刘贵祥：关于审理合同纠纷案件的几个问题

关于审理合同纠纷案件的几个问题

《民法典》合同编通则部分在总结司法实践经验的基础上，吸收相关司法解释与司法政策的规定，将预约合同、悬赏广告、情势变更、债务加入等予以法典化，并对合同解除、多数人之债等制度进行了完善，从而为诸多疑难问题的解决提供了法律依据。近期人民法院在审理合同纠纷中涉及了几个问题，关系到对《民法典》有关规定的理解和适用。

（一）当事人构成犯罪对合同效力的影响

在刑事案件与民事案件基于“同一事实”而由刑事程序吸收民事程序的情况下，讨论合同效力问题似无实际意义。但是在刑民分别审理，特别是出现“九民会纪要”第128条所规定的由其他民事主体承担合同责任的情况下，对合同效力的认定，直接关系到其他民事主体的责任认定问题。当然，即便是合同有效，类似于非法集资等涉众型案件，也不能成为另行提起民事诉讼的理由。在此只是从一般意义分析刑事犯罪与合同效力的关系。合同当事人构成犯罪必然导致合同无效的观点，一度在司法实践中占主导地位，但近十余年来，越来越多的学者对“当然无效说”进行反思，从多视角、多层面指出“当然无效说”的理论缺陷和实践弊端，并进一步探索从犯罪主体、合同时点、合同目的进行综合判断合同效力的路径以及逻辑思维、系统思维方法，颇具参考价值。虽然审判实务中仍存在“合同当事人都构成犯罪了，怎么还能认定有效”之声，但基本共识是，在合同当事人构成犯罪的情况下，合同并不当然无效，是否无效要区分不同情况，不能一概而论。事实上，近年来，有关司法解释，如民间借贷司法解释第12条充分体现了这一精神，也出现了大量认定合同有效的判决。如前文中所提到的，以2021年之前构成骗取贷款罪的民刑交叉案件为研究对象，所提取的288篇有具体裁判结果的民事裁判文书中，认定有效的为146篇，占50.69%，认定无效的为104篇，占36.11%，合同可撤销、不成立的各占6.35%、6.95%。如果在认定合同无效裁判中再剔除依据其他法定情形认定无效的情形，仅以合同当事人构成骗取贷款罪为由认定合同绝对无效的占比并不高。但是，深入分析有关裁判文件认定合同无效的理由，笔者仍感有进一步厘清犯罪行为与合同效力关系之必要。

对民事合同效力的判断，无论是否涉及犯罪，一般应当以《民法典》及其他民事法律关于民事法律行为效力及合同效力问题的规定为直接依据。在民刑交叉案件中，涉及犯罪的合同纠纷，既然另行作为一个民事案件来审理，首先应当适用民事法律规范，对合同效力的认定也不例外。《民法典》对民事法律行为效力的一般规定、对合同效力的具体规定，是认定合同效力的首要或直接依据，即便是合同涉及犯罪或合同主体犯罪，是否无效，也要看是否具备《民法典》及其他民事法律规范中所规定的合同无效的事由，这是判断合同效力的逻辑起点。

《民法典》第143条规定了包括合同在内的民事法律行为的有效条件，即主体行为能力合格、意思表示真实、不违反法律及公序良俗。具备三要件，合同有效。反之，则影响合同效力。至于影响到什么程度，只能从《民法典》其他有关合同效力的条款中去寻找答案，而不能对143条作反向解释，而得出只要不具备三个有效要件即无效的结论。据此，笔者把合同的效力问题归结为三大类。

