江苏高院：2015年民事审判工作例会会议纪要（25个司法实务）

江苏省高级人民法院

2015年民事审判工作例会会议纪要

苏高法电〔2015〕295号

一、关于建设工程施工合同案件的管辖问题

民诉法解释第二十八条第二款规定：建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。对此如何理解？会议认为：

01、建设工程施工合同纠纷本质上属于合同纠纷，不属于不动产纠纷专属管辖的范围，但由于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人，造成实践中该类案件管辖混乱，当事人的权利受到严重影响。为了保护当事人的权利，规范诉讼管辖秩序，民诉法解释第二十八条规定该类案件按照不动产专属管辖确定受诉法院，即建设工程施工合同纠纷一律由建设工程所在地人民法院管辖。

02、对建设工程承包、转包、分包、挂靠等与建设工程施工有关的合同纠纷，以及尚未履行的建设工程合同纠纷，均应当按照不动产纠纷确定管辖，即由工程所在地的人民法院管辖。

03、建设工程装修装饰合同在性质上属于建设工程施工合同的范畴，亦应当适用专属管辖的规定。

04、建设工程勘察、设计合同纠纷在性质上不属于建设工程施工合同纠纷，不适用专属管辖的规定。

05、关于建设工程施工合同能否协议管辖的问题，理论上因其属于合同纠纷，是可以协议管辖的，属于当事人意思自治的范畴，但当事人的意思自治要受法律的限制。民事诉讼法第三十四条规定，当事人可以书面协议管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。因此，民诉法解释已将其规定适用不动产专属管辖，只能由不动产所在地法院管辖，那么当事人协议管辖的只能是工程所在地法院，选择其他法院的均无效。所以，实践中当事人的选择已无实际意义，从某种意义上说，专属管辖实质上排除了协议管辖。也就是说，当事人协议选择了工程所在地以外的法院管辖的，应当认定该协议管辖无效。

二、关于建设工程施工合同纠纷案件移送管辖的问题

民诉法解释第二十八条第二款规定将建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，实践中导致一部分已经立案的建设工程施工合同纠纷案件需要移送。对于哪些案件需要移送，哪些案件不应移送？

会议认为，关于在办案件如何处理的问题：

06、根据管辖恒定的原则，按照民诉法解释第三十九条的规定，管辖权确定后，当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求的不能改变管辖。但这里应当理解为地域管辖，而不包括级别管辖和专属管辖。换言之，在管辖权确定后，如果当事人反诉、增加或者变更诉讼请求影响到级别管辖或属于专属管辖的则可以改变管辖。根据前一问题所述，在建设工程施工合同管辖确定后，只有影响级别管辖的才可能改变管辖。

07、如何理解管辖权已经确定。确定管辖权有三种情况：一是经法院审查后确有管辖权，当事人未提异议；二是当事人提出管辖异议已被生效裁定驳回；三是应诉管辖，或默示协议管辖、拟定合意管辖、推定管辖，即没有管辖协议，但法院推定当事人之间形成管辖合意。根据民事诉讼法第一百二十七条第二款的规定，只要当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权，即为管辖权已经确定。

综上，只要具备了上述三种情形之一的，管辖不再变动，法院不得再将案件移送。但需要指出的是，上述三种情形下，仅是限制地域管辖的变动，而不影响级别管辖和专属管辖的变动，这一点前面已经说明。

08、关于已经受理的建设工程施工合同纠纷案件如何处理。由于这类纠纷本属于合同纠纷，不属于专属管辖范围，只是新的民诉法解释规定按照不动产纠纷确定管辖，即赋予其不动产纠纷的性质，且民诉法解释从2015年2月4日颁布之日起实施，专属管辖属于法院必须主动审查的内容。因此，这一民诉法解释新的规定不能具有溯及效力，否则会引起该类案件诉讼秩序的混乱，尤其是正在审理、进行审计鉴定的案件。

因此，凡是2015年2月4日前管辖权已经确定的案件不得再根据新的民诉法解释进行移送，应当继续审理。只有在立案审查期间以及管辖权异议审理期间，即正在审查立案以及立案后尚未开庭审理和正在审理的一、二审管辖异议案件才能适用民诉法解释关于专属管辖的规定，将案件移送建设工程所在地的法院管辖。

09、需要指出的是，建设工程施工合同纠纷在管辖权确定后，当事人提起反诉、增加或变更诉讼请求，虽然不影响案件的地域管辖，但违反级别管辖的，应当移送有管辖权的上级人民法院审理。

10、对于外省移送过来的案件，受移送的法院应当审查是否符合法律规定和上述情形。受移送的法院认为移送不当的，应当逐级与移送地法院进行协商，协商不成的，由省法院报请最高人民法院指定管辖。

