浙江高院民二庭：民商审判若干疑难问题讨论纪要（32个司法实务）

浙江省高级人民法院民二庭

民商审判若干疑难问题讨论纪要

浙法民二〔2012〕21号

一、未经工商行政管理部门登记造册的村经济合作社是否具有诉讼主体资格？

村经济合作社是根据《中华人民共和国村民委员会组织法》、《中华人民共和国农业法》的相关规定设立的村经济集体组织。《浙江省村经济合作社组织条例》第四条规定，“设立村经济合作社，应当经乡（镇）人民政府审核同意后，向工商行政管理部门登记造册，取得法人资格。”诉讼主体资格的取得并不以取得法人资格为前提。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第40条的规定，合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，具有民事诉讼主体资格。因此，经乡（镇）政府审核同意而合法成立，有一定组织机构和财产的村经济合作社，虽未经工商行政管理部门登记而不具有法人资格，但仍可以其他组织的名义参加民事诉讼，成为民事诉讼主体。

二、个人独资企业被转让或者投资人死亡，因其原有债务关系发生纠纷，诉讼主体应当如何确定？民事责任该如何承担？

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十条、《私营企业暂行条例》第七条等规定，独资企业具有民事诉讼主体资格，但投资者对企业债务仍需负无限责任。独资企业的投资者将企业整体出让，并不导致原投资者责任的当然免除。因独资企业整体转让涉及企业转让前债务承担的问题，原则上应根据债务承担原理，并适用合同法第八十四条等相关规定。其中，转让程序不规范损害债权人利益的，可以独资企业和原投资者为共同诉讼主体。继承人实际占有投资者的企业并经营，应以该企业和该继承人为诉讼主体并承担相应的民事责任。

三、当事人间未订立书面合同，在无其他证据证明的情况下，能否以增值税发票作为认定当事人之间存在合同关系的依据？

《增值税暂行条例》第一条、第二十一条规定，我国境内销售货物或提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税义务人；纳税人销售货物或者应税劳务，应当向购买方开具增值税专用发票，并在发票上分别注明销售额和销项税额。因此，增值税发票虽非书面合同，在审理口头合同纠纷中，可以把增值税发票作为认定当事人之间存在合同关系的依据。对方当事人提出异议的，有责任提供证据。

四、合同约定：本合同自法定代表人签字并加盖单位公章生效，但事实上只加盖单位公章而无法定代表人签字的，此类情形对合同的生效有何影响？

此类约定应属于对合同生效条件的特别约定，原则上应予认可。但是，合同一方当事人已经履行主要义务，对方接受的，应认为合同已成立。实践中，有的合同虽未经法定代表人签字，但加盖了其私章，如果私章真实性可以确定，并不存在其他影响意思表示真实性的情形的，应认定与签字具有同等效力。

五、合同债务转移与代为清偿有何区别，应当如何正确界定二者的关系？

（一）在债务转移的情况下，第三人已经成为合同关系的当事人，如果第三人未能依合同约定履行债务，债权人可直接请求其履行和承担违约责任。而在代为清偿的情况下，第三人只是履行主体而非债的当事人，对于债权人来说，只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为债务人对待。因此，在第三人代为清偿时，对第三人的履行不适当行为，债务人应当承担责任，债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。

（二）债务转移是合同义务的转移，根据合同法第八十四条规定，第三人与债务人就债务的转移达成一致，并经债权人同意方可；而代为清偿并不是合同义务的转移，无需取得债权人同意，往往由第三人单方表示代替债务人清偿债务，或由第三人与债权人达成代为清偿的协议。而代为清偿的协议与债权人并无关系，仅在第三人与债务人之间产生效力且不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务。

六、享有合同解除权的当事人未通知对方，直接向法院起诉，法院能否直接判决解除合同？

从性质上看，合同解除权属形成权。根据合同法第九十六条的规定，其具体行使程序应该以通知对方的方式为之，通知到达对方时发生合同解除的效力。合同法此种规定旨在倡导当事人意思自治，使当事人以最便捷的方式处理自己的事务，但并非是对当事人首选司法解除方式的明确否定。况且，合同解除所产生的法律效果不仅仅是合同关系的消灭，还会产生因合同已部分履行所导致的恢复原状、采取补救措施、赔偿损失等后果，这并非是当事人私下能解决的，必须求助于司法救济。因此，享有合同解除权的当事人未通知对方，直接向法院起诉的，法院不宜以其未履行通知义务为由驳回其诉请，经审理符合条件的，可以判决解除。