第一类，意思表示不真实。

其一，合同一方当事人构成犯罪，使另一方意思表示不真实，或者说使另一方违背其真实意思签订合同，构成民事上的欺诈、胁迫等，属于意思表示不真实一方享有撤销权的可撤销合同，而不是当然无效的合同。法律之所以未把欺诈等情形规定为当然无效，是站在被欺诈的当事人立场上，给其一个选择权，由其在法定期限内衡量维护合同效力是否对自己更有利。不利则行使撤销权，合同自始不发生效力；有利则不行使撤销权，诉请合同履行利益。如果因民事欺诈严重到构成诈骗类犯罪或者因胁迫严重到构成非法拘禁、敲诈勒索等犯罪，不给予受害一方选择权，断然认定合同无效，对受害人无法周全保护，甚至会给受害人造成“二次伤害”。以骗取贷款罪为例，一旦认定合同无效，且不论担保将随之无效，连对追究犯罪分子违约责任的可能都没有了，显然有悖常理，更有悖法理。因此，在合同一方主体构成犯罪的情况下，实务中应当从民法中关于可撤销合同的法定事由入手进行分析判断，构成撤销事由的，支持受害一方当事人的撤销权。当然，合同一方主体虽然构成犯罪，但与相对人是否违背真实意愿作出意思表示无关的，不能仅以对方构成犯罪为由大而化之的得出合同可撤销的结论。

其二，在合同主体各方均构成犯罪的情况下，首先应考察其是否都属于故意犯罪，如一方是故意犯罪，另一方是过失犯罪，一般应按上述合同一方构成犯罪的情况处理。双方都构成犯罪的情况下，虽然不排除具备其他合同无效事由的可能，仅从意思表示的角度判断，只有双方对犯罪行为存在意思联络或通谋，才能构成《民法典》第146条第1款规定的虚假意思表示。因为双方当事人通谋作出不真实的意思表示时，合同本身缺失效果意思，合同当然无效。民法上的虚假意思表示，可能隐藏着民事法律行为，也可能未隐藏民事法律行为。而在双方均构成犯罪且构成虚假意思表示的情况下，一般隐藏的是犯罪行为。比如双方签订的一个赠与合同、买卖合同、股权转让合同等等，隐藏的是贿赂犯罪行为，此种情况，以刑事案件处理即可，属于不应按民事纠纷处理的情形。实践中，表面上的民事行为与背后的犯罪行为交织在一起，远比上述贿赂犯罪的例子复杂得多。上例贿赂犯罪背后并无一个具体的合同，因此不存在判断背后合同效力的问题。但是，有些涉嫌犯罪的行为，在阳合同之外还隐藏着一个阴合同。如实践中常遇到的双方当事人为逃避税而签订的阴阳合同。两个合同的基本权利义务大体相同，只是为逃避税，而在合同价款、报酬等与税收有关的条款上有重大差别。那么，如果双方为支付合同价款问题发生纠纷，阳合同系虚假意思表示应认定无效，自不待言。问题是，阴合同或相应条款是否系当然无效。阴合同本身是双方当事人的真实意思表示，内容可能并无违法性。在《民法总则》施行前，有一种观点认为，应适用民法通则、合同法关于“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”的规定，认定阴合同或相应条款也无效。且不论这样适用法律是否妥当，在《民法总则》已取消这一规定的情况下，已无依此认定合同无效之余地。但在现行法律框架下，实务中仍存在两种观点：一是阴合同不应被认定无效。该观点认为在阴合同不存在其他无效的事由情况下，虽然双方有逃避税之违法目的，但通过行政处罚，乃至刑事处罚，便足以达到挽回国家税收损失、打击犯罪之目的。且如果认定阴合同无效，合同价款无法履行，追究其逃避税之责任就成了无本之木。特别是在一方已履行义务的情况下，对方为规避民事违约责任而主张合同无效，支持其诉请在当事人之间也有失公平。这在房屋买卖合同中多有体现。另有观点认为，这种情况符合《民法典》第154条关于恶意串通的规定，应认定无效。问题是，就恶意串通而言，当事人将阴阳合同作为一个整体，以达成避税之目的，当属恶意串通，但仅以当事人存在效力争议的阴合同本身而言，似无法得出损害国家税收利益的结论；反而是阳合同本身客观上产生了逃避税的效果，此情况与《民法典》第154条之规定的指向或适用范围似有不符。类似问题如何处理，是一个价值判断或者法政策选择的重大问题，从遏制逃避税行为泛滥的角度而言，否定其民事合同效力，可能是一个妥当选择，但另一方面，从平衡合同双方的权利义务关系的角度出发，在认定合同有效不影响惩罚犯罪和挽回税收损失的情况下，认定有效亦有其合理性。价值判断或者法政策的选择不可能不受一个历史时期社会的一般认知和民众情感的影响，此所谓存在决定意识。因此，对此类问题还有进一步系统研究的必要。

