江西高院执行局：民事执行实务疑难问题解答（第10期）金融债权执行专刊

江西省高级人民法院执行局

民事执行实务疑难问题解答（第10期）

金融债权执行专刊

1、执行程序中，对于拍卖的财产在第一轮司法网拍流拍、以物抵债不成及变卖未成交后启动第二轮拍卖的，在双方同意前提下，是否可以采用第一轮司法网拍二拍的流拍价作为第二轮司法网拍一拍的起拍价？

答：对于拍卖财产第一轮司法网拍流拍、以物抵债未成交后启动第二轮拍卖，在双方当事人同意前提下，可以采用第一轮司法网拍二拍的流拍价作为第二轮司法网拍一拍的起拍价。如当事人、利害关系人提出异议，依法予以处理。

【分析依据】根据《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第四条、第十四条规定，人民法院查封、扣押、冻结财产后，对需要拍卖、变卖的财产，除法律、行政法规规定必须委托评估的，可采取当事人议价方式确定参考价，议价结果一致，不损害他人合法权益的，议价结果为参考价。虽然该司法解释规定双方当事人议价是确定拍卖财产参考价，由人民法院参照参考价确定起拍价，但双方同意以第一轮司法网拍二拍的流拍价作为第二轮司法网拍一拍的起拍价，实际上是双方协商一致以议价方式确定拍卖财产参考价并请求法院确定为第二轮拍卖起拍价，该结果通常并不会损害他人合法权益，人民法院可予以准许。因为这是双方当事人意思自治的体现，法律、司法解释并没有禁止性规定，具有合法性。确定拍卖财产处置参考价和拍卖保留价，只是法院在拍卖程序中处置财产的手段和要求，最终成交价格仍需经由市场检验。一般来说，第一轮拍卖会经过二次降价，按《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》规定可以不低于评估价56%的确定最低保留价，（第一次按评估价的70%，第二次再降20%），拍卖财产在第一轮司法网拍流拍后，其价格经过市场检验基本能反映出市场认同程度，双方通过议价的方式以第一轮司法网拍二拍的流拍价作为第二轮司法网拍一拍的起拍价，有市场检验的基础。同时在第一轮拍卖可能降价达到44%情况下，双方协商以第一轮司法网拍二拍的流拍价作为第二轮司法网拍一拍的起拍价，即第二轮第一次拍卖不降价，也能防止财产严重偏离其价值导致贱卖，损害他人合法权益。故双方协商一致以议价方式确定拍卖财产参考价并请求法院确定为第二轮拍卖起拍价具有合理性。需要注意的是，启动第二轮司法拍卖与第一轮司法拍卖流拍间隔时间较长，拍卖财产市场价格明显上涨，执行法院应认真审查，对损害他人的合法权益的，则不予准许。此外，该结果除双方当事人知晓外，还应通知利害关系人。对当事人、利害关系人提出的异议，人民法院应依照法定程序予以处理。

2、执行程序中，在同一案件中同时存在保证担保和物的担保情况下，如果抵押物难以拍卖、变现，能否对借款人、提供抵押担保的第三人、连带保证人的其他财产予以执行？

答：在同一案件中同时存在保证担保和物的担保，目前在经济社会中比较常见，对于混合担保中债权人实现债权的顺序，在生效法律文书确定了抵押人及连带保证人应承担担保责任情况，当事人对实现担保物权的情形作了明确约定的，债权人可以按照当事人约定实现债权。如果没有约定或者约定不明确的，执行顺序原则是，当抵押物是由主债务人提供的，则债权人应当先行就该物的担保实现债权，即应先执行债务人自己提供的抵押物，之后才能执行第三人提供的抵押物和连带保证人的财产。当主债务人自己提供的抵押物不能处置时，可以执行第三人提供的抵押物和连带保证人的财产。对只有第三人提供抵押物承担担保责任和连带保证人承担保证责任情况下，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求连带保证人承担保证责任，即既可以执行主债务人，也可以执行第三人提供的抵押物，或执行连带保证人的财产。需要指出的是，在执行主债务人时，债权人既可以申请执行主债务人已抵押财产，也有权申请执行主债务人未抵押的依据法律、司法解释规定应当豁免执行外的财产，即在执行主债务人时，并不是一定要先执行抵押物才能执行主债务人的其他财产。在执行承担抵押担保责任的第三人时，只能执行第三人提供的抵押物，不能执行第三人其他财产。执行连带保证人时，可以执行依据法律、司法解释的规定应当豁免执行外的全部财产。

【分析依据】对于既有物的担保又有人的担保的执行依据应如何执行，可以根据执行依据的内容，参照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

对于什么情况下属于主债务人自己提供的抵押物不能处置，可以参照《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第四条关于“发现的财产不能处置”的规定。

在执行主债务人时，并不是一定要先执行抵押物才能执行主债务人的其他财产。因为对于债权人必须依照顺序先就主债务人抵押财产进行清偿，不足部分再由主债务人的其他财产进行清偿，还是债权人可以选择是否以主债务人提供的抵押财产或未设定抵押的其他财产进行清偿，我国目前法律没有明确规定。但从抵押权设立的目的来分析，债权人对主债务人的财产设定抵押权，是为了在主债务人不能履行债务时，债权人得以就抵押财产优先受偿，其目的是保障债权的实现。抵押权的设立并不意味着主债务人仅在抵押财产范围内对债权人负清偿义务，主债务人的全部财产除依据法律、司法解释规定应当豁免执行外，都应当是清偿债务的责任财产。申请执行人既可以申请执行主债务人已抵押财产，也有权申请执行主债务人未抵押财产。

对于判项中确认债权人有权对第三人提供的抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿，在案件执行过程中，有的债权人认为第三人既然承担担保责任，会要求冻结执行第三人名下银行帐号存款，以避开对抵押物处置程序。对申请执行人该项请求，执行法院应不予支持。这涉及到对第三人承担抵押担保的责任性质和责任范围界定。根据判项，第三人承担的是抵押责任，其责任财产的范围应限于抵押财产，故只能执行第三人提供的抵押物，不能执行第三人其他财产。如果判决认定抵押合同无效，判令第三人承担的是赔偿责任，这就是第三人以金额为限承担责任，即以金额为责任范围，则第三人的全部财产除依据法律、司法解释的规定应当豁免执行外，都应当是清偿债务的责任财产。

