建设工程纠纷审理依据17：承包人法定解除权

《民法典》第806条主要规定了两种承包人享有法定解除权的情形。显然，第806条规定仅仅是针对建设工程合同发包人违反义务的特殊情形进行的规定，在解释上不能将承包人的法定解除权限缩解释于该条规定的情形。对此，本条规定与《民法典》第563条规定之间的关系应为特殊规定与一般规定的关系，即本条规定的解除权是针对建设工程合同的特殊规定，除了本条特别规定的解除权之外，在符合《民法典》第563条规定的情形下，承包人仍然可以行使合同解除权。

1、发包人提供的施工材料不符合强制性标准

《民法典》第806条第2款规定，发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。对此，本条的解除要件涉及违反强制性标准、催告权的行使和解除权的行使三个方面。

（1）强制性标准的认定。

基于当事人之间建设工程合同约定内容的不同，实践中广泛存在发包人提供主要建筑材料、建筑构配件和设备的做法。对此，发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备必须符合合同约定的标准和国家强制性标准。如果建筑材料不符合国家强制性标准，则难以确保施工工程的质量，故无论是发包人提供主要建筑材料，还是承包人提供主要建筑材料，均需要满足国家强制性标准。在由发包人提供主要建筑材料不符合强制性标准的情况下，承包人在检验后，有权要求发包人更换为合格的建筑材料，否则承包人有权解除合同。如果建筑构配件和设备不符合强制性标准，则可能导致承包人在工程建设过程中导致工程质量不合格，或者导致承包人自身的人身、财产受到损害，由此承包人有权请求发包人更换，在发包人经催告后不更换的，则承包人有权解除合同。

本条规定为“不符合强制性标准”，如果合同约定的标准低于国家强制性标准的，国家强制性标准应为发包人提供建筑材料等的最低标准；如果还有地区性标准的，则该地区性的强制性标准为发包人提供建筑材料等的最低标准；如果合同约定的标准高于国家强制性标准，则发包人交付的主要建筑材料、建筑构配件和设备必须符合当事人合同约定的标准。因此，对于本条的“不符合强制性标准”的解释，是在当事人没有约定更高标准或者约定的标准较强制性标准低的时候才适用。如果有国家强制性标准和地区强制性标准，则在解释上应该取更加严格的标准。

本条针对的是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备“不符合强制性标准”，如果主要建筑材料、建筑构配件和设备提供迟延，则应适用《民法典》第803条关于“承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失”的规定。如果发包人提供的材料存在数量的瑕疵，则承包人有权参照买卖合同的相关规则处理，及时通知发包人，并催告发包人及时补正履行。

（2）催告程序。

本条并未规定催告的条件、内容。根据《民法典》第808条关于“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”的规定，可以直接适用承揽合同的相关规定。而根据《民法典》第17章承揽合同第775条规定，定作人提供材料的，应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。因此，结合承揽合同该条和《民法典》第806条的规定，催告的程序应该包括如下几个方面内容：

①承包人的检验义务。

对于发包人而言，其提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备是否符合强制性标准，在发包人需要同第三方签订合同由第三方提供时，发包人有时并不知悉。在此情况下，则承包人负担检验义务，且在检验后对于发包人提供的材料不符合强制性标准的情况，要及时通知发包人。对于承包人的检验义务，可以准用买卖合同买受人的检验义务的规定，不赘述。

②催告发包人更换材料。

仅仅通知尚不能满足本条的要件。承包人还需要催告发包人及时更换材料，以使发包人提供的材料符合强制性标准。催告作为观念通知，系准法律行为的一种，需要承包人将其所发现的主要建筑材料等不符合约定的事实告知发包人。催告可以在检验材料不符合强制性标准的通知中一并提起，也可以以单独的工作联系函等方式行使。催告的内容中需要说明材料不符合强制性标准的情况，具体包括材料的种类、数量和具体不符合标准的状况。根据《民法典》第806条规定，还必须给发包人预留必要的合理期限。合理的期限以发包人能够回收不符合强制性标准的材料及再行提供符合强制性标准的材料为原则。