第二类：恶意串通损害他人合法权益的情形。

将恶意串通损害他人合法权益单列一类，源于其是《民法典》第154条所规定的合同无效的具体事由，从解释论而言，其既不同于意思表示不真实，亦不同于违法合同。首先，主张其不同于违法合同，并不是说其不构成违法。相反，损害他人合法权益一定是违法，甚至是构成犯罪的。只是因其有特殊的规定性，与违法合同应加以区别。此类情况无需再判断是否违反法律、行政法规的强制性规定，更无需判断违反的法律、行政法规强制性究竟是效力性规定，还是管理性规定，以自身构成要件具备为足。其次，主张其不同于意思表示不真实，是因为合同双方当事人的意思表示是真实的，只是这一真实的一致意思表示损害他人利益。在合同各方都构成犯罪且存在通谋的情况下，可以认定构成恶意串通，因犯罪行为本身的社会危害性，可以认定同时具备损害他人合法权益要件，进而适用《民法典》第154条之规定认定合同无效。但是，实践中的情况是复杂的，有两个问题必须给予充分的注意：

其一，合同的一方向对方的法定代表人、负责人或者代理人行贿，是否当然构成恶意串通，损害他人的合法权益，进而应适用《民法典》第154条认定合同无效？笔者认为，合同一方向另一方的法定代表人、负责人或者代理人员行贿，如果是为取得本可以取得的缔约机会，或是另一方的法定代表人、负责人或者代理人索贿，是否必然构成恶意串通，或者是否必然构成损害他人合法利益，以致于导致合同无效，有较大的的考量余地，似不宜一概而论。例如甲公司向乙银行申请贷款，本已具备获得贷款的条件，但为确保贷款尽快得到批准，甲公司向乙银行的工作人员行贿。在此情形下，虽然存在乙银行工作人员涉嫌犯罪的问题，但并未损害到乙银行的合法利益。当然，如果甲公司不具备获得贷款的条件，却试图通过行贿乙银行工作人员的方式获得贷款，则甲公司与乙银行的工作人员将构成恶意串通损害乙银行的合法权益。

即使是在法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者代理人与相对人恶意串通并损害法人、非法人组织利益的情况下，所订立的合同是否当然无效，也值得研究。如A公司与B公司签订合同时,与B公司的工作人员通谋损害B公司的利益，B公司的该工作人员可能构成受贿、职务侵占等犯罪，此时合同效力如何认定？虽然《民法典》第164条第2款规定“代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任”，但未对所订立的合同效力作出规定。对此，一种观点认为，对合同效力的认定则可直接援引《民法典》第154条。笔者认为，《民法典》第154条针对的是“合同双方”恶意串通损害“他人”的合法权益，但在上述情形下，尽管法人或者非法人组织的合法权益受到损害，但是否构成《民法典》第154条规定的“他人”，不无疑问，因为无论是法定代表人、负责人还是代理人，都是以法人或者非法人组织的名义订立合同。在笔者看来，上述情况应通过无权代理制度解决合同效力问题，因为根据《民法典》第162条的规定，代理行为对被代理人发生效力，须以代理人享有代理权限为条件，而在代理人明知其实施的行为将损害被代理人合法权益时，不应认为代理人享有代理权限，自应构成无权代理。如果相对人对此亦属明知，甚至与代理人恶意串通，就不可能构成表见代理。显然，在无权代理且不构成表见代理的情况下，合同并不当然无效，也并不当然不对被代理人发生效力，而是效力处于待定状态，即合同是否对被代理人发生效力将取决被代理人是否追认。只有在被代理人不予追认时，该合同才对其不发生效力。同理，在法人或者非法人组织的法定代表人、负责人与相对人恶意串通损害法人或者非法人组织合法利益的情况下，也应认定构成越权代表且不构成表见代表，合同是否对法人或者非法人组织发生效力，取决于法人或者非法人组织对该合同是否追认。如此处理的好处是，如果法人或非法人组织认为合同对自己发生效力更加有利，就可以选择追认。例如甲公司获得贷款贿赂乙银行的工作人员，双方签订了借款合同，且乙银行已将贷款发放给了甲公司，若该贷款还存在担保人，则法人或者非法人组织为向担保人主张担保责任而对合同进行追认，也可能是对其更有利的选择。值得注意的是，如果法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者代理人是为了法人或者非法人组织的利益而与相对人恶意串通，应属有权代表或者有权代理，此时如果损害其他民事主体的合法权益，自应依据《民法典》第154条认定合同无效。例如法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者代理人为了法人或者非法人组织的利益而与相对人恶意串通，骗取担保人提供担保，则应当依据《民法典》第154条认定主合同无效，担保合同亦随之无效，且担保人不应承担任何民事责任。大量的司法实践表明，对具体案件的处理“细微之处见精神”，区别不同具体案情，坚守住法律底线，使违法犯罪者不能得到不应得到的利益，使无辜守法者不遭受不应遭受的损失，以实现公平公正是根本。