三、关于合同履行地的理解问题

民诉法解释第十八条规定：合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。对该条在实践中如何理解？

会议认为：

11、合同履行地首先应当以双方当事人约定的履行地为准，即合同明确约定了合同履行地点的，应当以此作为合同履行地确定管辖。对于双方当事人履行地点没有约定或者约定不明时，如何确定合同履行地，民诉法解释援引了《合同法》第六十二条的规定。实践中争议较大的问题是对于“争议标的为给付货币”以及“接收货币一方”如何理解。准确的理解应当是指能够反映合同本质特征的履行义务和争议标的为给付货币的情形，而非当事人诉请中简单的给付金钱请求，否则将会出现绝大多数合同中追索货款、主张违约金、赔偿损失等诉讼均由原告方所在地管辖的情形。

因此，民诉法解释第十八条第二款规定的“争议标的为给付货币”的，主要是针对借款合同确定合同履行地的规定。在民诉法解释实施前，根据最高人民法院1993年11月17日《关于如何确定借款合同履行地问题的批复》【法复（1993）10号】，规定贷款方所在地为合同履行地。民诉法解释对此做出了重大修改，明确借款合同纠纷以接收货币一方所在地作为合同履行地。

四、关于级别管辖问题

民诉法解释第三十九条规定：人民法院对管辖权异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。对此如何理解？

会议认为：

12、当事人提起反诉、增加或变更诉讼请求的，受诉法院的地域管辖不受影响，但对级别管辖和专属管辖有影响，即如果当事人的请求违反了级别管辖和专属管辖的，应当移送有管辖权的人民法院审理。

13、关于管辖权下移的问题，按照民诉法解释实施前的相关规定，人民法院将其自己管辖的案件交由下级法院审理的，应当先向上级法院请示，上级法院同意后，由享有管辖权的法院作出裁定，下移案件管辖权。当事人对裁定不服的，可以提起上诉和申请再审。根据民诉法解释第四十二条第二款的规定，人民法院根据民事诉讼法第三十八条第一款的规定将其管辖的第一审民事案件交下级法院审理的，应当在开庭审理前报请上级法院批准。上级法院批准后，由具有管辖权的法院裁定将案件交下级法院审理，该裁定不得上诉和申请再审，但人民法院将自己管辖的案件交由下级人民法院审理的，必须符合民诉法解释第四十二条第一款的规定。

五、关于协议管辖问题

民事诉讼法第三十四条规定：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。实践对对此如何理解？

会议认为：

协议管辖是意思自治原则在民事诉讼管辖制度上的具体体现，只要根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，就应当根据其约定确定管辖法院。在实践中，对协议管辖的理解要重点把握以下四个问题：

14、关于协议管辖选择是否必须是确定的和唯一的问题。

民诉法解释第三十条第二款规定：管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。新民诉法解释改变了原司法解释关于选择两个以上与争议有实际联系的人民法院管辖的，选择管辖的协议无效的规定。因此，管辖协议中当事人选择两个以上法院管辖的，只要协议约定的管辖法院符合民事诉讼法第三十四条的规定，该协议管辖约定有效。

15、关于合同无效时管辖协议效力的认定。

《合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。因此，管辖协议尽管是合同的一部分，但具有独立性。况且，合同无效、变更、解除、终止要经过实体的审理才能确定。因此，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响管辖条款的效力。但是，在管辖权案件审理中，对于管辖条款本身的效力应当进行审查，当事人在管辖异议期间提出管辖条款效力问题的，法院要进行实质审查。当事人提出签名、盖章等真伪问题申请鉴定的，应当进行鉴定。当事人在管辖权确定后，再提出管辖条款效力问题的，不予审查。对于当事人对协议条款真伪无异议，但提出协议条款的签订人无权签订管辖协议的，因该异议涉及表见代理判断问题，属于实体审理的范围，不应在管辖裁定中作出审查判断。

16、关于协议管辖不得违反级别管辖规定问题。

协议管辖约定违反级别管辖的，应当从该管辖地点中确定有级别管辖权的人民法院。协议管辖约定在基层法院管辖，按照级别管辖超出该基层法院级别管辖范围的，应当由符合级别管辖的该基层法院的上级法院管辖。协议管辖约定在上级法院，按照级别管辖属于下级法院管辖的，应当结合级别管辖的规定确定相应的下级法院，多个下级法院均有管辖权的，在确定管辖法院时，应当征询当事人的意见，由当事人进行选择。当事人拒绝选择的，由上级法院根据“两便”原则确定管辖法院。

17、协议选择仲裁的问题。

首先，关于当事人既约定仲裁又约定法院管辖的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定：当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。因此，当事人既约定仲裁又约定法院管辖的，该仲裁协议无效，法院应当受理。但一方已经申请仲裁，另一方在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议的，仲裁机构可以继续审理。其次，关于当事人在合同中约定争议由两个以上仲裁机构仲裁的效力问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第五条规定：仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。因此，如果协议约定了两个以上的仲裁机构，但当事人就仲裁机构的选择达成一致意见的，仲裁协议有效，法院不应受理；如果当事人之间就仲裁机构的选择无法达成一致，则仲裁协议无效，法院可以受理。

需要提醒注意的是，省法院于2015年1月27日下发了《关于调整省法院涉外、涉港澳台民商事案件第一审级别管辖标准及建立国内民商事仲裁司法审查案件统一归口审理机制的通知》。