③经催告后发包人仍然未履行相应义务。

就催告这种准法律行为而言，与法律行为的区别在于，其法律效果不是依据当事人的意思发生，而是直接依据法律的规定发生。根据本条规定，经过承包人催告后，如果发包人对所其提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不予更换为符合强制性标准的材料的，则承包人有权解除合同。《民法典》第806条规定的情形为发包人不予履行提供符合强制性标准的主要建筑材料、建筑构配件和设备义务的，但是如果发包人予以更换后该材料仍然不符合强制性标准的，如何处理，不无讨论余地。笔者认为，为了建设工程顺利推进的考虑，在此情况下，应赋予承包人合同解除权。

（3）解除权的行使。

至于解除权的行使，承包人需要依据《民法典》关于法定解除权的规定行使。此种情形下解除合同发生效力，以解除通知到达相对人之时发生解除的法律后果。对此，《民法典》在合同解除制度中有相应规定，不予赘述。

2、发包人不履行协助义务

《民法典》第806条第2款还规定，发包人不履行协助义务，致使承包人无法施工，且在承包人已经实施催告的合理期限内仍未履行该协助义务的，承包人可以解除合同。对于本款规定的协助义务，在本条以及建设工程合同章中并无明确的定义，也无具体类型的界定。因此，适用本款规定首先需要厘清协助义务的内涵和外延。本规定还内涵了该协助义务与承包人无法施工之间的因果关系，及承包人催告的程序要求。

（1）协助义务的性质。

合同上的义务群，主要包括主合同义务、从合同义务和附随义务。主给付义务是债所固有、必备的并决定债的类型的基本义务。在建设工程施工合同中，发包人的主给付义务是支付工程价款，承包人的主给付义务是完成工程建设。从给付义务是不具有独立意义、从属和辅助主给付义务的义务。附随义务是在债的发展过程中，依据诚实信用原则产生的照顾、告知、保护、协助、保密、忠实、注意等义务的总称。给付义务与附随义务的区别在于前者可以请求履行，违反则产生债务不履行的法律后果；后者不可以请求履行，违反则产生损害赔偿的法律后果。因此，在协助义务系当事人可以通过催告程序请求履行，且又不构成主合同义务的情况下，该义务在现行合同义务体系中应定位于从给付义务。

（2）协助义务的具体内容。

建设工程合同的履行工作虽然由承包人完成，但建设工程离开发包人的协助很难完成。就发包人的协助义务而言，其虽然在性质上为从给付义务，但是其具有不同于其他从给付义务的特性。该义务的特征在于，违反该义务导致建设工程合同承包人的主给付义务无法履行，承包人因此享有顺延工期及要求发包人承担因此造成相应损失的权利。而对于发包人违反该义务的，承包人也可以经催告后行使解除权。本条规定主要是针对发包人违反协助义务致使承包人无法施工的情况。发包人在工程竣工后及时进行结算及验收并不影响施工人的施工的，不符合本条的适用要件。因此，符合本条规定的发包人的协助义务，主要有以下几个方面：

①取得工程建设相应行政许可的义务。

以建设工程施工合同为例，发包人在工程施工前应当取得建设工程施工许可证，这是工程合法营建的重要行政许可文件，是工程合法施工的依据。虽然《民法典》并没有规定发包人的该义务，但是自建设工程施工实践而言，应要求发包人履行该协助义务。

②按约提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等义务。

《民法典》第803条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”对于上述发包人的协助义务，应具体加以区分：

第一，未按约定提供原材料、设备、场地。

如果合同约定由发包人提供原材料、设备、场地的，则发包人应及时提供，并按照合同约定提供；如果发包人提供的原材料、设备、场地不符合合同约定的，承包人可以催告发包人及时更换或者补足。对于发包人在催告后仍然不予更换或者补足的，且影响承包人继续施工的，则承包人有权解除合同。

第二，未按约定和要求提供资金。

就建设工程合同的工程款而言，可以由当事人自由约定付款的方式。工程款有预付款、进度款、中间结算款、最终结算款之分。无论合同双方在合同中约定了何种付款方式，发包人应当严格按照合同的约定向承包人支付应付工程款。承包人有权依据合同的约定要求发包人支付预付款、进度款、结算款等工程款，如发包人拒不按约支付，则构成违约。《建设工程施工合同解释一》第9条规定，发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。因此，发包人未履行支付工程价款义务，也属于违反协助义务的形式，承包人自然有权根据本款规定和上述司法解释规定在履行催告义务后，行使合同解除权。