3、被执行人与案外人以恶意租赁方式排除交付和转让，执行程序中应如何破除？

（1）在执行程序中，对于存在租赁权的查封、拍卖标的物一般如何进行财产处置？

答：在执行程序中对于租赁权的一般处理方法为，保留租赁权进行拍卖，在拍卖公告中予以权利负担披露，同时通知租赁权人行使优先购买权。但是，如果现有证据足以认定执行标的上申请执行人的抵押权设立在先，案外人的租赁权成立在后，且租赁权继续存在于拍卖财产上，对在先的抵押权或者其他优先受偿权实现有影响的，人民法院应当将租赁权除去后进行拍卖，即租赁权不能对抗在先设立的抵押权。

【分析依据】

执行程序中对于租赁权的具体处理，主要是在拍卖租赁物时涉及租赁权的处理问题。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条的规定，司法拍卖对于担保物权采用涤除主义，对于租赁权等用益物权性质的权利采用承受主义。但是该条第二款规定，拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。因此，在执行程序中对于租赁权的一般处理方法为，保留租赁权进行拍卖，在拍卖公告中予以权利负担披露，同时通知租赁权人行使优先购买权。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第二款规定，承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。

（2）执行程序中，承租人提出执行异议要求在拍卖租赁物时披露租赁信息的，如何进行审查？

答：人民法院在执行拍卖过程中，承租人可以以利害关系人身份提出异议，要求执行法院在拍卖时公告披露案涉房屋的承租情况，并要求法院进行“带租拍卖”，该异议属于利害关系人的执行行为异议，应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理。

【分析依据】

依照合同法第229条规定的“买卖不破租赁”规定，其立法意图主要在于：承租人在满足《执行异议复议规定》第31条规定的条件下，承租人可以阻止将诉争房屋向受让人移交占有，但租赁权无权阻止涉案房产的权属转移。因此，从承租人的角度出发，人民法院在执行拍卖过程中如存在未披露案涉房屋承租情况等问题时，承租人可以依利害关系人身份提出异议，要求执行法院在拍卖时公告权利首先的事实，并要求法院进行“带租拍卖”，该异议属于利害关系人的执行行为异议，应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理，维护承租人的合法权益。

（3）执行程序中，案外人与被执行人恶意签订租赁合同阻止拍卖标的物交付、转让的，如何审查判断？

①租赁权在何种情况下可以对抗抵押权和查封效力？

答：抵押权设立之前抵押财产出租的，该租赁关系可以对抗抵押权，其承租人的占有权和使用权受法律保护。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。实践中应当把握：

第一，需要正确认定租赁权与抵押权发生对抗效力的时间点。但是租赁权的成立以占有为条件，所以判断租赁权产生对抗性的时间点为“占有时”。就抵押权来说，法律规定将能够对抗租赁权的范围限制于“已经登记”的抵押权，所以判断抵押权产生对抗性的时间点为“登记时”。

第二，法律规定的对抗性，仅指抵押权与租赁权之间，并未涉及抵押权人与抵押人、租赁权人与出租人之间的权利义务关系。对于后述两对关系来说，还是要受双方签订的租赁合同的约束。即，在抵押在前的情况下，租赁权人虽然不能对抗抵押权人，但是其可以依据合同要求出租人承担违约责任；同理，成立在后的抵押权人也可基于抵押合同向抵押人主张权利。执行程序中，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用租赁房屋的承租人，有请求阻止向受让人移交占有被执行不动产的权利。但此节点的“占有使用”应为实质意义上的占有使用。因此，案外人执行异议之诉案件中，认定租赁房屋是否被承租人占有使用，应当结合房屋的位置及性质（商铺、住宅或生产经营）、租金的数额及其支付，房屋的使用状况（占有的稳定性和充分性）等予以综合判定。

②如何审查租赁合同的真实性？

答：执行机构一般作形式审查，经审查发现当事人自认或者有其他明确的证据证明租赁合同为虚假，或者名为租赁实为借贷担保、房屋使用权抵债等关系的，对租赁合同的真实性不予认可。租赁合同未生效或者已在另案中被撤销、确认无效的，对案外人的租赁权不予认可。

③如何审查判断租赁合同是否签订于抵押、查封之前？

答：A、在抵押、查封之前已经依照法律、法规的规定办理了租赁合同登记备案或者公证手续的；B、租赁合同的当事人在抵押、查封前已就相应租赁关系提起诉讼或仲裁的；C、有其他确切证据证明租赁合同签订于抵押、查封前的，如租赁合同当事人已在抵押、查封前缴纳相应租金税、在案涉房屋所在物业公司办理租赁登记、向抵押权人声明过租赁情况等。

④如何审查判断承租人是否在抵押、查封前已经占有且至今占有案涉房屋？

答：A、案外人在抵押、查封前已经在且至今仍在案涉房屋内生产经营的；B、案外人在抵押、查封前已经领取以案涉房屋作为住所地的营业执照且至今未变更住所地的；C、案外人在抵押、查封前已经由其且至今仍由其支付案涉房屋水电、物业管理等费用的；D、案外人在抵押、查封前已经对案涉房屋根据租赁用途进行装修的；E案外人提供其他确切证据证明其已在抵押、查封前直接占有案涉房屋的。

⑤人民法院如何防止被执行人与案外人恶意串通，虚构租赁关系，对抗对房屋的执行？

答：一是要积极倡导房屋出租人和承租人进行房屋租赁备案登记；二是引导市场主体在接受房屋抵押前查明现状，如是否存在案外人占有等情况，并固定相关证据；三是要在保全和执行环节严格落实现场查封制度；四是对虚构租赁关系、对抗法院执行的行为，一经查实，要依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定对相关责任人予以罚款、拘留。构成贷款诈骗、骗取贷款、拒不执行判决裁定等犯罪的，依法追究刑事责任。

【分析依据】

依据《物权法》第一百九十条的规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自已承担。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定，承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。

关于执行机构可根据案外人（承租人）及当事人提供的证据，重点围绕租赁合同的真实性、租赁合同签订的时间节点、案外人是否占有案涉房屋等问题进行审查，参见浙江省高级人民法院《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》（浙高法办[2014]39号）。