七、债务人对于同一债权人负担数宗同种债务，而其履行不足以清偿全部债务时，应当如何确定履行债务的次序？

（一）如果债权人与债务人间已达成了合意，则其合意无论为明示或为默示，无论是在债务人给付时达成抑或在给付前达成，均应予以尊重。

（二）在债权人与债务人双方未达成抵充合意的情况下，债务人有权以其单方面的意思表示，决定其给付系清偿何宗债务。债务人未为抵充指定时，债权人也可以单方指定，但其指定不得违背诚信原则，不得违背债的履行本旨，如不得指定优先抵充未到期的债务，或采用欺诈或乘人之危的手段进行抵充指定等，侵害债务人的合法权益或社会善良风俗等。

（三）当事人既未达成抵充协议，又未为抵充指定时，应把握以下几点：

1、数宗债务中有已届清偿期，有未届清偿期的，已届清偿期者优先抵充；数宗债务均已届清偿期或均未届清偿期，债务担保相同，债务人因清偿获益亦相等的情况下，先到期或应先到期的债务优先抵充。

2、在数宗债务均已届清偿期或均未届清偿期时，债务担保相同的，以债务人因清偿获益多者优先抵充。

3、在数宗债务均已届清偿期或均未届清偿期，而债务清偿期相同，债务担保相同，债务人因清偿获益也相等的情况下，应对数宗债务各按比例抵充一部分。

4、在数宗债务均已届清偿期或均未届清偿期，债务担保并不相同的，以债务担保最少者优先抵充。

（四）前述（二）所述债务人指定抵充以及前述（三）确立的抵充规则，应受以下限制：即债务人所提出的给付应先抵充费用、次充利息、最后才抵充本金。

八、合同法第一百一十四条规定，约定违约金过高时，当事人可以请求法院适当减少，实践中应当如何正确裁量？

合同法第一百一十四条规定了减少约定违约金的条件：一是要由当事人请求，二是约定的违约金过分高于造成的实际损失。实践中应注意把握两点：

1、违约金本身一般是损害赔偿额的预定，债权人在诉讼中无须证明损害事实，对于因违约所造成的实际损失，应当由请求赔偿额的债务人负举证责任。

2、在判断约定的违约金是否过分高于造成的实际损失，以及在决定减额的具体幅度时，要将违约金与实际损失之间的差额作为重要的考量因素，同时还应当考虑债权人的其他合法权益，比如寻求替代交易的难易程序，是否信赖该合同会依约履行而签订连环合同，当事人间的交涉能力是否平等，是否使用格式合同条款，债务人是否属于故意违约等。

九、违约责任形式中，违约金与实际履行能否同时适用？

违约金依其性质可分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金可以与其他因债务不履行所发生的责任并用；而赔偿性违约金相当于债务履行的替代，请求违约金后，就不能够再请求实际履行或不履行的损害赔偿。根据合同法第一百一十四条规定，除迟延履行违约金具惩罚性外，其他形式的违约金仅具赔偿性，而不具有惩罚性，违约金与实际履行不能并用。如果当事人对惩罚性违约金作出明确约定（如特别约定支付违约金后，仍需继续履行债务等），且该约定不违反法律强制性规定，应认可其效力，但是，约定必须明确，如不明确，应推定为赔偿性违约金。

十、卖方以买卖合同货款纠纷起诉要求支付货款，买方提出质量抗辩要求驳回卖方的诉讼请求，人民法院对买方的质量抗辩应否进行审理？

根据合同法的有关规定，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物，否则应承担违约责任。这是出卖人的瑕疵担保义务。买受人根据合同约定享有同时履行抗辩权或后履行抗辩权。因此，买方在买卖合同货款纠纷中提出质量抗辩，法院应予以审理。如质量抗辩理由成立，且卖方构成根本性违约的情形下，可驳回卖方的诉讼请求。买方在案件审理中明确提出要求卖方承担修理、更换、退货的主张，属于独立的诉讼请求，不宜在付款请求权之诉中审理。