其二，恶意串通不适用于合同一方构成过失犯罪的情况。以骗取贷款罪为例，实践中在判处借款人骗取贷款罪的同时，判处出借人的工作人员违法发放贷款罪。有观点认为构成恶意串通，这是不妥当的。问题是，这种情况之下，担保人是否可以以出借人欺诈为由主张撤销担保合同呢？借款合同是借款人与出借人之间的合同关系，借款人欺诈，作为合同相对人的出借人当然可以行使撤销权。相对于担保人与出借人之间的担保合同关系而言，借款人构成骗取贷款罪，其不仅欺诈了出借人，也可能欺诈了担保人。如果出借人可能基于自身利益考虑不行使撤销权，但对担保人而言，因构成第三人欺诈，但如果出借人基于自身利益考虑不行使撤销权，担保人能否行使撤销权，不无疑问。因为借款人的欺诈行为相对于出借人与担保人的担保合同关系而言，属于第三人欺诈，而第三人欺诈依《民法典》第149条之规定，只有在出借人知道或应当知道的情况下，担保人才能行使撤销权，撤销其与出借人之间订立的担保合同。因此，有观点认为，如果出借人的工作人员构成违法发放贷款罪，就可以认定出借人“应当知道”借款人欺诈。此观点不失为一个判断担保合同效力的视角，但仅以出借人工作人员构成违法发放贷款罪就得出出借人“应当知道”未免武断，还需结合其他事实作出判断，担保人对出借人知道或应当知道借款人欺诈应承担举证责任。

第三类：违反法律或公序良俗。

尽管任何犯罪都是违反法律、行政法规的强制性规定的，但是，根据《民法典》第153条第1款之规定，并不是所有违反强制性规定的合同均无效，也有不影响合同效力的例外情况。笔者认为，构成犯罪的情况下，也要根据《民法典》第153条之规定判断违法对合同效力的影响，也要考虑有无例外情况。一般来说，如果合同内容就是约定的犯罪行为，认定合同有效，使其具有可履行性，无疑是荒谬的；而如果不是合同内容，只是合同履行中的一方或双方违法犯罪，则与合同效力无关。比如，合同双方签订一个建设工程承包合同，在合同履行过程中，承包方向发包方工地代表行贿，以使阶段性建筑成果得到其签字认可。于此情形，不应认定建设工程承包合同无效。如行贿行为是发包方工地代表应当签字而不签字，其在受贿情况下才签字，并未损害发包方利益，对该职务代理行为的效力都不应受影响。如该合同履行中的行贿行为，使职务代理人签字认可本不应认可的某一工程质量造价等，虽构成恶意串通，损害他人利益，将导致职务代理人签字法律行为不发生职务代理的效力，并产生相应的民事责任，但不影响建设工程承包合同的效力。申言之，履行中的违法犯罪问题可以按合同解除来解决，但不应作为合同无效的事由，此所谓“桥归桥，路归路”，虽殊途同归，但要探求符合基本法理的解释路径。