对于发包人未按约定支付工程价款情况下承包人的合同解除权，应符合以下要件：

首先，发包人未按约定支付工程价款，包括全部迟延和部分迟延。

其次，迟延支付工程款与承包人不能施工具有因果关系。此种情况多为合同约定的进度款或者预付款。如果当事人另行约定借款，且当事人对该借款的真实意思表示并非用于工程建设，则不能认定二者存在因果关系。最后，承包人催告发包人按照合同约定和要求履行支付义务后，发包人仍然未按照约定和要求及时支付。

第三，发包人未按照约定的时间和要求提供技术资料。

在建设工程施工过程中，发包人必须向承包人提供施工图纸等技术资料，这是发包人的技术交底义务。只有发包人技术交底后，承包人方可施工，若发包人未提供、延期提供图纸等技术资料，则承包人有权延期开工或顺延工期，并可要求发包人承担停工、窝工损失。由于发包人迟延提供图纸等技术资料，导致承包人无法施工，承包人有权催告发包人及时提供；若发包人在催告的合理期限内仍然未提供的，承包人则可以根据本款规定解除合同。

③违反隐蔽工程和中间工程验收义务。

《民法典》第798条规定：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”因此，对于承包人在隐蔽工程隐蔽之前通知发包人检查的，发包人应当及时检查。这种及时检查也是发包人应履行的协助义务。发包人没有及时检查的，将致使承包人无法继续施工。在此情况下，承包人可以催告承包人履行及时检查的义务。

在建设工程实践中，对于需要验收才能继续施工的中间工程，发包人在承包人通知验收后有及时验收的义务。虽然《民法典》未规定中间工程的发包人及时验收义务，但是在解释适用时也应依照《民法典》第806条第2款规定处理。因此，对于发包人违反对中间工程的及时验收义务的，也可以适用上述处理方法。

④对相关工程量和签证出具意见的义务。

在建设工程施工合同中，通常会在履行过程中因发包人的原因发生设计变更进而影响工程量变更的情况，而这些变更一般需要发包人或发包人委托的监理单位签证，才能对发生的这些工程造价予以核定。如果发包人未在约定的期限内签署同意或反对意见，也会影响整个合同的顺利履行。监理或者发包人对于相关工程量和签证不出具意见，在出现纠纷时将直接影响承包人利益的实现。因此，发包人对于相关工程量增加的签证应及时出具意见，这是发包人的义务。当然，对于发包人出具反对意见的，则涉及对该部分工程量的争议，应通过仲裁或者诉讼途径解决。

⑤及时消除影响工程中途停建、缓建原因的义务。

《民法典》第804条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”基于该条规定，如果由于发包人原因导致工程中途停建、缓建，则发包人应当及时采取措施消除该原因。如果发包人不及时采取措施消除该原因，将直接导致承包人无法继续施工，影响到其利益的实现。

（3）违反协助义务的法律后果。

就本法规定的几种发包人违反协助义务的情形，赋予承包人可以顺延工期及请求赔偿损失的权利。承包人据此享有顺延工期和赔偿损失的权利，自无疑义。但是，承包人在享有顺延工期和请求赔偿损失的权利之外，是否还可以行使合同解除权。对此，应解释为《民法典》对于违反协助义务既允许当事人享有可顺延工期及赔偿损失的权利，还应允许承包人享有《民法典》第806条规定的解除合同权，这两种请求权究竟系请求权竞合，还是请求权聚合，则需要研究。请求权聚合，是指行为人实施某一行为，违反两个或两个以上法律规范，构成并承担两个或两个以上法律责任，或者请求权人享有两个或者两个以上的请求权。请求权竟合，是指某一违反民事义务的行为，符合多种民事责任的构成要件，从而在法律上导致多种责任形式存在并相互冲突的现象。对于上述请求，我们认为应属于请求权聚合，而非请求权竞合。即承包人既可以针对发包人违反协助义务请求顺延工期和请求赔偿损失，还可以根据本条规定在履行催告义务情况下行使合同解除权。具体分析如下：

①发包人违反及时取得工程建设相应行政许可义务的法律后果。

在发包人未取得建筑工程施工许可证的情况下，承包人有权催告发包人及时取得，并可以相应顺延工程日期，请求赔偿停工、窝工等损失。在承包人催告后发包人仍然未及时取得相应行可的情况下，承包人有权进一步根据本条规定，请求解除合同。