（4）执行程序中，案外人以抵押后在抵押物上设立的租赁权对抗已经登记的抵押权的，该查封标的物如何处理？

答：在执行程序中，对于抵押人作为被执行人擅自出租经法院查封抵押物的行为，执行法院有权以裁定形式直接予以处理。第三人依据租赁合同占有查封物的，人民法院可以在执行程序中解除其占有，但不应当在裁定中直接宣布租赁合同无效或解除租赁合同，而仅应当指出租赁合同不能对抗申请执行人。租赁合同当事人之间因租赁合同项下的权利义务发生纠纷的，可以另行主张权利。

但是，承租人或执行当事人因不服执行法院就租赁权排除执行的异议裁定提出执行异议之诉的，在执行异议之诉审理期间，应当中止执行。

【分析依据】

依据《物权法》第一百九十条的规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定，承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于抵押人未经抵押权人同意擅自出租抵押物，抵押权人能否通过诉讼程序请求解除租赁合同的答复》 [(2011)民二他字第18号]: 山东省高级人民法院：你院《关于抵押人未经抵押权人同意又将抵押物出租，抵押权人能否通过诉讼程序请求解除租赁合同的请示报告》收悉。经研究，答复如下：根据《<担保法>司法解释》规定的精神，抵押人未经抵押权人同意将抵押物出租的，原则上抵押权人不能通过另行提起诉讼的方式请求解除抵押人与第三人订立的租赁合同，抵押权的实现应当在执行程序中解决。对于在执行程序中抵押人作为被执行人擅自出租经法院查封抵押物的行为，最高人民法院执行局已经另案答复你院。执行法院有权以裁定形式直接予以处理。第三人依据租赁合同占有查封物的，人民法院可以在执行程序中解除其占有，但不应当在裁定中直接宣布租赁合同无效或解除租赁合同，而仅指出租赁合同不能对抗申请执行人。

（5）执行程序中，案外人以其与被执行人已签订租赁合同并实际占有阻止拍卖标的物交付、转让的为由提出异议，当事人、案外人对执行法院的异议裁定不服应如何救济？

答：承租人以其与被执行人已就执行拍卖标的在抵押、查封之前已签订租赁合同，实际取得该房地产占有权、使用权为由，对拍卖不动产享有排除移交占有的民事权益提出异议的，属于作为承租人的案外人实体权利（移交占有权）异议，应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。在执行法院对拍卖标的物已经拍卖成交的情形下，承租人对执行法院责令其迁出房屋或土地行为不服提出异议的，既涉及责令执行行为异议，也涉及承租人的移交占有权，也应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。

【分析依据】

依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序的若干规定的解释》第十五条规定，案外人对执行标的主张所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百二十七条（2007年民事诉讼法第二百零四条）的规定，向执行法院提出异议。由于租赁权属于用益物权，承租人是以其占有他人所有之不动产而为使用、收益，如果认为强制执行租赁标的物责令其交付导致该案外人实体权利受到妨碍时，可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定提出异议并请求排除执行标的交付执行。对执行法院作出的异议裁定不服的，可以提出执行异议之诉。在执行法院对拍卖标的物已经拍卖成交的情形下，承租人对执行法院责令其迁出房屋或土地行为不服提出异议的，既涉及责令执行行为异议，也涉及承租人的移交占有权，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第一款规定，案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。对于执行标的物已经拍卖成交的买受人，如果因对被执行人与承租人双方签订的租赁合同真实性、签订时间、法律效力以及租赁合同项下的权利义务提出异议，可以依据《中华人民共和国物权法》第二十八条享有的权利，作为第三人申请参与因本案执行标的案外人异议裁定提起的执行异议之诉。

4、 执行程序中，如何执行被执行人名下房屋、土地征收、拆迁的补偿款、替代物？

（1）如何执行被执行人名下的拆迁替代物、补偿款？

答：法院在执行房地产征收、拆迁补偿款中，应当先查明征收单位与被执行人是否签订拆迁补偿协议，被执行人有无拆迁补偿款的收入或替代物（拆一补一），以及被执行人个人具体收入金额、替代房地产的面积和座落位置。若被执行人名下的拆迁补偿金额、替代房地产的面积和座落位置具体明确，拆迁补偿款、替代房地产的面积和座落位置名义上归被执行人所有，在房屋拆迁后或双方约定的时间，拆迁补偿款将会直接支付被执行人，替代房地产则交由执行法院直接查封和处置，因此执行法院有权对被执行人的该收入和替代房地产予以强制执行。在具体执行过程中，当征收单位与被执行人达成房屋拆迁协议，执行法院应及时作出冻结房屋拆迁补偿款或查封替代房地产的裁定及协助执行通知书，并向被执行人与征收单位、不动产登记中心送达，责令拆迁人在房屋拆迁补偿款可领取时协助执行转至法院执行账户或者由执行法院直接提取该款项。对于替代房地产，执行法院查封后依法处置。

【分析依据】

根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条规定:查封、扣押、冻结的财产灭失或者毁损的，查封、扣押、冻结的效力及于该财产的替代物、赔偿款。人民法院应当及时作出查封、扣押、冻结该替代物、赔偿款的裁定。拆迁补偿款是在征收单位与被执行人达成房屋拆迁协议时，双方确定因房屋拆除而给予的货币补偿金额，通常是不当场支付，而是双方约定某个时间点兑现，在此期间，拆迁补偿款、替代房地产均系一种可期待权益。我国法律规定法院强制执行标的为行为或财产，当前执行实务中，财产已明确包括了被执行人所有或可支配或可期待财产，如执行程序中实行的预查封登记制度，是指在土地使用权、房屋尚未取得产权登记的情况下，人民法院作出查封裁定，在取得权属登记时，转为正式查封。预查封所针对的对象实际上是被执行人将要取得的财产，实际上查封的也是被执行人的预期权利。而对拆迁补偿款、替代房地产进行冻结和查封，是执行法院对权利人可期待权利预先采取的控制性措施，从法理上讲应当是允许的，上述司法解释也已明确。

