建设工程典型案例要旨37：情势变更与商业风险（16则）

建设工程典型案例要旨37

情势变更与商业风险

01、江南公司与长三角公司因合资、合作开发房地产合同纠纷。

裁判要旨：

情势变更原则需针对经济形势、经济政策巨大变化，如物价飞涨，汇率大幅变化，国家经济贸易政策改变等，与国家对经济生活干预有直接关系。适用情势变更的关键要件之一是在合同成立以后，出现了当事人缔约时无法预见的客观重大变化。

人民法院对于无法预见的审查，应重点审查三个因素，

一是预见时间应当以合同缔结之时；

二是预见标准应为主观标准；

三是风险承担。

如果根据合同性质可以确定在缔约时能够预见的，则不能适用情势变更。结合本案，长三角公司与江南公司签订的《合作开发协议》约定，长三角公司负责协调与地方政府各部门的关系，确保江南公司正常经营和施工，从国有土地使用权出让合同可以看出，涉案土地的性质是工业用地，长三角公司应该预见土地性质对双方《合作开发协议》的履行产生的后果，故这是当事人缔约时能够预见的，不符合情势变更的情形。

《合同法》整体上遵循严格责任原则，凡当事人不履行合同义务或履约不符合合同规定时应该承担违约责任，除非存在免责事由。采用严格责任原则的本意在于维护合同的严肃性和合同的效力，增强当事人的责任心，维护交易安全。但是，严格责任不能用来庇护不公平、不公正。当情势发生巨变，按照原合同履行义务将显失公平，仍机械僵硬地理解和恪守严格责任原则，维护合同的有效性，势必使合同成为当事人的一种桎梏，甚至使当事人受到不合理不公平负担的拖累。

02、中交第二公路勘察设计研究院有限公司与中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

本案《建设工程施工合同》虽然约定了案涉工程为固定价合同，但在合同专用条款中，又约定了合同价款的调整因素。因此，在双方就可调整部分工程造价不能达成一致意见的情况下，一审法院根据中建三公司的申请，委托湖北中诚工程造价咨询有限公司（以下简称中诚公司），进行司法鉴定，具有事实和法律依据。

案例文号：（2013）民申字第996号

03、新东公司与正通公司建设工程承包、技术委托开发合同纠纷。

裁判要旨：

虽然合同法及有关司法解释并未明确规定政府政策调整属于情势变更情形，但是如果确实因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形。因此，应该认定本案的情形属于《合同法解释（二）》第二十六条规定的情势变更情形。

04、情势变更原则的核心适用条件为显失公平，若因客观情况变化导致合同无法继续履行的，应适用法定解除权之规定——长沙县水利工程建设中心与湖南泰华建设工程有限公司建设工程合同纠纷

裁判要旨：

根据《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定，情势变更制度下，合同并非无法继续履行，而是继续履行将对一方当事人明显不公平，故从鼓励交易、平衡双方利益角度出发，设定再交涉机制，从程序上保障意思自治，给予自行排除交易障碍的机会，增加自主处理合同纠纷的可能性。从本案情况来看，因长沙黄花机场改扩建原因，导致案涉施工合同已无法继续履行，故本案不宜适用上述关于情势变更的法律规定，而宜适用《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第（一）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……”的规定，解除案涉施工合同。一审法院将案涉施工合同解除的原因定性为情势变更存在不妥，本院予以指正，但一审判决解除案涉施工合同的处理并无不当。

案例文号：（2021）湘01民终12376号

05、承包人能否主张按照情势变更调整工程价款——新疆新通建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷

裁判要旨：

Ⅰ、建设工程施工合同无效补充协议有效。

涉案工程违反《招投标法》的相关规定，应认定《建设工程施工合同》无效；《补充协议》并未违反法律的强制性规定，应当认定《补充协议》合法有效。原判决在支持发包人的部分维修费用后，按照《建设工程施工合同》《补充协议》约定的单价认定工程价款，并无不当。

Ⅱ、承包人能否主张依照情势变更调整工程价款。

双方已经对工程单价及风险范围进行约定，承包人以部分工程实际造价超过施工成本、建筑材料及人工价格上涨为由，主张按照情势变更调整工程价款的理由不能成立；原判决按照双方的合同约定，按照固定单价计算工程造价并无不当。原审中承包人申请对施工期间增加的人工、材料价格调差以及增加的工程量进行鉴定，因涉案工程系固定价，因此原审未准许其所提出的重新鉴定，并无不当。

