建设工程纠纷审理依据07：合同无效情形解析（下）

三、承包人非法转包的转包合同无效

无论是《合同法》，《建筑法》，《招标投标法》，还是《建设工程质量管理条例》，均禁止转包行为。《民法典》延续了《合同法》禁止转包的规定。

1、转包行为的违法性。

比较法上，建设工程为承揽的一种形式。承揽作为一种以劳务为标的的合同，其给付内容具有一定程度的属人性。原则上承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，不得将其工作全部或者一部分委托他人以次承揽的方式完成。由于承揽只是以完成工作成果为合同标的，所以比较法上也多存在承揽人将承揽工作交由第三人完成的情形，这是次承揽（转包）。但是，如果出于工作性质的要求或者当事人明确的意思表示，应该由承揽人自身从事工作或应该在承揽人的直接指挥监督下从事工作的场合，原则上不允许利用次承揽。在日本建设工程领域，由于中小建设业者的出现，其不诚实及技术能力的不足，不仅给定作人，而且给一般大众带来损害（可以想象学校校舍或道路的坍塌），而且因承揽工程的迟延、承揽人的无财力给定作人造成损害的情形，往往造成裁判上的救济不能获得充分补偿。由此，即使在日本，也通过制定《建筑业法》对建设工程进行专门的规范，强化要求建筑从业者的准入和登记制度，要求书面明确建设工程合同内容，且对其缔约内容进行规制等。

我国建设工程合同自承揽合同中独立出来，规定为一种典型有名合同。就建设工程合同而言，一方面，承包人的资质对于确保建设工程质量、保障人民群众生命财产利益具有重要的意义。因此，发包人多注重与之订立合同的承包人的资质，转包往往违反了发包人的意志。另一方面，通过转包，往往导致实际用于工程建设的费用大大减少，偷工减料层出不穷，酿成严重工程质量事故的情形亦多发，对人民群众生命、财产权利造成重大损害。因此，转包一向是我国法律明令禁止的行为，《合同法》，《建筑法》，《招标投标法》等法律和《建设工程质量管理条例》等行政法规均禁止承包工程的转包。由此，转包行为由于违反法律的效力性强制性规定而无效。《民法典》延续《合同法》的规定，禁止转包。

2、转包的形式。

《民法典》与《建筑法》，《招标投标法》关于转包的形式规定基本是一致的。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《民法典》第791条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”因此，根据《民法典》的规定，转包包括两种形式：

第一种是承包人将全部建设工程全部转包给一个人；

第二种是承包人将全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给多人。

《违法行为认定查处办法》对于转包的具体认定，自行政管理角度提出了一定的标准，这在法院审理案件时可以参考。上述两种转包形式，对于发包人与承包人之间的承包合同履行而言，并无实质上的区别。但是，在转承包的关系上，则较为复杂。例如，如果发包人与承包人签订承包合同，允许承包人就分项工程进行分包；而承包人违约支解分包，但对于承包人与次承包人签订的装饰装修分包工程或者电梯安装工程，则为法律和合同允许，自无认定无效的依据；而对于承包人将主体结构工程分包给次承包人的，则应认定为转包，作无效处理。

实质上，只要承包人将合同权利义务转包给合同当事人之外的其他主体，即构成转包，这是实质上的判断标准。由此，即使母公司将承包工程交给子公司来施工，也构成转包。例如，丙公司与甲公司就某酒店项目订立建设工程施工合同。丙公司将该项目交给其子公司乙公司施工。乙公司不具有施工企业资质。工程竣工验收后，乙公司请求甲公司支付工程款，及承担欠付工程款的违约责任。甲公司以合同无效抗辩。对此，本案丙公司构成转包，故该转包行为及基于转包行为所产生的合同关系亦无效。

3、承包合同与转承包合同的效力判断不同。

在司法审判实践中，针对转包行为，法院判断多为无效合同。在转承包人突破合同相对性请求发包人承担支付工程款责任时，有的案件直接以发包人与承包人之间的合同无效来作为工程款结算的依据，这种处理忽略了承包合同和转承包合同的区别。本次民法典起草中，建设工程施工合同领域最重要的一条修改就是关于转包法律关系中承包人的地位和权利的规定，本条规定将直接影响到下一步人民法院审理转包合同纠纷的裁判思路。