（2）拆迁房地产的抵押权对于被执行名下的拆迁房地产替代物是否享有优先受偿权？

答：产权调换是另一种补偿方式，拆迁人用自己建造或购买的产权房屋与被拆迁房屋进行调换产权。产权调换后，原抵押物不存在，又无可供偿还的货币，那么如何实现抵押权？在原抵押财产因拆迁而灭失后，债权人为了担保其主债权，对拆除设有抵押权的房屋实行产权调换的，由抵押权人和抵押人重新签订抵押协议。亦即抵押权人可以要求债务人变更为产权调换房屋为担保物。被拆迁人（债务人）是以产权调换的方式获得房屋拆迁补偿的情况，由于被拆迁房产是两个不同的物，所以在原房产上设定的抵押权效力并不能及于拆迁后补偿的房产。因此，债权人如要对交换所得房产也能主张优先受偿权，必须要与借款人就产权调换补偿所得房产为主债权重新设定抵押权且签订新的抵押协议，并就产权调换房屋到抵押登记部门办理抵押物登记手续，对拆迁办理解除抵押登记手续。抵押权人与抵押人未协商或协商后未就解除拆迁房屋抵押权达成一致意见的，房屋征收部门对抵押人实行货币补偿的，应当依照执行法院协助执行通知书将补偿款转至执行账户或依法办理提存手续。只有在上述情形下，抵押权人对于产权调换的房屋才享有优先受偿权。

【分析依据】

《物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《城市房地产抵押管理办法》第三十八条规定，因国家建设需要，将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围的，抵押人应当及时书面通知抵押权人；抵押双方可以重新设定抵押房地产，也可以依法清理债权债务，解除抵押合同。第五十一条规定，因国家建设需要，将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围时，抵押人违反前述第三十八条的规定，不依法清理债务，也不重新设定抵押房地产的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。由此可见：抵押权人的权利保护在于：

①得到抵押人（被拆迁人）的通知。

②依法清理债权债务，解除抵押合同。

③若所担保的债权未到期，就提存补偿金作为担保。

④以上三种方法没有得到实现时，可以抵押人为被告提起民事诉讼。

至于抵押人没有履行告知义务而处分抵押物的，抵押权人是根本无法行使抵押人（被拆迁人）不得转让抵押财产的权利，因为房屋拆迁时强制性的，一定程度上房屋拆迁协议的订立也是强制性的，不存在抵押人不得转让抵押物的可能。

（3）被执行人、具有协助执行义务的拆迁人恶意转移拆迁补偿款、协同毁损灭失替代物的，应如何处理？

答：被执行人因知晓本人在法院有执行案件未履行完毕，故意将户主名称变更为案外人，同时将已冻结的所涉拆迁款项转移其指定的案外人名下，将房屋拆迁补偿款恶意进行转移，执行法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。具有协助执行义务的拆迁人协同被执行人转移拆迁补偿款或者产权调换的替代物的，执行法院有权责令其追回；逾期未追回的，应当裁定其承担赔偿责任。被执行人或具有协助执行义务的拆迁人的行为构成妨害执行的，执行法院可以决定罚款、拘留。情节严重致使案件无法执行的，应当依法以涉嫌构成拒不执行判决裁定罪追究其刑事责任。

【分析依据】

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第37条规定，有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后，擅自向被执行人或其他人支付的，人民法院有权责令其限期追回；逾期未追回的，应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任。第44条规定，被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第三项，第二款规定，诉讼参与人或者其他人隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。有前款行为的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

5、执行程序中，民事执行案件涉及非法集资类刑事案件的“刑民交叉”案件，公安机关和执行法院均已查封，相关问题如何处理？

（1）如何认识和理解“先刑后民”、“先民后刑”与“刑民并行”？

答：在处理刑民交叉案件时，脱离具体案情空泛地讨论“先刑后民”、“先民后刑”还是“刑民并行”都是不可取的。换言之，笼统地说“先刑后民”、“先民后刑”或者“刑民并行”都是伪命题。不同部门法之间并不存在优先劣后之分，只有调整对象（调整范围）、调整方法的差别。但在具体案件的处理上，刑民两者会有程序先后之分，也会出现责任承担顺位的不同。这种先后顺序如何确定，需要结合具体案件事实分析。

①“先刑后民”。依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）第七条规定，公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条：人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

②“先民后刑”。在处理罚金刑、没收财产刑执行与民事债务执行的关系上，奉行民事执行优先原则。所谓民事债务优先于财产刑执行的原则，是指在执行过程中，被判处财产刑的犯罪分子应当承担对被害人的民事赔偿责任，或对其他债权人负有应当偿还的民事债务时，如果民事责任经人民法院生效法律文书确定，犯罪分子合法所有的财产应当优先承担民事责任，在执行民事债务后，如果还有剩余财产，再执行财产刑。《刑法》第三十六条第二款规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”第六十条规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第441条规定：“被判处财产刑，同时又承担附带民事赔偿责任的被执行人，应当先履行民事赔偿责任。判处财产刑之前被执行人所负正当债务，需要以被执行的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”上述规定均在该问题上确立了民事优先原则。民事债务优先于财产刑执行的原则，体现了国家在财产刑执行上“不与民争利”的立场。

③“刑民并行”。依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定，在被执行人财产不足以支付其同时承担的刑事责任和民事责任时，退赔被害人的损失先于其他民事债务执行，但人身损害赔偿中的医疗费用，以及债权人对执行标的依法享有并主张优先受偿权的情形除外。这一规定又体现了责令退赔先于部分民事债务执行的立场。如果严格按照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条确定的顺位，本案执行责令退赔将使被害人财产权获得先于其他普通民事债权的优先顺位，对被害人财产权利保护更为有利。但是，对于非法集资类犯罪责令退赔是否先于普通民事债权执行一直存在争议。有的观点主张，在非法集资类犯罪中，责令退赔被害人财产应与其他普通民事债务按比例平等受偿，即在非法集资类犯罪的财产处置问题上，采“刑民并行”的立场。

（2）民事执行过程中，因公安机关查封作为执行标的物的财产，在刑事案件未结侦查、审查起诉或审判期间妨害抵押权等优先受偿权实现的，应如何处理？

答：公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在被申请执行的财物属于涉案财物的，向执行法院通报的，执行法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，应当裁定中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。亦即是否中止执行由人民法院裁定，并可以通过异议复议程序救济，执行实践中也应当与公安、检察机关做好协调沟通工作。