十一、合同法第二百六十八条规定的定作人因解除合同承担的赔偿损失范围如何确定？

定作人赔偿的损失应包括承揽人已完成的工作的报酬，以及承揽人就未完成的工作所取得的利益，承揽人为准备履行合同所造成的其他合理损失也属于赔偿范围。在计算承揽人就未完成的工作取得的利益数额时，应按剩余部分的报酬减去承揽人的相应的劳务费用的差额确定，而不能确定为合同剩余未履行部分的全部报酬。至于承揽人因未完成工作而可能遭致的声誉的损害，一般不应赔偿。

十二、在保证期间内，债权人以主债务人和保证人为被告起诉，送达起诉状副本后撤诉。以后，债权人又起诉的，保证合同诉讼时效应如何认定？

此类情形应区分连带责任保证和一般保证。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼的，从判决生效之日起开始计算保证合同的诉讼时效；连带责任保证的债务人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，保证合同的诉讼时效从债权人提出要求之日起计算。据此，债权人以主债务人和承担连带责任保证的保证人为被告起诉的，保证期间终结，保证诉讼时效开始计算。至于一般保证责任，债权人前次起诉行为不产生终结保证期间、起算诉讼时效的后果。

十三、保证期间届满后，保证人在债权转让催款通知书或在债权人向保证人发出的“保证人履行担保责任通知书”上签字或盖章，其行为的性质及其效力如何？

审判实践中，要审查保证人有无书面的重新提供保证的意思表示。保证人在债权转让催款通知书或在债权人向保证人发出的“保证人履行担保责任通知书”上签字或盖章的行为在理解上不是唯一的，可以有多种理解，无法判断保证人是否愿意提供新的担保。由于保证人已经免责在先，所以不能仅根据其签字或盖章即推定其有提供新的担保的意思表示。

十四、债权人在债务人破产程序终结后六个月内向保证人就破产程序中未受清偿部分债权主张权利，但其未在保证期间内向保证人主张过权利，保证人是否承担保证责任？

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条规定了保证诉讼时效计算的办法，即在保证期间内主张权利的诉讼时效自主张权利时起算。第四十四条规定，债权人在债务人破产的情况下，可以申报债权，参加破产分配，对于未清偿部分，可以向保证人主张权利，期限是破产终结后六个月，但是债权人必须在保证期间内向保证人主张过权利，否则，保证人不再承担保证责任。应该注意的是，债权人申报债权，不影响其同时起诉保证人。具体应适用最高人民法院（2002）民二他字第32号青海省高级人民法院的批复（载《民商审判指导与参考》2002年第2卷）。

十五、原告起诉后，因未交纳案件受理费，法院未送达起诉状副本即裁定按自动撤诉处理，这种情况能否引起诉讼时效的中断？

此类情况，按自动撤回起诉处理后，视为自始即未起诉，在程序法上的后果是公力救济程序的终结。在实体法上的后果是不能导致诉讼时效的中断。

十六、因无效合同产生的返还财产请求权是否适用诉讼时效制度，如果适用，其起算点如何确定？

因无效合同产生的返还财产请求权，审判实践中一般认为属于债权请求权性质。由于无效合同具有违法性，故无效合同的债权人获得的利益不应当超过合同有效时。据了解，最高人民法院正在起草涉及无效保证合同诉讼时效问题的司法解释，在司法解释实施之前，认为无效合同的诉讼时效原则上应从合同约定的债务履行期届满之日起算的意见是妥当的。最高人民法院《民商审判指导与参考》2003年第1卷登载的最高人民法院（2002）民二终字第87号借款担保合同纠纷案的裁判要旨涉及无效保证合同诉讼时效的认定与前述理解也是一致的。

十七、分期履行合同的诉讼时效及保证期间应如何计算？

根据最高人民法院经济庭1999年关于“借款合同当事人约定以分期的方式偿还借款而如何计算诉讼时效的请示问题的答复”，分期给付合同诉讼时效从最后偿还日期开始计算诉讼时效。《民商审判指导与参考》2002年第1卷登载的最高人民法院（2000）经终字第232号借款合同纠纷上诉案也确立了分期付款合同保证期间以最后一笔贷款保证期间为计算标准的裁判要旨。实践中应按此原则把握，同时也要注意个案事实的特殊性。