案例文号：（2020）最高法民申4587号

06、因不可预见的政府行为、政策变动或不可归责于双方当事人的其他合同基础条件发生变化的，继续履行确属于显示公平的，可适用情势变更原则——北京达实德润能源科技有限公司与深圳观澜湖房地产开发有限公司服务合同纠纷

裁判要旨：

法院认为，本案中双方均认可本诉所涉合同标的所在地块经有权部门答复其使用权为农用地，为限制建设区。在此情况下，虽有权部门答复就上述土地收回历史问题的处理方案尚未最终确定，但上述答复已经客观造成了项目的停滞，且停滞时间已达数年之久，如若选择等待处理方案后再继续履行合同，可能造成经营成本的浪费及不可预估的政策风险，确有显失公平的情形，且本合同的履行基础系基于建筑设计项目，依据现有证据可见双方已无法进行协商变更。故在此情况下，法院认为，双方之间的《认证服务合同》不宜继续履行，应当解除，解除时间为起诉状副本送达达实德润公司之日即2021年5月12日。

案例文号：（2022）京01民终969号

07、建筑材料价格上涨应属于签订合同时应合理预见的商业风险，不适用情势变更调整工程价款——重庆建工集团股份有限公司、重庆市荣昌区荣新环保产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案

裁判要旨：

重庆建工集团认为，本案应根据情势变更原则和主管部门的相关规定，就价格涨幅超过5%的部分应据实调整为由荣新环保公司自行承担。本院认为，案涉《建设工程施工合同》专用条款第11.1条约定，市场价格波动不调整合同价格，即市场价格上涨的风险由重庆建工集团承担。合同签订后，市场价格确实因政策或市场环境的变化存在上涨的情况，但重庆建工集团作为专业、理性的建筑工程施工企业是在仔细研究了招标文件的全部内容并综合考虑相应的商业风险和成本变动后才向荣新环保公司投标，其在明知案涉工程限定造价1.5亿元的前提下理应将建筑材料的市场环境以及价格变化纳为其是否投标以及如何投标应考虑的商业风险因素中。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条系对合同法上情势变更原则所做的规定，该条强调的客观情况是当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的非商业风险，继续履行将会对一方明显不公平或不能实现合同目的，本案中建筑材料价格上涨应属于重庆建工集团在投标和签订合同时应合理预见的商业风险，且上涨幅度并未超过市场价峰值，因此不应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，原审法院适用法律并无不当，重庆建工集团的该项申请再审理由不能成立。

案例文号：（2019）最高法民申5829号

08、合同履行完毕后不适用情势变更制度——成都市浩航劳务有限公司、四川川交路桥有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督

裁判要旨：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更。据原审查明，案涉合同于2010年底已履行完毕，且浩航公司未提供证据证明在案涉工程施工合同履行期间，因发生“5.12大地震”导致人工和材料价格大幅上涨，继续履行合同会产生显失公平的结果，亦未向人民法院起诉请求变更合同。故浩航公司关于本案应适用情势变更原则调增工程款的主张，不符合上述司法解释的规定。该项申请再审理由亦不能成立，不予支持。

案例文号：（2020）最高法民申5763号

09、合同签订后，一方当事人后续实施的行为导致合同基础条件发生变化的，若其主观上不存在明显过错，则属于情势变更的触发事由——克拉玛依富士德房地产开发有限公司与陕西天创智能消防工程有限公司新疆分公司建设工程施工合同纠纷

裁判要旨：

2017年订立案涉合同是基于first广场建设项目，但2019年在该项目原址上变更为“克拉玛依万达广场”项目，万达广场要求变更项目内部结构、房间结构，存在消防建设施工设计调整、变更的客观事实，双方履行签订的案涉合同赖以存在的客观情况确实发生了变化；克拉玛依万达广场项目入驻是上诉人富士德公司乐于促成的，就本案的发生双方均不存在明显过错；虽然富士德公司上诉称是在同一宗地块上开发的同种类商业地产项目，但项目名称、内部结构、消防标准、质量要求必然按照“克拉玛依万达广场”的要求发生实质性改变，由于存在前述情势变更情况，且双方在长达二个月的时间内未就继续履行合同达成协议，按照既定价款、既定工期继续履行原合同，对被上诉人天创公司显失公平，故支持天创公司解除合同的诉讼请求。