在执行法院未依法裁定中止执行的情形下，如果公安机关采取查封、冻结措施之前执行法院已经采取控制性措施，那么公安机关的查封、冻结措施属于轮候，执行法院可以继续执行进行财产处置，并不妨害债权人优先受偿权的实现，但是查封标的物属犯罪证据的除外。如果公安机关采取查封、冻结措施的时间节点在执行法院之前，那么执行法院的查封、冻结属于轮候查封或冻结，执行法院应当裁定中止执行。若除公安机关已查封或冻结的财产之外，被执行人无其他财产可供执行，可以裁定终结本次执行程序。

【分析依据】

依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部等联合印发的《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》(2013年9月1日公通字[2013]30号通知) 第四十三条规定，已被有关国家机关依法查封、冻结的涉案财物，不得重复查封、冻结。需要轮候查封、冻结的，应当依照有关部门共同发布的规定执行。查封、冻结依法解除或者到期解除后，按照时间顺序登记在先的轮候查封、冻结自动生效。依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）第七条规定，公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。

（3）非法集资类刑事案件判决责令刑事退赔与生效民事法律文书的执行内容发生重合时，如何处理？

答：生效民事法律文书的权利义务主体、给付内容与刑事判决书责令退赔一致，案涉款项属于违法所得，应责令刑事涉财产部分的被执行人退赔被害人（民事申请执行人），生效民事法律文书符合终结执行的条件。依据《民事诉讼法》第二百五十七条第（六）项规定，生效民事法律文书应当终结执行。该生效民事法律文书终结执行后，对刑事案件的执行已无实质影响，执行责令退赔即可保护被害人财产权利，但该生效民事法律文书可不予撤销。

【分析依据】

责令退赔的法律属性是对被害人民事财产权利的救济措施，虽然立法将其规定在《刑法》第六十四条中，但其依然属于民事财产权利的保护。犯罪人实施犯罪行为将被害人财产非法占有、处置，构成对被害人民事财产权利的损害，但由于这种行为达到情节严重的程度，具有较大社会危害性，从而触犯刑律构成犯罪，成为刑法的调整对象，法律责任也在刑法中规定，行为人据此承担的是一种刑事责任。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，当非法集资的刑事案件已经进入侦查、起诉、审判程序时，与非法集资所涉同一事实相关的民事诉讼、民事执行程序应当让位于刑事诉讼程序，民事诉讼和执行程序应当作出不予受理、驳回起诉、中止执行等处理，由刑事诉讼程序解决被害人财产返还或者责令退赔问题。据此，被执行人的同一行为（民间借贷行为和非法集资行为）而分别产生民事法律文书和刑事判决两份执行依据，均已发生法律效力，如果民事判决尚在执行过程中，公安机关和检察机关对被告人（民事被执行人）集资诈骗、非法吸收公众存款等非法集资类刑事案件的侦查和审查起诉程序均已终结，那么中止执行并及时将有关材料移交公安机关或检察机关已不符合法定程序，且无法解决民事执行内容与责令刑事退赔重合的实际执行问题。因此，当生效民事法律文书所指向的债务包含在了刑事判决的涉财产部分，两者认定的事实和内容完全一致时，刑事判决涉财产刑部分的被执行人由于在与生效民事法律文书确定债务的申请执行人发生民间借贷法律关系过程中，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上具有非法占有的目的，该刑事判决涉财产刑部分被执行人的行为已经超出民事法律关系调整的范畴而分别构成集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪，其民事判决的执行应当适用刑法和刑事诉讼法及相关司法解释的规定与涉案财产的退赔问题一并处理。依据《民事诉讼法》第二百五十七条第六项规定，生效民事法律文书应当终结执行，但不予撤销。

另外，非法集资类刑事案件判决责令刑事退赔与生效民事法律文书的执行内容发生重合时的情形既非执行竞合，与法律责任竞合的特点也不完全相符。该情形系因被执行人同一行为而分别产生民事调解书和刑事判决书两份执行依据，与行为人因实施多个行为分别承担民事责任、刑事责任，进而产生多份执行依据的情形不同，不符合执行竞合的条件。该情形在形式上出现因被执行人同一行为导致民事责任、刑事责任并存的表象，但根据上述分析，该行为实质属于刑事法律的调整范围，“民间借贷行为”成为犯罪构成要件事实的一部分，民事调解书的执行力被责令退赔所“吸收”。因此，最高法院执行局有法官[1]认为，本案的情况类似于刑事责任吸收“民事责任”的法律后果，被执行人最终承担的是一种刑事责任，通过执行责令退赔即可保障被害人财产权利，并不符合责任竞合所要求的“两种法律责任并存且相互排斥只能择一承担”的条件，仅需承担刑事责任即可。

（4）在非法集资类刑事判决责令退赔案件执行中，生效民事法律文书申请执行人对查封标的物基于担保物权主张优先受偿权的，如何处理？

答：在非法集资类刑事判决责令退赔案件执行中，生效民事法律文书申请执行人对查封标的物主张担保物权的，应当在赔偿人身损害赔偿中的医疗费用之后予以支持。当事人或案外人对此执行行为不服提出异议的，按照民事诉讼第二百二十五条规定进行审查。

【分析依据】

依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第十三条规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。第十四条规定，执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。

6、 执行程序中，民事执行拍卖、变卖中，房产交易相关税收问题应当如何处理？

（1）在房产司法拍卖、变卖中，被执行人和买受人应当缴纳哪些税费，税费应由谁承担？

答：拍卖住房过户和房屋买卖的税费是一样的。正常的房产过户交易涉及到不少税种，包括“二手房”和商品房，商品房除了“烂尾楼”拍卖，也很少涉及到司法拍卖、变卖过户，主要还是“二手房”。相对于商品房，“二手房”的税费相对来说多一些，有契税、增值税及附加、个人所得税、印花税、土地增值税，其中契税是由买受人承担；增值税及附加、个人所得税、土地增值税由出卖人承担；印花税各半。因此，因网络司法拍卖产生的税费，按照《网拍规定》第三十条规定，由相应主体承担，在法律、行政法规对税费负担主体有明确规定的的情况下，执行法院不得在拍卖公告中规定一律由买受人承担。但是，在民事执行司法拍卖、变卖中，如果被执行人财产拍卖、变卖款项不足以清偿所有债务，依法本应由被执行人（出卖方）承担的增值税及附加、个人所得税、土地增值税，可以由依照执行法院按照公平分担原则在拍卖公告确定的主体承担。