十八、不含催收内容的债权转让通知是否为诉讼时效中断的依据？

最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题》第十条“债务人在债权转让协议、债权转让通知上签章或者签收债务催讨通知的，诉讼时效中断。原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据”的规定，债务人在债权转让通知上签章的，无论该债权转让通知是否具有催收的内容，诉讼时效中断。据此，在涉及金融资产管理公司的相关案件中，只要债务人在债权转让通知上签章的，不管该通知是否具有催收内容，均引起诉讼时效中断。在不涉及金融资产管理公司的债权转让中，不含催收内容的债权转让通知是否为诉讼时效中断的依据，法律、司法解释未作明确规定。涉及保证责任的相关问题，可参照本纪要第十三条的意见。

十九、他案诉讼中债权人对债务人的权利主张是否应认定诉讼时效中断？

民法通则第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。除《中华人民共和国海商法》等特别法的规定外，当事人向相对方提出权利主张，诉讼时效即中断，法律并未限制当事人提出请求的方式。而且，权利人向义务人提出主张的目的是客观上改变权利不行使的事实状态，以使诉讼时效中断。因此，即使债权人在他案诉讼中对债务人予以权利主张，客观上也已改变权利不行使的事实状态，应认定诉讼时效中断。

二十、因继承遗产或离婚财产分割，继承人或夫妻一方取得其中的股权利益，能否取得股东身份？

有限责任公司具有资合和人合的双重属性，因此，因继承或离婚分割取得股权利益的自然人，并不当然成为该公司股东。但如果公司章程中对股东身份的继受取得有明确约定的则从约定；如果公司章程对此未作约定或约定不明的，则可依公司法第三十五条的规定处理，即公司股权利益继受者能否取得股东身份，由全体股东进行表决，如半数以上股东同意，或虽不同意但又不受让其股权的，则该公司股权利益继受者取得公司股东身份，否则，其尚不能成为该公司的股东。

二十一、持股会与持股会员何者为公司股东？

公司股东身份的确定，有赖于公司章程和股东名册的记载，并在公司设立或变更时向工商行政管理部门登记备案，公之于众。审判实践中，一般应按前述文书载明的股东作出认定。

二十二、股东知情权纠纷案件中如何确定“知情权”的范围？

对股东知情权的范围，公司法中已有相关规定，如公司法第三十二条规定：“股东有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告”。故一般应理解为限于查阅股东会会议记录和公司财务会计报告，但对公司自身或者股东权益有重大影响的事实，也应属股东知情权的范围。

二十三、如何理解公司法第六十条第三款？

公司法第六十条第三款规定：“董事、经理不得以公司的资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。”即公司为股东或个人债务提供的担保，在性质上属于立法禁止，其目的在于维护公司资本确定和保护股东及债权人利益，故董事、经理即使以公司董事会决议的形式为股东或个人债务提供担保，均应作无效处理。但从该法条的文义上理解，并不禁止公司为其他无关的法人作担保，或公司的权力机关——股东大会作出决议，为股东或个人债务提供担保，故前述担保行为应当不在禁止之列。最高人民法院审理的中国工商银行诉中福实业股份有限公司、福建九州集团股份有限公司借款担保合同纠纷上诉案确立了前述裁判要旨。

二十四、保险合同是在保单签发还是保单送达抑或保费缴纳时成立？

保险合同作为一种商事合同，其成立要件除需遵循合同法的相关规定外，还受保险法的特别调整，根???合同法第二十六条的规定，承诺以到达要约人时生效，但根据《中华人民共和国保险法》十三条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”即保险法仅规定当事人意思表示一致保险合同即告成立。因此，在保险人就投保人的要保签发保单后，即使保险人或其代理人未及时将保单送达投保人，或未缴纳保费，保险合同亦成立。若保险合同未违反法律、法规的强制性规定，则在保单送达投保人之前出险，只要是在保险合同约定的保险责任期间内出险，保险人仍应承担赔偿或给付保险金责任。

二十五、在保险责任期间出险，投保人未缴纳保费是否影响保险合同的效力及保险人的保险责任？

缴纳保费是投保人必须履行的主合同义务。合同法第九十四条第（三）项规定当事人一方经催告后在合理期间内仍未履行主合同义务时，对方当事人可以解除合同。但保险法第十六条基于投保人利益之考虑，除法定或约定情形外禁止保险人解除保险合同。因此，投保人未缴纳保费时，财产保险合同当事人有特别约定或人身保险合同因未缴纳保费使保险合同效力中止而在二年内双方未达成协议时，保险人可解除保险合同。在保险人享有法定或约定解除权而未解除保险合同时，即使投保人未缴纳保费，则保险人仍应依保险法第十四条的规定承担保险责任。当然，保险人享有合同解除权而未解除保险合同时，依保险法第十七条第三款的规定，在投保人故意不履行如实告知义务时，保险人亦可免责。