案例文号：（2021）新02民终564号

10、无充分证据证明施工期间自购钢材、燃油、自购材料运费价格变化的幅度，已经达到了当事人订立合同时无法预见的程度，不构成情势变更——中国第十三冶金建设有限公司、陕西黄延高速公路有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

裁判要旨：

十三冶金公司主张其施工期间材料及运费价格上涨，属于法律规定的情势变更情形，应当进行调整。本案中，相对于双方当事人在合同中约定的工程款总额，尚无充分证据证明施工期间自购钢材、燃油、自购材料运费价格变化的幅度，已经达到了当事人订立合同时无法预见的程度，不构成《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情势变更情形。黄延公司与十三冶金公司签订的《合同协议书》通用条款70.1约定，该合同执行期间不考虑人工、机械施工和材料价格的涨落因素，即在施工期间对合同价格不予调整。在本工程施工过程中，因国家宏观政策调整造成的钢材价格上涨，陕西省交通厅通知要求对于2003年5月底前签订施工合同的在建工程可依据合同工程单价和合同执行实际，参考招标时的市场价格与合同结算时的价格情况，可给施工企业予以适当补偿。2010年1月23日，黄延公司依据陕西省交通厅的通知精神，经黄延公司专题会议研究决定，补偿HY-8合同段自购型钢差价款1415287.55元。一审判决认定十三冶金公司不能以该通知为依据突破合同约定要求黄延公司承担材料涨价的损失并无不妥。故十三冶金公司主张的要求黄延公司支付材料及运费调差4154868元的上诉请求不能成立，本院不予支持。

案例文号：（2018）最高法民终380号

11、当事人以政府部门发布的调差文件作为依据，主张建筑材料价格涨落异常构成情势变更的，实践中法院存在两种截然不同的裁判观点：一是认为政府部门的政策文件不具备强制效力，建筑材料价格涨落是否构成情势变更应当根据合同约定进行具体判断；另一种观点则肯定此类文件的参考意义，并结合涨幅情况进行认定——江苏雷格建设有限公司与江苏拉贝智能装备有限公司建设工程施工合同纠纷

裁判要旨：

一审法院认为，从建设主管部门的通知与文件内容看，建设主管部门只是要求在尊重当事人约定的前提下进行风险防范，各类通知并未赋予当事人可以强行要求调整价格，而从文件的效力看也不具有法律意义上的强制约束力，况且案涉合同中也明确约定本项目为含税固定总价，在预算编制范围内项目施工单位不得以任何理由提出增加造价，含不可抗力，如开工日期延后材料人工发生涨跌均不调整，专用条款中也明确市场价格波动则不调整合同价格，上述约定系建设工程固定价格的约定，并不违反法律、行政法规的强制性规定，故雷格公司以霸王条款违反《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》《建设工程工程量清单计价规范》的强制性规定而主张无效的意见亦缺乏充分依据，不予支持。价格上涨是一个逐渐演变的过程，并非是一个令市场主体猝不及防的突变过程，并且根据合同约定涨幅最大的钢材是由拉贝公司提供，显然雷格公司依据政府文件或适用情势变更原则要求涨价的主张不应得到支持。

二审法院认为，案涉合同约定为固定总价合同，开工之后的材料人工发生涨跌均不调整。该约定系双方对合同履行中价格涨跌风险的预判与安排，系真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。合同履行后不久，雷格公司遂因价格上涨而要求补签合同和增加价款，违反了合同的约定，构成违约，拉贝公司可以据此解除合同。

案例文号：（2022）苏02民终3436号

12、钢材价格上涨属于正常的商业风险，不构成情势变更情形，且建设方已同意补偿施工方，施工方再以钢材价格出现上浮为由，要求撤销让利条款，不予支持——中国十五冶金建设有限公司、费县沂州水泥有限公司建设工程施工合同纠纷

裁判要旨：

关于一审判决未撤销合同让利条款并将合同约定的140万元让利款从工程款中扣除是否正确的问题。《施工合同》专用条款第六条（合同价款与支付）约定：“本合同价款采用固定综合单价方式确定，价格不随市场变化波动。”“作为优惠条件，乙方承诺在竣工投产结算确认后，乙方在结算总价的基础上让利140万元。”从上述约定内容看，该让利条款是双方签订该合同的条件之一，该让利条款的效力未附加任何条件，不受钢材价格上浮的影响。钢材价格上涨属于正常的商业风险，十五冶金公司应该能够预见到。十五冶金公司关于钢材价格大幅上涨，属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情形的理由，不能成立。而且，当钢材价格在合同履行期间出现上浮时，为支持十五冶金公司的施工，沂州水泥公司已同意补偿给十五冶金公司100万元。因此，十五冶金公司再以钢材价格出现上浮为由，要求撤销该让利条款，既不符合合同约定，也没有法律依据，本院不予支持。