【分析依据】

《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十条因网络司法拍卖本身形成的税费，应当依照相关法律、行政法规的规定，由相应主体承担；没有规定或者规定不明的，人民法院可以根据法律原则和案件实际情况确定税费承担的相关主体、数额。第十三条第九项规定，实施网络司法拍卖的，人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法拍卖平台公示拍卖财产产权转移可能产生的税费及承担方式。因此，司法拍卖属于法院处置其查封、扣押、冻结的债务人财产的一种方法，与市场上的“二手房”买卖有很大区别。司法拍卖是一种司法行为，是法院在行使公权力，当被执行人的财产拍卖、变卖后不足以清偿所有债务时，有权决定税费该由谁来实际承担等事项，这属于法院的自由裁量权。而税务机关只能核定应当缴多少税，表明法律规定的纳税主体分别是谁。因此，在被执行人财产拍卖、变卖款项不足以清偿所有债务的情形下，法院公告由买受人承担全部税费也是具有合法性。除非执行法院在拍卖前没有对此公示，没有告知税费的承担规定。

（2）个人取得的拍卖房产收入如何缴纳个人所得税？

答：①由拍卖单位负责代扣代缴。根据国税总局《关于加强和规范个人取得拍卖收入征收个人所得税有关问题的通知》(国税发〔2007〕38号)的规定，个人通过拍卖市场拍卖各种财产的所得将征收个人所得税，由拍卖单位负责代扣代缴，并按规定向拍卖单位所在地主管税务机关办理纳税申报。

②按“财产转让所得”项目征个税。个人拍卖除文字作品原稿及复印件外的其他财产，应以其转让收入额减除相应的财产原值、拍卖财产过程中缴纳的税金及有关合理费用后的余额为应纳税所得额，按照“财产转让所得”项目适用20%税率缴纳个人所得税。财产原值不明按转让收入3%核定个税。

③对个人转让自用5年以上，并且是家庭唯一生活用房取得的所得，免征个人所得税。

【分析依据】

根据个人所得税法和税收征收管理法的有关规定国家税务总局制定了《国家税务总局关于个人住房转让所得征收个人所得税有关问题的通知》（国税发[2006]108号），进一步明确了个人房屋转让时房屋原值的证明如何提供，不同方式取得房屋时房屋原值和合理费用如何确定。关于个人取得拍卖房产收入缴纳个人所得税的程序、税率及计算方法，法律依据（部门规章）除个人所得税法和税收征收管理法以外，为《关于加强和规范个人取得拍卖收入征收个人所得税有关问题的通知》(国税发〔2007〕38号)、《国家税务总局关于个人取得房屋拍卖收入征收个人所得税问题的批复》（国税函〔2007〕1145号）。

（3）当前我国税收优先权的法定情形有哪些？

答：税收优先权，即特定税款基于法律的直接规定而享有的就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的权利。根据我国现行法律规定，当前我国税收优先权的法定情形如下：

①税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。

②纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得。

③在破产程序中，劳动债权优先于税收，税收优先于无担保普通债权，但是第①项情形除外。

【分析依据】

《物权法》第一百七十条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。

《税收征收管理法》第四十五条规定，税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得。税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。

《企业破产法》第八十二条规定，下列各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：（一）对债务人的特定财产享有担保权的债权；（二）债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（三）债务人所欠税款；（四）普通债权。第一百一十三条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。

另外，除了《税收征收管理法》和《破产法》对担保物权及破产债权与税收的受偿顺位有较为明确的规定外，其他的法定优先权与税收竞合时，受偿顺位的法律适用存在空白。例如：当《合同法》第二百八十六规定的“建设工程的价款优先受偿权”；《中华人民共和国海商法》第二十一条和第二十二条规定的“船舶优先权”；商业银行法第七十一条规定的“个人储蓄存款优先受偿权”；《中华人民共和国民用航空法》第十八条和第十九条规定的“民用航空器优先权”等优先权与税收优先权发生竞合时，各法定优先权应当如何受偿？目前司法实践中存在法律适用空白。

（4）税务机关以税收具有优先受偿权为由向执行法院送达协助扣缴税费材料，要求执行法院直接从被执行人财产的拍卖变卖价款中优先扣付被执行人所欠税款的，应当如何处理？

答：税务机关以税收具有优先受偿权为由向执行法院送达协助扣缴税费申请书、被执行人欠税明细表等材料，要求执行法院直接从被执行人财产的拍卖变卖价款中优先扣付被执行人所欠税款。为了维护国家税收征收法律的实施，保障民事强制执行工作的顺利开展，人民法院应当配合税务机关进行税款的优先扣付工作。执行法院在书面审查了税务机关送交的被执行人的相应欠税材料后，对具有优先受偿权的部分税收在被执行财产的拍卖、变卖价款中优先扣付。

【分析依据】

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后 顺序清偿。基于《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条规定的税收优先权，依照《国家税务总局关于人民法院强制执行被执行人财产有关税收问题的复函》的规定，鉴于人民法院实际控制纳税人因强制执行活动而被拍卖、变卖财产的收入，根据第五条“各有关部门和单位应当支持、协助税务机关依法执行职务”的规定，人民法院应当协助税务机关依法优先从该收入中征收税款。

（5）税务机关以被执行人存在欠税情况为由，拒绝向已缴纳相应契税的买受人开具契税证，从而阻止拍卖、变卖成交的不动产过户登记的，如何处理？

答：税务机关、房产登记机构在收到民事执行机关送达的协助执行通知书等法律文书后，仍以被执行人存在欠税情况为由拒不履行协助执行义务，例如拒不出具契税等完税凭证、拒不办理过户登记等，执行法院应当依据《民事诉讼法》第一百一十四条的规定，对拒不协助人民法院的有关单位和个人采取责令其履行协助义务、罚款、拘留等措施，从而强制税务机关、房产登记机构履行协助义务，以保障申请执行人、买受人在民事执行程序中的合法权益。