二十六、如何认定保险当事人是否履行如实告知义务？

如实告知义务是保险当事人应当履行的合同义务。若投保人违反如实告知义务，保险法第十七条规定了保险人依不同情形分别享有解除合同、不承担保险责任、不退还保费等权利，对投保人告知的范围，应限于保险人询问的事项，保险人未询问事项，若投保人隐瞒不影响保险合同的效力。但投保人若知悉有关事项足以影响保险人对其是否承保的决定，则依诚信原则，保险人即使未询问，投保人也应将此事告知保险人，根据保险法第十七条的规定，投保人不履行如实告知义务是以“故意”或“过失”为构成要件，“故意”比较容易判断，对于“过失”，采纳“一般人注意义务”为衡量标准较妥，若投保人（被保险人）未尽一般人之注意义务，则可认定其有过失。例如，在人身保险中，对一些投保时就已经较为明显的体表征兆，投保人或被保险人未告知即构成对如实告知义务的违反。

二十七、票据的签发、取得和转让无真实交易关系和债权债务关系时，票据本身及票据行为是否有效？

对票据的签发、取得和转让是否应当有真实的交易关系和债权债务关系，这是票据的无因性问题。票据无因性是指票据一旦签发，其所产生的票据关系（出票关系、背书关系、承兑关系、保证关系和付款关系）即独立于其赖以产生的基础关系（原因关系、预约关系和资金等关系），即票据关系与基础关系相互分离。与之相反，票据的有因性强调票据关系和基础关系相互牵连。《中华人民共和国票据法》在坚持票据无因性时（如该法第十三条第一款、第二十六条、四十四条、五十四条），仍有相当条款坚持票据有因性，如第十条第一款、第二十一条、第八十三条、第八十八条的规定。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十四条对票据法第十条、第二十一条进行了缩限解释，即对业经背书转让的票据，不许票据债务人以基础关系欠缺进行抗辩。该司法解释意指票据法第十条、第二十一条强调基础关系仅适用于未经背书转让的票据。此外，从票据立法趋势及与国际接轨考虑，对未经背书转让的票据，可将票据法第十条中的“应当有真实的交易关系和债权债务关系”和第二十一条的“必须有真实的委托付款关系和可靠资金来源”理解为管理性规范而非强制性规范，即不以基础关系欠缺如无真实的交易关系、债权债务关系及资金关系而认定票据或票据行为无效。审判实践中应结合案情妥当把握票据无因性的本质属性及例外情形。

二十八、票据错误付款风险应当由谁承担？

票据错误付款风险是指付款人以善意且符合规定和正常操作程序未审查出伪造、变造的票据而向非票据权利人付款所产生的风险。中国人民银行1997年9月19日颁布的《支付结算办法》第十七条规定：“银行以善意且符合规定和正常操作程序审查，对伪造、变造的票据和结算凭证上的签章以及需要交验的个人有效身份证件，未发现异常而支付金额的，对出票人或付款人不再承担受委托付款的责任，对持票人或收款人不再承担付款的责任。”可见，该办法规定错误付款的风险由持票人（真正权利人）承担，银行（付款人）无需承担错误付款的风险，在付款人的归责原则上只是一种过错责任。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第六十九条第一款规定：“付款人或者代理付款人未能识别出伪造、变造的票据或者身份证件而错误付款，属于票据法第五十七条规定的“重大过失”，给持票人造成损失的，应当依法承担民事责任。“由于《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》通过对票据法第五十七条中的“重大过失”的解释来决定错误付款风险由付款人承担，该司法解释与票据法具有同等效力，应优于《支付结算办法》适用。但该司法解释第六十九条第二款亦规定了持票人相应的过错责任，即：“持票人有过错的，也应当承担相应的民事责任。”