如果犯罪嫌疑人是为准备犯罪而签订合同，合同内容本身就是犯罪行为，或者合同标的物属于禁止流通物或限制流通物，认定无效，自不待言。但合同内容如不存在违法之处，且一方对另一方犯罪目的也可能毫不知情，对合同效力的认定就要区分情况：如嫌犯已得到对方履行，但未对待给付，不宜认定无效；但是，如果嫌犯未得到履行，认定合同无效可使犯罪行为无法继续实施，则应认定合同无效，由嫌犯承担缔约过失责任。另外一种思路是仍认定有效，但判决合同不得实际履行，由嫌犯承担相应的赔偿责任。这样，对无过错的另一方当事人保护更周全些。总之，违反法律、行政法规的强制性规定在什么情况下不影响合同效力问题是一个世界性重大疑难问题，在此不再赘述。至于违法犯罪订立的合同是否必然导致违背公序良俗，在民法上更是极具挑战性，笔者的一个基本观点是，不应把合同主体构成犯罪与合同违反公序良俗划等号，要根据犯罪所侵害的法益、所构成罪名的立法目的以及犯罪与合同的关系进行具体分析。

综上，笔者对犯罪与合同效力关系分析，意在提供一些思考路径，澄清一些基本观点。总的来说，对涉及犯罪的合同效力的判断要依《民法典》关于合同效力的一系列规定为依据，对号入座，使司法工作者有一个裁量上的基本约束，避免泛化，防止裁量权成脱缰野马；以《民法典》为依据，只是一个判断的逻辑起点，是一个归类方法，而不是否定公法规范在合同效力判断上的作用，相反，公法规范是判断合同效力不可或缺的。《民法典》第153条所称的“违反法律、行政法规的强制性规定”，显然包括对公法规范的违反。更需指出的是，笔者所归纳的三类，也存在交叉关系，比如在构成欺诈的情况下，合同内容也可能违反强制性规定，当然可以认定无效；在构成虚伪意思表示的情况下，也不排除同时也构成恶意串通或违法、违反公序良俗。只是视具体案情以最易从事实上、法律上令人信服的事由进行裁判说理即可。

（二）预约合同的认定及司法救济问题

《民法典》第495条从立法上首次承认了预约合同，尽管之前《商品房买卖司法解释》第5条、《买卖合同司法解释》第2条均涉及预约合同问题，也出现不少预约合同纠纷的案例，但面对复杂多样的合同形态，对如何区分交易意向与预约合同、本约与预约合同，以及如何认定预约合同的违约事项仍有较大争议。

其一，是否属于预约合同不应拘泥于文本名称。《民法典》第495条在列举预约合同的表现形式时，仅明确列举认购书、订购书、预订书，而未将意向书、备忘录明确列举为预约合同的表现形式，从而与原《买卖合同司法解释》第2条在表述上存在细微的差异。之所以没有明确列举意向书、备忘录，是因为意向书、备忘录在多数情形下仅仅是当事人达成的不具有法律约束力的交易意向，而非具有法律约束力的预约合同，因此，为避免引起不必要的误解，就没有将意向书、备忘录明确列举为预约合同的表现形式。需要注意的是，这并不意味着意向书、备忘录都是交易意向而非预约，意向书、备忘录在满足预约合同成立要件的情况下，自然也构成预约合同。同时，即使是《民法典》明确列举为预约合同表现形式的认购书、订购书、预订书，也并非一定构成预约合同，在不满足预约合同成立要件的情形下，也仅仅是交易意向而非预约合同。可见，一份文件究竟是交易意向还是预约合同，关键是要看其内容是否满足预约合同的成立要件，而不是简单地看其名称是否为认购书、订购书、预订书等。

其二，预约合同与交易意向的重大区别在于预约合同具备合同的成立要件。

交易意向与预约合同有相似之处，都表明当事人有订立本约合同之意愿，甚至许多预约合同也是以意向书的形式表现出来的。但是，预约合同具备将要订立的本约所应具备的标的物、数量、价格或者报酬等主要条款，或者说已具备本约的雏形。而交易意向仅体现一种订立合同的意愿，对将来所要订立的合同的主要条款都有待磋商。因此，在当事人就所签文件究竟是预约合同还是交易意向产生争议时，如果人民法院能够确定将来所要订立的合同的当事人、标的及其数量、价格或报酬等，即应当认定当事人有受意思表示约束的意思，从而构成预约合同关系，除非当事人明确表示不受意思表示的约束。