《民法典》第806条规定，在转包的情况下，发包人有权解除承包合同。这内涵了两个层面的意思：

其一，发包人与承包人之间所订立的建设工程合同，不因承包人的转包行为而影响其效力。在无其他无效因素情况下，由于承包人的转包行为构成合同不履行，发包人有权解除合同。

其二，转承包人在发包人与承包人的合同履行过程中的地位。比较法上，对于承揽人违反约定转承揽的情形，次承揽人对于定作人而言，属于履行辅助人。此时承揽人由于违法或违反约定转承揽，已经构成合同不履行，需要承担合同不履行的责任。而即使存在次承揽关系，定作人的合同相对人仍然是与其签订合同的承揽人，原则上定作人不需要向与其没有合同关系的履行辅助人承担责任。这对于转包中发包人与转承包人关系的定位具有重要的借鉴意义。

四、承包人违法分包的分包合同无效

《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”由此可见，分包行为本身是法律所允许的，只有分包符合违法分包的条件才会被认定为无效。依据《民法典》第791条（《合同法》第272条第3款）、《建筑法》第29条以及《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定，违法分包主要包括以下情形：

（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位。

（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成。

（3）施工总承包单位将建设工程的主体结构分包给其他单位完成。

（4）分包单位将其承包的工程再行分包。

根据《建设工程施工合同司法解释》第4条的规定，违法分包的行为无效，故基于该违法分包关系所签订的建设工程施工合同亦应作无效处理。至于违法分包的具体认定，人民法院在审理案件时可以参考《违法行为认定管理办法》的规定处理。上述关于违法分包做无效处理，仅仅为一般性的原则。当然，需要注意的是，对于承包人违反合同约定擅自分包的情形，还需要根据案件具体情况进行判断。例如，发包人与承包人合同约定，允许承包人分包，但是承包人支解分包。在承包人分包工程的实务中，还可能存在善意次承包人的保护问题，一概认定合同无效既不符合分包的法律实践，也不利于次承包人的利益保护，故应根据案件具体情况加以处理。

在违法分包中还有一个比较特殊的问题，即劳务分包的问题。根据《建设工程施工合同司法解释》第7条的规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”就此而言，合法的劳务分包合同应当认定为有效。至于在案件审判过程中，在当事人围绕劳务分包还是违法分包存在分歧的情况下，往往需要由人民法院对构成劳务分包合同还是违法分包合同进行认定，而这需要由人民法院结合案件具体情况加以判断。

五、低于工程建设成本的施工合同无效

《招标投标法》第41条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”就工程领域招投标实践来看，价低者中标是评标委员会评标时的基本原则之一。

但是，在实务中，出于不同的工程概、预算方法，工程成本的数额是不同的。发包人利用有利于自己的工程预算方法，设计低于工程成本的标底，引诱投标人中标的情形也不时存在。而在投标人中标之后，如果按照该合同履行，则要么亏损施工，要么偷工减料，影响工程质量，从而存在危害人民群众生命财产权利的潜在风险。但是，与《招标投标法》所明确规定的其他六种“中标无效”的情形不同，该法并未对低于工程成本的最低价标底中标的效力予以规定，由此引发对该类中标行为的效力的不同处理，进而影响对此类合同效力的不同意见。

对此，鉴于建设工程合同的履行关系人民群众生命财产重大权利的保护，一旦出现质量问题则必然影响到不特定的人民群众财产安全的利益，由此，凡是违反建设工程质量要求的合同，均应否定其合同效力。在工程价款低于工程成本的情况下，存在影响工程质量的重大风险，因此应否定该合同的效力。例如，凤凰公司作为发包人与作为承包人的腾达公司经邀标方式签订施工合同。施工合同签订后，腾达公司停工，以工程设计变更为由请求增加工程款。凤凰公司请求解除合同，并赔偿损失。腾达公司反诉，请求支付工程款。人民法院经查明，工程施工设计无变化，腾达公司竞标价为工程标底，该标底低于工程建设成本。法院在审理该案件时，涉及该承包合同的效力。由于当事人订立合同低于工程成本，故应认定为无效，不支持其法律约束力。