案例文号：（2017）鲁民终841号

13、施工合同签订的是包死价合同，虽然固定单价中也包含了移交费用，但是其中并未明确约定每平米移交费的价格。双方当事人在订立合同时，没有预见也无法预见移交费用的大幅度上涨，该事实应属于非不可抗力以外的其他意外情形，该移交费用的上涨是在该合同签订之后，履行完毕之前出现，构成情势变更——沈阳博赢安装工程有限公司与凯荣置业（沈阳）有限公司建设工程施工合同纠纷

裁判要旨：

本案双方当事人之间签订的《给水工程施工合同》约定，博赢公司为凯荣公司施工给水工程，合同约定承包方式总价包死=固定单价（29元/㎡含税）×销售许可证面积，总造价4，960，783元。固定单价费用中包括移交费。工程完工后，凯荣公司于2013年3月将全部工程款支付给了博赢公司。原审中双方均称，如涉案给水工程移交水务集团后，水泵房发生的电费应该由水务集团承担。该合同签订的是包死价合同，虽然固定单价中也包含了移交费用，但是其中并未明确约定每平米移交费的价格。相关证据证明该合同签订当年水务集团的移交费在3元至5元之间，而2013年涉案工程需要移交时移交费已上涨至20元，该移交费的价格发生了重大变化。本案中双方当事人在订立合同时，没有预见也无法预见移交费用的大幅度上涨，该事实应属于非不可抗力以外的其他意外情形，该移交费用的上涨是在该合同签订之后，履行完毕之前出现。期间，双方及第三方因移交费用的上涨变化进行了磋商，但没有结果。上述事实，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定。如继续维持该合同中有关移交费用约定的效力将对博赢公司显失公平，利益失衡。本案移交费价格上涨的事实符合情势变更的情形。根据本案事实，移交费用上涨部分应当由凯荣公司承担，双方当事人因情势变更未能达成新的协议所产生的电费，原一、二审判令由博赢公司承担，缺乏事实和法律依据。本案中博赢公司申请再审的理由部分成立。

案例文号：（2018）辽民再343号

14、郸城县商务局与刘德福等建设工程施工合同纠纷

裁判要旨：

关于材料调差问题，近年来受环境监督加严、国内外形势变化，建筑材料大幅度上涨，河南省建设厅于2008年2月14日发布了豫建设标【2008】11号文件，河南省建筑工程标准定额于2018年7月27日发布了豫建标定函【2018】27号文件，河南省住房和城乡建设厅于2019年9月21日发布了豫建科【2019】282号文件，均规定了基于市场交易的公平性和权责对等性要求，发承包双方应合理分担风险，并规定了招标文件及合同中对建筑材料价格计价风险无约定或约定无限风险，如约定不调整建筑材料价格或对建筑材料计价风险无约定或约定无限风险时，当主要建筑材料价格涨跌幅度超过5%时，造成合同一方继续履行困难的，发承包双方应本着实事求是和公平公正的原则，协商解决或按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）9.8.2条规定执行。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.4.1条（强制性规定）：建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。原告提交的招标文件及合同中的专用条款中均未对材料风险予以约定，视为无约定或约定不明，原告主张调整工程价的可在市场风险范围和幅度之外的部分予以支持，本案河南众惠工程咨询有限公司作出河南众惠【2021】建造鉴字318号建设工程造价鉴定意见书对材料的调差计算依据合法，对调差的材料鉴定数额122764.72元（含税金），予以支持。预应力混泥土双T板由于没有可参考的基准价及信息价，无法鉴定该材料调价具体数额，原告在庭审后撤回对该部分的主张，不违反法律规定，予以支持。上诉后，二审法院维持一审法院的判决。

案例文号：（2022）豫16民终1734号

15、符合情势变更情形的，适用该原则对双方约定的工程价款结算条款予以适当调整——长沙白马桥建筑有限公司与郴州市裕兴房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷

裁判要旨：

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，根据本案的实际情况，白马桥公司可依据该条规定请求法院适用情势变更原则对双方约定的工程价款结算条款予以适当调整。理由如下：