其三，预约与本约的区别以当事人是否有对未尽事宜进一步磋商的真实意愿为要。

预约合同与本约的共同之处在于都具备了合同成立的要件，合同当事人、标的物数量等主要条款均已予明确。但是预约合同不同于本约的核心特征是，当事人通过预约合同赋予阶段性谈判成果以约束力的同时，保留就一些其他条款、合同细节进一步磋商决断或等待某种时机、条件的权利。因此，尽管达成的协议已经满足合同的成立要件，但如果双方明确约定将来某一时间点、时间段还需另行签订合同，则一般不宜按本约认定。即便是当事人在签订的文件中已就将来所订合同的全部实质性内容达成合意，只要是当事人约定将来仍要订立合同，笔者也不赞成认定为本约。原因很简单，尽可能尊重当事人的真实意思表示。何谓真实意思?此约定的合同文义表述的如此明确，另作他解如何约束裁量权！当然，虽然当事人约定还要另行订立合同，但双方在预约合同成立后已开始履行预约合同则另当别论，比如《商品房买卖合同解释》第5条规定的情形，就属于此种情况。反之，如果仅文本形式为预订书、认购书等，而没有关于另行订立合同的明确约定，且该预订书、认购书等又已经具备合同的主要条款或成立要件，则应按本约认定。

其四，对预约合同强制履行须慎重。

本约的违约责任，包括强制实际履行，不成问题。但预约合同是否可以强制履行则仁者见仁，智者见智。笔者认为，预约合同属于《民法典》第580条第1款第2项规定的不适于强制履行的情况，一般不应当强制履行。笔者注意到我国台湾地区“民法”允许强制履行，具体操作方法是，法院允许预约合同债权人请求订立本约与请求履行本约合并起诉。这确能解决强制缔约判决无法强制执行的问题。但这样处理，同样与当事人通过约定另行订立本约、保留一定的再行决策机会的真实意思相违背。尤其是双方当事人在预约合同中对一些条款未约定，还需要法官按一定规则对合同进行解释、对合同漏洞予以填补，才能形成本约完整合同内容，与当事人明确约定须进行磋商形成合意的真实意思更是相背离。当然，实践中确实存在这样的情况：预约合同十分完善，已经具备本约合同的全部实质性内容，以致于当事人约定另行订立的本约仅仅是将当事人已经达成的合意以另一种更加明确的形式进行表达而已，并无保留一定的再行决策机会的意思。对这类情况，究竟是将其理解为“虽为预约但应视为本约”的情形，从而允许对违反该合同的当事人进行强制履行，还是仍然将其理解为预约但例外可强制履行，值得研究。笔者的意见是，对违反预约的当事人强制履行在实践中应持审慎态度。事实上，在上述情况下，仍然将当事人的约定理解为预约，但让违约方按本约的履行利益赔偿守约方的损失，可能是一种更为妥当的方案。这就涉及到预约合同违约赔偿范围问题。笔者不赞同把预约合同违约赔偿范围限定于订立本约时的信赖利益，也不赞成等同于违反本约的履行利益。赔偿范围的大小，应在本约的缔约过失责任与本约的违约责任之间，根据签订本约的条件是否成熟以及成熟的程度进行确定，以体现预约合同的功能和价值。

（三）未经批准的合同及其法律地位问题

根据《民法典》第502条的规定，在合同须经批准才能生效的情况下，如果负有报批义务的当事人未按照法律、行政法规的规定或者当事人的约定履行申请批准的手续，应承担违反该义务的责任。问题是，该责任究竟是何种性质的责任呢？笔者认为，在合同得到批准前，因处于未生效状态，故当事人不能请求对方履行合同约定的主要义务，但可以请求对方履行报批义务。可见，合同尚未生效仅指合同未发生履行效力。除履行效力之外的其他效力（如法律约束力）均已经具备。就此而言，报批义务虽然是独立于合同的法定义务，但当事人违反报批义务，应承担违约责任。未经批准的合同已具有法律约束力，因此，这一责任既包括继续履行，也包括解除合同并赔偿损失。若对方当事人不选择请求其继续履行报批义务而直接请求解除合同并赔偿损失，则此时的损失赔偿范围，可参照违反预约的违约责任予以确定。

