淮安中院：关于审理建设工程施工合同相关纠纷案件若干问题的指导意见
1、符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：
（1）劳务作业承包人取得相应等级标准的劳务分包企业资质；
（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）；
（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。
合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。
2、建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人无施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。
3、建设工程施工合同实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据；因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期；既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。
发包人、承包人、设计单位和监理单位四方在工程竣工验收单上签字确认的时间，可以视为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项规定的竣工日期，但当事人有相反证据足以推翻的除外。
4、发包人没有明确授权的，其法定代表人、项目负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。
5、工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员另有授权的除外。
6、建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；
没有约定或约定不明，当事人要求调整工程价款的，可参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。
因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价款，由过错方承担。
7、建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。
当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。
8、备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。
法律、行政法规规定不是必须进行招投标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
9、分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负举证责任。
10、建设工程施工合同约定工程竣工验收合格后再支付工程款，发包人收到承包人提交的工程竣工验收资料后，无正当理由在合同约定期限或合理期限内未组织竣工验收，其又以工程未验收为由拒绝支付工程款的，不予支持。
发包人以承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，不予支持，但合同另有约定的除外。
11、发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，不予支持。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。
12、承包人诉请给付工程价款。发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性质量规范标准为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理；发包人请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。
13、当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问复存在争议的，应由法院进行审查并做出认定。法院应就争议问题先做出目的结论后再启动鉴定程序。也可在委托鉴定时要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定定见，或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判对审核认定使用。
14、建设工程施工合同明确约定发包人逾期支付工程价款，承包人可以同时主张逾期付款违约金和利息的，依照其约定，发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失请求予以适当减少的，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二》》第二十九条的规定处理；没有约定或约定不明确的，对承包人的主张，一般不应同时支持，但承包人有证据证明合同约定的违约金或利息单独不足以弥补其实际损失的除外。
15、工程竣工验收合格后，承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的，一般不予支持，但施工合同另有明确约定的除外。
承包人依据合同约定拒绝交付工程，但其拒绝交付工程的价值明显超出发包人欠付的工程款，或者欠付工程款的数额不大，而部分工程不交付会严重影响整个工程使用的，对发包人因此所受的实际损失，应由当事人根据过错程度予以分担。
16、发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付工程价款的，不予支持。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付工程价款。
17、建设工程未经竣工验收，对于使用部分的质量问题，如果发包人能够举证证明并非其使用不当造成，而是由于可归责于承包人的原因所致，应按过错责任原则判决承包人承担相应责任。
18、实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，可能导致其无力偿付工程款的，实际施工人可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。实际施工人起诉发包人、承包人的，如发包人与承包人之间有约定管辖的条款，对实际施工人具有拘束力，实际施工人应根据约定管辖条款向有管辖权的法院起诉。
19、审理涉建设工程买卖、租赁、借贷等纠纷案件，应围绕民商事行为形成的过程、相关主体之间的关系等基础事实予以严格审查，并加强对当事人的诉讼指导和法律释明，确保查明事实的客观、全面。
相对人只起诉建筑施工企业的，为查明案件事实，一般应追加实际施工人作为第三人参与诉讼。
20、审理涉建设工程买卖纠纷案件，应通过对买卖合同、结算单、送货单等证据的综合分析判断，查明买卖行为是否客观存在、买卖标的是否实际用于工地施工、材料款数额是否客观真实。
对出卖方主张的材料款数额，案件其他当事人提出异议申请鉴定的，如果有初步证据证明材料款数额可能与实际不符，则应当准许申请人的鉴定申请，且应以最终的鉴定意见作为认定材料款数额的主要参考。
21、审理涉建设工程借贷纠纷案件，应当严格审查借款的时间、地点、借款资金的来源、交付方式、交付的时间、地点、对象等要素。
出借人对借款是否实际发生、借款本息的实际数额、借款是否实际用于工地承担举证责任。
对数额较大的借贷案件，建筑施工企业或实际施工人抗辩借款未实际发生或债权凭证载明的借款本金与实际不符，且提供的证据足以使法官对出借人主张产生合理怀疑的，则应由出借人就借款实际交付及实际数额进一步举证。
22、确定责任主体，应以合同相对性为原则。
实际施工人以自己名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。
实际施工人在订立、履行合同时虽自己签名或盖章，但确有证据证明实际施工人系以建筑施工企业名义与相对人订立、履行合同的，不属于前款规定的“以自己名义”。
23、表见代理的认定应当从严掌握，慎重认定。
考量表见代理的形成要素，应当以合同订立和履行时存在客观表象为准。交易结束后收集或发现的证明行为人身份的证据，不能作为主张表见代理成立的依据。
24、相对人主张实际施工人的行为构成表见代理的，相对人应对“实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象”和自己“善意且无过失地相信行为人具有代理权”承担举证责任。
建筑施工企业主张实际施工人的行为不构成表见代理的，应对相对人存在主观恶意或重大过失等情形承担举证责任。
25、认定表见代理，应重点从以下几个方面综合审查判断：
（1）实际施工人签订、履行合同是否是以建筑施工企业的名义实施；
（2）相对人在交易过程中对实际施工人身份认知的合理性，即相对人是否属于善意且无过失；
（3）建筑施工企业是否存在过错，有无因其自身行为使相对人有理由相信实际施工人具有代理权；
（4）标的物有无实际用于施工工地；
（5）相对人持有的合同、结算单、送货单或相关债权凭证中印章的效力。
26、工程挂靠、转包、分包等关系双方约定建筑施工企业对建设工程所涉债权债务不承担责任的，仅在其内部具有约束力，不能对抗善意相对人。
建筑施工企业依据表见代理的认定在承担责任后，可依其与实际施工人的约定或依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条的规定向实际施工人追偿。