【分析依据】

税务机关与房屋登记机构联合实行“先税后证”制度，给民事强制执行工作设置“关卡”的做法违反了有关法律规定。一是依据《中华人民共和国契税暂行条例》第十条：“纳税人办理纳税事宜后，契税征收机关应当向纳税人开具契税完税凭证。”的规定，税务机关具有向已缴税的纳税人开具契税证的义务。但有的税务机关却因为被执行人存在欠税情况，就拒绝向已缴纳相应契税的买受人开具契税证，此种做法明显违法。二是“先税后证”制度的法律依据与《民事诉讼法》的相关规定冲突。依据民事诉讼法第二百五十一条:“在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。”的规定，人民法院协助执行通知书要求房屋登记机构予以登记的，房屋登记机构应当配合办理登记手续。然而，依据国务院《土地增值税暂行条例》及《国家税务总局关于进一步加强房地产税收管理的通知》的规定，权属登记机关在纳税人未缴纳有关税费的情况下不得协助法院办理登记手续。但是，依据《立法法》第八十八条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，因此当民事诉讼法与部门规章发生冲突时，应当适用民事诉讼法的规定。

7、 执行程序中，案外人以对案涉保证金账户内的款项享有优先受偿权为由提出书面异议，请求解除冻结措施的，应当如何审查处理？

答：案外人以案涉保证金账户内的款项享有优先受偿权为由提出书面异议，请求解除冻结措施的，应当依照民事诉讼法第二百二十七条的规定审查处理，案外人、当事人对异议裁定不服的，可以向执行法院提出案外人异议之诉。

【分析依据】

案外人在执行实施过程中对案涉账户所作冻结措施提出书面异议，主张案涉保证金属于现金质押，对案涉保证金账户内的款项享有优先受偿权，请求解除冻结措施的，以前对该种主张人民法院可作为程序事项，直接按照《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第九条的规定进行审查处理。新的民事诉讼法建立案外人异议之诉程序之后，对该种主张究竟是按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定的异议、复议程序处理，还是按照第二百二十七条规定的异议和异议之诉程序处理，实务中存有一定争议。因为质保金、保证金（承兑汇票、贷款）账户资金（保证金）的优先受偿权异议，在理论上区分困难：从优先受偿的角度理解，优先受偿权仍属于债权，基于债权平等原则，该异议属于行为异议。从对账户资金优先受偿与资金归属的角度理解，该异议本质上涉及实体权利，适用案外人异议之诉程序比适用行为异议的复议程序对程序权利保障更充分，且实际效果相同─无法执行—阻止执行，因此也可以适用案外人异议之诉。但近年来，从最高法院判例来看，已经逐渐明确应适用第二百二十七条规定的程序处理[如（2017）最高法执复32号、39号]。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定，保证金属于金钱质押性质，债权人就保证金享有优先受偿权。与一般动产质押不同，由于金钱本身的特殊性，金钱质押的实现不需要经过拍卖、变卖等强制变价程序，一旦认定质押权成立，案涉账户确属保证金账户，异议人对账户内的相应款项享有优先受偿权，则执行法院就不能对该账户相应款项执行。也就是说，有关保证金的异议如果成立，其在事实上就产生了足以排除对执行标的采取相应执行措施的效力。因此，主张对保证金享有优先受偿权的异议，实际上应当归属于主张对执行标的排除执行的实体权利，应当适用《民事诉讼法第二百二十七条所规定的案外人异议审查程序处理。

8、执行程序中，对于共同共有财产应当如何处置？

（1）执行程序中，如何拍卖、变卖被执行人与其他共同共有的财产？

答：人民法院在执行程序中一般应当执行被执行人个人名下的财产，被执行人无个人名下财产或者该财产难以处置的，可以执行被执行人与他人共有的财产。执行法院在告知共有人有权协议分割共有财产或者提出析产诉讼后，共有人没有协议分割或者诉讼，则执行法院可以继续执行。对于共有财产的执行程序，一般应当包括：

①对共有财产先行采取查封、扣押、冻结等控制性措施，同时将查控情况以书面或者其他确认知悉的方式告知其他共有人；

②依照物权法第一百零三条、第一百零四条的规定，确定被执行人在共有财产中所占的份额；

③确定分割和变价方案，对共有份额进行强制分割变价。

共有人对于执行法院查控财产主张非属其与被执行人共有或者对执行法院确定的份额提出异议，人民法院可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。

在份额已经确定的情况下，共有财产可以分割，并且分割不会减损共有财产价值的，人民法院可以先行实物分割后再予变现。如不能进行实物分割，或分割后会导致共有财产价值明显减损的，应当整体变价后执行相应的价款。共有人认为人民法院分割行为侵害其合法权益的，人民法院可以按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定进行审查。

【分析依据】

最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条之规定，共有人协议分割共有财产并经债权人认可的，人民法院可以认定有效；共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。物权法第一百零三条、第一百零四条的相关规定确定被执行人在共有财产中所占的份额，有登记公示的，以登记记载为准；未登记但有书面约定的，依其约定；没有约定或约定不明的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。民事诉讼法第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

具体操作程序的设计，参照《浙江省高级人民法院执行局关于执行共有财产若干疑难问题的解答》（浙高法执（2016）7号）。

（2）在执行程序中，如何保护其他共有人的优先购买权？

答：共有财产的处置过程中，其他共有人依法享有优先购买权。人民法院在拍卖、变卖前，应当以书面或可以确认知悉的方式，通知共有人，并发布公告。采取网络司法拍卖的，应按照最高人民法院《关于网络司法拍卖若干问题的规定》的规定对优先购买权进行确认，在公告中载明有优先购买权人的情况。

其他共有人认为人民法院拍卖、变卖，以物抵债行为侵害其优先购买权的，人民法院可以按照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条之规定进行审查。

【分析依据】

《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十三条第（七）项规定， 实施网络司法拍卖的，人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法拍卖平台公示下列信息：通知或者无法通知当事人、已知优先购买权人的情况。第十六条规定，网络司法拍卖的事项应当在拍卖公告发布三日前以书面或者其他能够确认收悉的合理方式，通知当事人、已知优先购买权人。权利人书面明确放弃权利的，可以不通知。无法通知的，应当在网络司法拍卖平台公示并说明无法通知的理由，公示满五日视为已经通知。优先购买权人经通知未参与竞买的，视为放弃优先购买权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条规定，人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。