如果当事人选择请求继续履行报批义务，经人民法院判决，当事人仍拒绝履行报批义务，则对方当事人可另行提起诉讼，请求解除合同并赔偿损失。此时的损害赔偿范围，应参照合同已经生效所应承担的全部违约责任予以确定。在当事人已经履行报批义务，但批准机关不予批准时，合同应被认定确定不发生效力。此时，如果当事人认为仍有解除合同的必要，亦可请求解除合同，但不能请求承担违约赔偿损失责任。不过，如果当事人在履行报批义务的过程中存在迟延履行等情况，导致合同没有被批准的，也应根据《民法典》第157条的规定承担相应的缔约过失责任。此外，需要注意的是，《民法典》第502条针对的是单个合同须经批准的情形，不能适用于法律、行政法规将批准作为订立合同的前置性程序的情形，如开发商在销售商品房前，须取得预售许可证明，该预售许可证明即为开发商订立预售或者销售合同必须满足的前置性条件。

（四）合同僵局与违约方解除合同问题

当事人不享有法定或者约定的解除权但却起诉要求解除合同，自应被理解为违约行为。但是，如果人民法院经审查，发现当事人已经陷入僵局，继续履行合同可能对双方均有不利，此时是否应支持违约方请求解除合同？对此，“九民会纪要”第48条规定：“违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：

（1）违约方不存在恶意违约的情形；

（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；

（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。”

《民法典》亦注意到实践中长期合同发生僵局的可能性，因此，在继受原《合同法》第495条的基础上，于第563条增设如下规定：“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方”。

不过，由于上述规定仅适用于“以持续履行的债务为内容的不定期合同”，无法满足实践的需求，因此，《民法典》第580条一方面继受原《合同法》第110条关于实际履行的例外规定，同时增设如下规定：“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”据此，在债务的标的不适合强制履行等情况下，由于守约方不能请求违约方继续履行合同，因此，即使当事人不享有法定或者约定的合同解除权从而构成违约，违约方仍可以请求解除合同。当然，违约方请求解除合同不应影响其承担违约责任。可见，较之“九民会纪要”，《民法典》实际上降低了合同僵局时违约方解除合同的条件。

（五）违约损害赔偿的计算问题

违约损害赔偿的范围是履行利益或者可得利益。但如何认定履行利益或者可得利益是一直困扰司法实践的疑难问题。为此，《民法典》第585条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”可见，违约金在性质与损失赔偿额的计算方法相同，都是对损害赔偿额的预定，用来解决认定履行利益或者可得利益的困难。基于违约金的这一性质和目的，在当事人根据《民法典》第585条第2款以约定的违约金过高为由主张对违约金进行调整时，应将证明违约金过高的证明责任分配给主张违约金过高的违约方，而不能将证明实际损失的证明责任分配守约方。当然，在违约方所举证据虽然无法让裁判者产生违约金过高的内心确信（即足以认定违约金过高存在高度可能性），但已经使裁判者产生违约金过高的合理怀疑时，裁判者亦应根据案件具体情况将主观证明责任移转至守约方，要求守约方也应对其实际损失承担一定的举证责任，如果依通常情形，守约方能够举证而不举证，裁判者即可从对违约金过高的合理怀疑转变为内心确信，进而对违约金进行调整。需要说明的是，守约方的举证以消除裁判者的合理怀疑为必要，因此，不能要求守约方对实际损失的大小承担过高的证明责任。

此外，在当事人未约定违约金或者损失赔偿额的计算方法时，如果守约方确实无法举证证明自己的损失大小，但却能够证明违约方因此所获利益的大小，人民法院也可推定违约方因违约所获得的利益即是守约方的实际损失，再将主观证明责任移转给违约方，让其就守约方的实际损失低于其所受利益进行举证。如果举证不能，则应按违约方所获利益认定违约方的期待利益或者可得利益。

实践中值得注意的一种不妥当的倾向，即不将违约方将商品房出卖所获差价利益或守约方另行购买相同商品房多支出的价款作为判断损失的基本依据，而对房屋价值进行评估，以评估价值计算损失。但是，价值评估是以确定违约时为时点，还是以一审、二审时为时点，不同时点房屋价值差别甚巨。笔者认为，一般情况下，对商品房买卖违约赔偿，在违约方另卖房屋获益或守约方另买房屋多支出这种事实存在的情况下，应作为认定损失的基本依据，不宜再评估房屋价值。如果把可得利益考虑为购房人再行转让可能获取的差额利益，则有悖于“房住不炒”的房地产政策。

作者：刘贵祥，最高人民法院审判委员会副部级专职委员、二级大法官