对于低于工程成本的证明，遵循“谁主张、谁举证”的原则，在认定是否低于工程成本时，应根据当地行业的建筑成本进行审查，而不能根据其他地区的建筑成本，也不能根据同行业的建筑成本进行审查。当然，对于招投标合同并未低于工程成本，而当事人另行签订的合同低于工程成本，则也不能认定为低于工程成本。转包行为中承包人扣除管理费后导致转承包人低于工程成本承包工程，也不能以此作为认定发包人与承包人之间所签订承包合同无效的依据。

至于此类无效合同的法律后果，则需要根据《民法典》第793条的规定加以处理。故在建设工程施工合同无重大设计变更或者规划指标调整等因素导致施工内容发生变化的情况下，即使当事人签订的工程款支付价格低于工程成本，也应参照合同约定结算工程款，以此处理促进对于建筑市场良好秩序的建立。

六、违反行政审批许可的无效合同

房地产开发中主要有五证，建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、国有土地使用权证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证。实践中，边开发、边申请，已开发、不申请，偷开发、不申请的情况均客观存在。在施工合同签订及履行过程中，对于未取得上述五证的合同效力如何处理，困扰着审判一线的人员。司法实践中，对于未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证、建筑工程施工许可证是否会对合同效力产生影响，裁判不一。

1、建设工程施工合同未取得规划许可证的效力。

《城乡规划法》第40条第1款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第66条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”

最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《城镇房屋租赁合同解释》）第2条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”《建设工程施工合同司法解释（二）》第2条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。因此，根据该条规定，建设工程施工合同未取得规划许可证的，合同无效。当然，这种无效仅仅限于建设工程施工合同领域，不能适用于勘察、设计合同领域，因为勘察、设计合同并不涉及房地产开发的五证。

2、具体理解。

未取得建设工程规划审批手续，主要包括未取得建设工程规划许可证和未按照建设工程规划许可证建设两种情形。在《建设工程施工合同司法解释（二）》起草过程中，原草案规定为未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证均导致合同无效，后根据房地产开发实际及有关单位建议，仅以建设工程规划许可证的欠缺作为无效理由，理由是从法律规定和办证程序看，取得建设用地规划许可证是取得建设工程规划许可证的前提条件，故仅规定建设工程规划许可证即可。未取得建设用地规划许可证自然无法取得建设工程规划许可证，故在逻辑上没有规定前者的必要。同样道理，根据《城乡规划法》第37条、第38条、第39条的规定，未取得建设用地使用权证则不可能取得建设工程规划许可证，故单独探讨未取得建设用地使用权证的价值并不存在。

3、未取得建筑工程施工许可证是否影响建设工程施工合同效力。

根据目前行政管理实践及建设工程施工合同缔结的现状，应将建筑工程施工许可证定位于行政管理范畴，其并不影响建设工程施工合同的效力。主要理由在于：

首先，建设工程合同系诺成合同，只要双方意思表示一致即可成立。而建筑工程施工许可证是合同履行过程中的合同履行内容，在缔约时由于缔约的不确定性，在逻辑上自然无法取得，因此要求以之作为合同效力判断依据，违反合同订立的逻辑程序。

其次，建筑工程施工许可属于目前行政许可领域正在深化改革的范畴，是政府简政放权的重点，原则上此种行政管理事项不能作为影响当事人意思自治的手段。

再次，建筑工程施工许可目前主要适用于房屋建筑工程和市政基础实施工程以及公路施工工程，并非所有建设工程均需要施工许可。在一些地方政府招商引资的工程中，甚至不需要建筑工程施工许可。而在目前建筑工程施工许可领域，还有交叉开工报告制度。基于上述理由，未取得建筑工程施工许可证，不影响建设工程施工合同的效力。