9、执行程序中，如何审慎采取强制执行措施，依法保护民营企业正常生产经营？

答：在执行程序中，为了依法保护民营企业合法权益，促进民营企业投资健康发展，对民营企业及其直接责任人员采取强制措施应把握以下原则：

一是要平等对待各种所有制经济主体，不因申请执行人和被执行人的所有制性质不同而在执行力度、执行标准上有所不同，公正高效地保护守信方当事人的合法权益。

二是要以执行工作信息化建设为依托，逐步实现执行信息查询和共享，力求破解被执行人难找、被执行财产难查问题。

三是在采取财产保全和查封、扣押、冻结、拘留等强制执行措施时，要注意考量非公有制经济主体规模相对较小、抗风险能力相对较低的客观实际，对因宏观经济形势变化、产业政策调整所引起的涉诉纠纷或者因生产经营出现暂时性困难无法及时履行债务的被执行人，严格把握财产保全、证据保全的适用条件，依法慎用拘留、查封、冻结等强制措施，尽量减少对企业正常生产经营活动可能造成的不当影响，维持非公有制经济主体的经营稳定。

四是对于确需采取查封、扣押、冻结等强制措施的，要严格按照法定程序进行，尽可能为企业预留必要的流动资产和往来账户，最大限度降低对企业正常生产经营活动的不利影响。

【分析依据】

《最高人民法院关于依法审理和执行民事商事案件保障民间投资健康发展的通知》（法〔2016〕334号）。非公有制经济是稳定经济的重要基础，是国家税收的重要来源，是技术创新的重要主体，是金融发展的重要依托，是经济持续健康发展的重要力量。党的十八届三中、四中、五中全会对完善产权保护制度、平等保护各种所有制经济提出了明确要求。在不同时期，不同场合，习近平总书记反复强调民营经济的重要作用、重要地位，一再阐明我国基本经济制度，为民营经济发展坚定了信心。习近平总书记强调，国家保护各种所有制经济产权和合法利益，坚持权利平等、机会平等、规则平等，激发非公有制经济活力和创造力。依法平等保护非公有制经济，促进民间投资健康发展，是推进供给侧结构性改革的重要内容。各级人民法院要深入贯彻落实中央精神，充分发挥民事商事审判职能作用，坚持保护产权、契约自由、平等保护、权利义务责任相统一、诚实守信、程序公正与实体公正相统一六大原则，依法化解民间投资中的各类矛盾纠纷，保障民间投资健康发展，服务“创新、协调、绿色、开放、共享”五大发展。

10、执行程序中，应当如何慎重裁定终结本次执行程序，依法保护民营企业合法权益？

答：在执行程序中，为了依法保护民营企业合法权益，促进民营企业投资健康发展，裁定终结本次执行程序应注意以下问题：

（1）以民营企业为被执行人的执行案件，除了最高法院《终本规定》第四条规定的“发现的财产不能处置”两种情形以外，下列情形可以 “虽有财产但因无法处置而视为无财产”为由，考虑裁定终结本次执行程序。

①采矿权。被处置财产是煤矿、砂石等的采矿权时，当煤矿等矿产开采遇到国家政策需要关、停、并、转时，由于情况不明，采矿权的价值难以评估。此时，只有等待国家对煤矿的处置明确后，采矿权的价值方能明了，方可具备处置条件。倘若在条件不明时强制拍卖煤矿的采矿权，容易造成损害被执行人利益的结果，对申请执行人也不利，可能引发国家赔偿。

②刑民交叉案件。民事执行与刑事涉财产案件交叉时，特别是涉及非法集资类刑事案件，执行更为缓慢。执行法院对于控制的财产，因涉及诸多债权，各债权的分配顺序需按照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条的规定来确定，需要等待刑事案件审结后方能一并处理。跨度时间较长，很难在一年内处置。

③涉及当地维护社会稳定暂不能执行的案件。所有涉及社会稳定的案件，通过审判程序后最终都将汇集到执行程序，故执行中涉及的维稳案件最多。这类案件，一般靠法院自身力量难以解决，需要在党委的领导下，依靠人大、政府、政协等力量综合解决，所需时间长，资产很难在1-2年内处置，故通过终结本次执行程序而暂时退出不失为一种好方式，待条件成熟后再恢复执行。

④被查封财产系其他债权的担保物。当执行法院查封的财产（主要是土地使用权或房屋）系他人的抵押物，且抵押担保的价值大于该标的市场价值，而抵押权人又未进入诉讼或申请执行。此时，如果处置抵押物，申请执行人的债权不能实现，反而花费评估费，构成无益拍卖。故发生无益拍卖时，法院应当告知申请执行人，此种情形下申请执行人一般缺乏处置抵押物的动力。此时，相对于本案的申请执行人而言，实质上属于无财产可供执行的情形，故可以允许终本。

⑤执行案件非首封，且执行债权无优先权。当执行法院虽然查封了被执行人的财产，但属于轮候查封时，对标的物没有处置权；如果所执行的债权又不具有优先权，则不能向首封法院要求移送处置权。此时，执行法院只能告知申请执行人向具有处置权的法院申请参与分配，而将执行案件作终本处理。

（2）对于以民营企业为申请执行人的执行案件，除最高法院《终本规定》第三条规定的“穷尽财产调查措施”以外，采取“终本”方式结案时，一般还应当完成下列财产调查事项：

①对申请执行人提供的财产线索，必须予以核实，并将核实情况记录入卷；

②向被执行人发出报告财产令时，应及时传唤被执行人或其法定代表人、负责人、实际控制人到人民法院接受调查询问；

③住房公积金、金融理财产品、收益类保险、股息红利等未实现网络查控的财产，应前往现场调查，并制作调査笔录附卷为凭；

④被执行人是自然人的，向被执行人所在单位及居住地周边群众调查了解被执行人生活居住、劳动就业、收入、债权、股权等情况，并制作调查笔录附卷为凭；

⑤被执行人是法人或其他组织的，对其住所地、经营场所进行现场调查；全面核查被执行人企业性质及设立、合并分立、投资经营、债权债务、变更终止等情况。

【分析依据】

最高人民法院关于依法审理和执行民事商事案件保障民间投资健康发展的通知》（法〔2016〕334号）、《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》、《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》等相关规定和精神、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第九条第一款的规定。