②违反发包人按约提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等义务。违反该规定的法律后果较为复杂。需要具体区分情形处理。

对于发包人未按照约定的时间提供原材料的，根据《民法典》第803条规定，承包人可以顺延工期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。而承包人欲根据第806条规定，解除合同，则应催告发包人在合理期限内提供原材料。对于发包人未按照约定的质量提供原材料的，如果该原材料系主要建筑材料，则承包人可以催告其在合理期限内履行相应义务，经催告后发包人仍然不履行的，承包人可以解除合同。需要注意的是，对于发包人提供原材料不符合要求的情形，还可以准用买卖合同瑕疵履行的补正履行的相关规定。

对于发包人未按照约定的时间和要求提供场地的，根据第806条规定，承包人可以顺延工期，并有权请求赔偿损失。虽然该条并没有基于“履行时间和要求”的区别而区分不同救济路径，但是在具体适用时，则应区分二者的不同而提供救济。对于发包人未按照约定时间提供场地的，则基于期限代替催告的原则，承包人无需通知或者催告即享有顺延工期的权利，并有权请求赔偿损失。但是，对于发包人未按照要求提供场地，则承包人需要履行场地不符合要求的通知义务，并催告发包人在合理期限内提供符合要求的场地，否则不能享有顺延工期和赔偿损失的权利。至于承包人根据《民法典》第806条规定享有的解除权，则需要承包人根据该条规定，催告发包人在合理期限内履行交付符合合同约定要求的场地义务；如果发包人在经催告后仍然不履行的，则承包人才可以解除合同。

对于发包人未按照约定的时间和要求提供资金，根据《民法典》第803条规定，承包人可以顺延工期，并有权请求赔偿损失。该法律后果不需要承包人催告。而根据《民法典》第806条规定及《建设工程施工合同解释一》第9条规定，如果发包人未按照约定的时间和要求支付资金，影响施工的，承包人催告发包人、且发包人仍然不履行义务的，可以行使合同解除权。

对于发包人未按照约定的时间和要求提供技术资料，根据《民法典》第803条规定，承包人可以在不经催告的情况下顺延工期，并有权请求赔偿损失。而根据《民法典》第806条规定，承包人也可以催告发包人在合理期间内履行该义务，在发包人不履行该义务的情况下，承包人可以依据本条规定行使合同解除权。

③发包人违反隐蔽工程和中间工程的检查验收义务。

根据《民法典》第798条规定，承包人通知发包人及时对隐蔽工程进行检查，如果发包人没有及时检查，则承包人有权顺延工期，并有权请求赔偿损失。对于该种法律后果，并无要求承包人以履行催告义务为前提。但是，该条规定的承包人通知实质上已经发挥了催告的功能。而根据《民法典》第806条规定，承包人也可以催告发包人在合理期间内履行隐蔽工程的检查验收义务；如果发包人仍然未在合理期限内及时检查验收的，则承包人可以解除合同。对于中间工程的检查验收，准用上述规定。

④发包人违反对相关工程量和签证出具意见的义务。

如果发包人违反该义务，承包人无权停工，发包人也不产生赔偿损失的责任。但是，对于承包人催告后，发包人在合理期限内仍然未履行该义务的，承包人是否有权解除合同？对此，我们认为，在催告后发包人仍然不履行的，承包人无权解除合同。在此情况下，可以推定发包人拒绝对工程量出具签证意见，以此说明当事人对此存有争议。对此，承包人应该留存相应的证据，以备将来协调不成时通过争议纠纷解决的途径处理。

⑤因发包人的原因导致工程中途停建、缓建的，在该原因不消除的情况下，本法第804条规定承包人有要求赔偿损失和相应费用的权利。虽然该条并未规定承包人有权顺延工期，但是自该条规定的文义亦可解释出内涵了承包人可以顺延工期的权利。根据《民法典》第806条规定，应赋予承包人在催告的情况下享有合同解除权。比如，在发包人因资金链断裂造成施工工程烂尾的情况下，应允许承包人在催告后请求解除合同；相反，如果不允许承包人解除合同，则不利于承包人从合同中解脱出来，从而无法进一步投入生产，不利于承包人权利的保护。