违约造成的实际损失，人民法院可以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，在中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍的范围内，对约定的违约金进行调整。

第二十一条 因发包人原因导致工期延迟，在延迟的工期内遇材料价格上涨，承包人要求发包人赔偿该部分材料价格差额损失的，人民法院应予支持。承包人对工期延误亦有过错的，应承担相应的责任。

因承包人原因导致工期延迟，在延迟的工期内遇材料价格上涨，承包人要求发包人赔偿该部分材料价格差额损失的，人民法院不予支持。

第二十二条 实际施工人以发包人和转包人或违法分包人为共同被告主张工程价款，发包人未能举证证明其已付清工程款的，人民法院可以判决发包人在欠付的工程款范围内对转包人或违法分包人应支付实际施工人的工程款承担连带责任。

六、建设工程价款优先受偿权

第二十三条 建设工程施工合同或补充协议约定建设工程质量保证金从工程价款的余款中扣留，承包人主张该建设工程价款优先受偿权的范围可以包括建设工程质量保证金在内。

第二十四条 建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张建设工程价款优先受偿权，人民法院可以支持。

第二十五条 承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权随之转让。

第二十六条 建设工程完工前建设工程施工合同已被解除，已经完成的建设工程质量合格的，承包人对已完成的建设工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自该建设工程施工合同解除之日或该工程质量被确定为合格之日起计算。

第二十七条 本意见由本院审判委员会负责解释。

第二十八条 本意见自印发之日起施行。本意见与法律、法规、司法解释规定不一致的，以法律、法规和司法解释为准。