一是本案引起情势变更的事由发生在合同成立以后，全面履行之前。双方签订各栋号的合同在2005年底和2006年初，各栋号的竣工日期均为6个月，但是本案工期延期长达5年半。双方签订合同是基于对当时建筑材料价格、人工工资水平和施工进度的判断，工期延长5年多，在此期间建筑市场的原材料价格、人工工资水平均有较大幅度的上涨。例如：裕兴公司法定代表人朱壮志在2008年6月份接受《郴州日报》采访时认可9号栋因材料费一项就多支付了至少63万元；

二是引起情势变更原因不能归责于白马桥公司。本案工期不合理延长的主要原因是当地村民持续阻工及2006年夏天郴州市区持续降雨引起的施工场地挡土墙未能及时修复，上述原因不能归责于白马桥公司；

三是合同赖以成立的环境发生重大变化，按照原合同履行对白马桥公司显失公平。合同工期由约定的6个月延长5年多，原材料价格、人工费和机械费与签约时相比有较大幅度的上涨，基于此，双方签订的施工承包合同赖以成立的环境发生了当事人预料不到的重大变化，若继续按照原合同约定的固定价款结算对施工方白马桥公司明显不利。本案一审时白马桥公司虽未明确提出变更合同的申请，但是其提出请求裕兴公司按照2006年消耗量标准结算工程价款，亦应当视为其提出对合同结算条款予以变更，一审根据本案事实适用情势变更原则进行审理并无不当。

案例文号：（2015）湘高法民一终字第68号

16、情势变更与商业风险的区分与认定——林某诉张某某合同纠纷案

裁判要旨：

情势变更制度是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的重大变化，致使合同的基础动摇或丧失，若继续履行合同会显失公平，因此允许变更或解除合同的制度。其构成要件有：

①应有情势变更的事实；

②情势变更的事实应发生在合同成立后，合同义务履行完毕之前；

③当事人在订立合同时无法预见相关事实；

④发生情势变更具有不可归责性；

⑤继续履行合同对于当事人一方明显不公平。

当事人在通常情况下应当预见而没有预见，或者是在能力范围内可以预见却由于疏忽大意没有预见，都不能构成情势变更，而应属于商业风险的范畴。

司法实务中，一直以来对情势变更和商业风险的界限较难划清，正确区分与认定情势变更与商业风险是适用情势变更制度的关键。应从以下几个方面予以识别与区分情势变更和商业风险：

（1）是否具有可预见性。

对于情势变更制度，客观情势发生变更不具有可预见性。这里的无法预见仅指当事人订立合同时无法预见。如果当事人在订立合同时已预见到情势会有变更但仍订立合同，则表明其自愿承担情势变更的风险，或者其已经在合同权利义务安排中考虑了情势变更的因素，则不适用情势变更制度。商业风险是从事商业活动的固有风险，具有可预见性。作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度，并非当事人不可预见、不能承受。一般的市场供求变化、价格涨落等属于此类。

（2）对合同履行的影响程度不同。

情势变更是订立合同时的客观情况发生了重大变化，达到异常的程度，如果继续履行合同，将导致显失公平的后果。商业风险是在商业活动过程中，交易双方应当承担的由于市场变化所带来的合理的、正常的可能损失。作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度。

（3）法律后果不同。

情势变更导致当事人权益失衡，根据公平原则，法律规定了当事人的再协商义务以及请求变更或者解除合同的权利。而商业风险是与市场交易行为相伴而生的。风险自负是市场主体从事交易时必须遵循的一项基本准则，故发生商业风险后，由当事人承担该风险责任并不会产生不公平的后果。

总之，区分情势变更和商业风险需综合考量风险的类型和程度、常人的合理预期、风险的防范和控制、交易性质以及市场情况等因素，在个案中作出识别。本案中，林某已经按合同约定完成股权变更及资质过户手续，其合同义务已经履行完毕。张某某作为从事该行业的公司高管，在国家已在自贸区试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点的情况下，应当预见到国家会取消工程造价咨询企业乙级资质审批，其仍同意签订该资质分立条款，应属于自甘商业风险，不属于情势变更；且双方对资质分立事项无法完成也作出了资质补偿约定，双方权利义务约定对等，国家停止工程造价咨询企业乙级资质认定审批对双方合同履行没有造成不公平结果，故不应适用情势变更制度。