4、效力补正时间。

《建设工程施工合同司法解释（二）》对未取得建设工程规划许可证的合同，允许通过事后取得建设工程规划许可证来进行效力补正。

对于合同效力补正的时间点，在《建设工程施工合同司法解释（二）》起草过程中，主要有两种观点：

一种观点认为，效力补正时间应确定为起诉前。主要理由为，建设工程施工合同纠纷案件往往案情复杂，可能涉及质量、工期、价款等争议，审限较长，将效力补正时间节点确定为“一审法庭辩论终结前”，会导致涉案合同效力在法庭审理期限内存在不确定性，直接影响当事人合同权利义务和诉讼权利义务的行使，从公平、便于案件审理和法律价值判断角度，建议将效力补正时间确定为“起诉前”，以便当事人在启动诉讼时判断相应风险和确定如何主张负担相应义务。

另一种观点认为，效力补正时间应确定为一审辩论终结前，因为这是司法实践惯例，也符合鼓励交易、维护交易安全的宗旨。《建设工程施工合同司法解释（二）》采纳了第一种观点，主要考虑为，建设工程施工合同案件审理周期长、难度大、专业性强。合同效力直接影响工程价款的计算方式和认定，将补正时间节点确定为一审辩论终结前，一方面不利于保护施工人的利益，另一方面在逻辑上存在矛盾。例如，如果建设工程施工合同无效且需要鉴定，则在一审辩论终结前认定无效且委托鉴定，但是如果委托鉴定过程中取得了规划许可则建设工程施工合同经补正而有效，导致之前的鉴定失去鉴定基础而不具有证据效力，从而使得已经完成的鉴定报告不能作为证据采纳，这既不利于保护当事人利益，也不利于司法权威的提高。

5、恶意当事人的不予保护。

司法实践中，在开发商存在违约欠付工程款的情况下，其可能出于不支付违约金的考虑，故意在符合条件的情况下不去办理建设工程规划许可证。特别是在违约金约定过高的情况下，开发商更容易这么做。于是，《建设工程施工合同司法解释（二）》考虑到实践中所存在的此种发包人不诚信的情况，在区分当事人过错的基础上，将故意拖延不办理建设工程规划许可证等规划审批手续的情况排除在外，规定了第2条第2款内容：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”

6、“办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件成就”应作扩张解释，包括已经经过政府、开发区管委会等行政机关会议讨论同意的情形。

主要理由在于，实践中不少工程虽然未取得规划许可证，但经过政府、开发区管委会等行政机关的会议讨论同意，这类工程建筑并非违法建筑，对为修建此类工程而签订的建设工程施工合同，应予保护。例如，甲化工公司系某市政府招商引资项目。为尽快投产，市政府办公会议会议纪要明确，划定某地块交由甲公司建设生产基地，土地审批手续和建设审批手续可以采取先行建设、再行审批方式。甲化工公司在该会议纪要指导下，与乙建筑公司签订建设工程施工合同。按照合同约定，乙建筑公司进场施工。工程按期完成，甲公司欠付工程款。乙公司起诉至法院请求支付欠付工程款。甲公司主张，案涉工程施工合同无效。就该案而言，由于该工程已经经过政府办公会议讨论，要求和允许采取先行建设，再行审批的方式进行施工，故此种情况应认定为已经有关行政机关审批，故应作有效处理。

七、降低工程质量标准和压缩合理工期的无效。

对于当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的，也应认定无效。对此，最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第30条明确规定：“要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。”

八、杜万华关于建筑领域疑难复杂法律问题的解读

（1）违反建设规划，存在需要整改的情形，故不是绝对无效合同，而是相对无效。

（2）违反招投标，合同绝对无效。

（3）借用资质，可以不认定合同无效，但出借资质一方对因不合格工程造成的损失承担连带赔偿责任。目前资质还很重要，需要具备资质的建筑企业保障工程质量。借用资质之间要有原则，无论是否收取管理费，借用方以出借方名义订立合同，出借方要承担责任，对发包人而言，可以选择出借方承担责任，也可以要求借用资质双方承担连带责任。发包人认为合同无效，出借方不是合同当事人，借用方是合同当事人，找出借方承担责任不行；只有选择合同有效，才能拉进来出借方。

（4）损害第三方利益而订立的合同无效，主要是违反招标投标法的行为，比如，招投标之前当事人不能就合同实质性内容进行磋商，如果事先磋商，属于不公平竞争，排斥其他投标人。

（5）无效时点是合同订立时，不是法院认定时。