二十九、未进行质押背书的票据，债权人能否取得票据质权？

票据质押背书属于一种非转让背书，质押背书对票据权利人行使不管是票据权利还是票据法上的非票据权利抑或民法上的非票据权利意义重大。最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第五十五条规定：“出质人未在汇票、粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。”但是，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九十八条规定：“以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。”可见，票据法司法解释和担保法司法解释关于质押背书对票据质权取得的规定不尽相???。担保法第七十六条规定票据质押合同自权利凭证交付之日起生效，根据生效的质押合同，债权人取得票据质权。票据法未明确规定票据的质押背书是票据质权的取得要件，背书虽然是当事人取得票据权利的重要方式，但非唯一方式，如票据法第三十一条规定背书以外的方式仍然可以取得票据权利，故仅凭无质押背书即否认票据质权的存在，不符合票据法的规定。因此，书面质押合同与质押背书在票据质权的取得上有同等效力。书面质押合同是票据持有人证明其享有票据质权的合法证据。质押背书是票据质权的对抗要件，而非取得要件。即虽无质押背书，质权人仍可对票据享有质权而对抗出质人的一般债权人，质权人的权利优于一般债权人。但是，在无质押背书时，若质权人行使质权，票据付款人可以对质权人拒绝付款，质权人只能通过诉讼程序以书面的质押合同证明自己享有票据质权，付款人凭人民法院认定质权人享有质权的判决书向质权人付款。此外，如果出质的票据因无质押背书而被善意第三人持有的，则善意第三人取得票据时，原质权人的质权消灭，原质权人不得以质权对抗善意持票人。

三十、拍卖、变卖破产企业财产过程中，发生了财产转移和销售行为，破产企业是否应当缴纳营业税？

《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定，只要发生该条例规定的提供劳务、转让无形资产或者销售不动产，就应当缴纳营业税。对于破产企业财产变现所产生的税金能否免予征收，要根据国家有关政策和财税部门的意见确定。鉴于目前破产案件普遍存在债权清偿率低的情况，可由清算组与地方税务征管机关进行沟通协商，争取税务征管机关理解并同意对变现财产减免征税。税务征管机关不同意减免的，所纳税金应当在法定普通清偿顺序的第三顺序中予以清偿。

三十一、货币是否属于最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十二条规定的破产取回权财产的对象？

最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项、第（七）项、第（八）项、第（九）项、第七十二条第一款规定了一般取回权（或称作典型取回权），第七十二条第二款、第三款规定了赔偿性取回权，赔偿性取回权是在一般取回权成立而取回权标的物转移、灭失的情况下，为保护取回权人利益，基于民法的物上代位权理论和赔偿请求权理论而在破产法中演变成的一项制度。对于货币是否属于该规定中破产取回权的对象问题，应区别情况对待。即根据“所有与占有一致”的理念，原则上货币不应属于破产取回权的对象。

但若存在下列情形的，应认可当事人对货币拥有的破产取回权：

（1）当事人有明确约定或依交易的性质，货币所有权不随占有的转移而转移；

（2）有独立的帐户或其他保管方式足以保证不与占有人或其他人的财产相混同。

只要满足这两个条件，在占有人破产时，权利人可以行使取回权。在作为取回权标的物的货币转移占有或灭失的情形下，权利人也享有赔偿性取回权，但应仅限于就该部分货币转移或灭失而产生的请求权或代位权。

三十二、破产企业劳动者补偿金的受偿范围如何界定？

最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十六条规定：“因企业破产解除劳动合同，劳动者依法或者依据劳动合同对企业享有的补偿金请求权参照企业破产法第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿。”劳动者的保护是破产法的一般原则。对破产企业职工的工资和报酬的保护，属于对职工已付出劳动的取酬权的保护;对劳动者因企业破产解除劳动合同的补偿金的保护，属于对劳动者未来损失的保护。我国企业破产法对前者的保护规定在三十七条，将职工工资作为第一顺序清偿的债权，但对劳动者未来损失的保护未作规定。该司法解释考虑到劳动者属于弱势群体，对劳动者未来损失的补偿解释为第一顺序清偿的债权给予和职工工资相同的法律地位。但是该规定只适用于纳入国家计划调整以外的企业破产，对于纳入国家计划调整的企业破产，应当按照国发（1997）10号通知的精神发放安置费。关于补偿标准，对于未纳入国家计划调整的企业破产，应以有约定从约定，没有约定从法定的处理方式为原则，以对约定的补偿金过高或过低的调整为补充。

北京高院：审理民商事案件若干问题的解答之一（27个司法实务）