18、在审理第一审非涉外民商事案件中，当事人对仲裁条款提出异议的，仍然由审理该案的业务庭对该管辖权异议作出裁定。但下列国内民商事案件仲裁条款效力的司法审查案件统一由审理涉外商事案件的民事审判庭审理：

（1）申请确认国内仲裁协议效力、申请撤销国内仲裁裁决、申请执行国内仲裁裁决的案件由中级法院涉外商事审判庭审理。

（2）中级法院认为国内仲裁协议无效、国内仲裁裁决应予撤销、不予执行国内仲裁裁决的，应当报请省法院涉外商事审判庭审查同意后作出裁定。

（3）当事人对涉及仲裁协议的不予受理、驳回管辖权异议或驳回起诉裁定提起上诉的，由上级法院涉外商事审判庭审理。

（4）当事人对已经发生法律效力涉及仲裁协议的不予受理、驳回起诉裁定申请再审的，由上级法院涉外商事审判庭审查。

六、关于小额诉讼程序问题

民事诉讼法和民诉法解释规定了简易程序中的小额诉讼程序，实践中如何理解适用？

会议认为，小额诉讼程序的确立有利于快速化解纠纷，及时保护当事人合法权益，降低当事人维权成本，更好地满足人民群众的司法需求，各级法院要准确理解民诉法解释的规定，大力推进小额诉讼程序在基层法院的广泛适用。凡是符合小额诉讼适用条件的，一律强制适用。应当适用而未适用的，上级法院可以程序违法发回重审。在适用小额诉讼程序中，应当注意以下两个问题：

19、关于不完全符合小额诉讼程序适用条件，但双方当事人约定适用小额诉讼程序的问题。

根据2014年省法院下发的《关于在全省基层人民法院大力推行小额诉讼程序适用的通知》，对符合适用小额诉讼程序的其他条件，仅是案件标的额在规定标准之上、10万元以下的民事案件，当事人双方选择适用小额诉讼程序的，可以适用小额诉讼程序审理。民诉法解释虽然没有明确规定当事人可以约定适用小额诉讼程序，但是在民事诉讼法第一百五十七条第二款中规定了应适用普通程序的案件，当事人双方可以约定适用简易程序。据此，小额诉讼程序是简易程序的再简化，省法院的上述规定在民诉法解释实施后可以继续适用。但在上述情况下适用小额诉讼程序时，应当征得当事人双方的书面同意。

20、关于小额诉讼程序案件的审限问题。

民事诉讼法和民诉法解释并未对小额诉讼程序的案件审限作出特别规定，根据民诉法解释第二百八十三条的规定，小额诉讼程序的审限应当适用简易程序的规定，即适用小额诉讼程序审理的案件，应当在立案之日起三个月内审结。小额诉讼案件因特殊原因确实无法在三个月内审结的，根据民诉法解释第二百五十八条的规定，双方当事人同意继续适用小额诉讼程序的，经院长批准可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。双方当事人不同意继续适用小额诉讼程序的，应当转为普通程序处理。当然，由于小额诉讼程序是对简易程序的再简化，因此在审理中应当尽可能加快审理进度，避免诉讼拖延。

七、关于二审法院将案件发回重审的问题

民事诉讼法第一百七十条第二款规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。对此如何理解？

21、会议认为，民事诉讼法对不得再次发回事由并未作出规定，从民事诉讼法的理论，结合世界各国的立法分析，发回重审的事由分为事实的原因和程序的原因，因事实的原因发回重审的，均有次数限制；因程序的原因发回的，没有次数限制。这是因为诉讼程序具有“不可逆性和不可弥补性”，如果发回重审的案件作出判决后，二审程序中发现其存在重大程序瑕疵，如不再次发回重审将严重损害当事人的程序权利或者实体权利，可能导致判决错误或者损害他人利益。

因此，二审程序中如发现案件在一审中存在严重违反法定程序情形的，应当将案件再次发回重审，不适用民事诉讼法第一百七十条第二款的规定。因此，因事实原因，不得再次发回重审。因程序原因，可以再次发回重审。故对于发回重审的案件，原审法院判决后当事人提起上诉的，如果严重违反法定程序的，则应再次发回重审。对于严重违反法定程序情形的判断，应当按照民诉法解释第三百二十五条的规定处理。（总结：发回重审案件再次上诉的，如果二审法院认为属于程序问题，发回重审没有次数限制。但是因实体问题不得再次发回重审）

八、关于执行异议之诉与权利确认之诉的关系问题

民诉法解释第三百一十二条第二款规定，案外人在提起执行异议之诉同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。案外人没有提起执行异议之诉，能否另行提起确认之诉？

22、会议认为，在案件执行过程中，如果当事人对执行标的的权属发生争议的，则发生执行异议之诉和权利确认之诉的竞合问题，在此情况下，当事人具有选择的权利。因此，在实践中，当案件执行涉及到执行标的的权利问题时，当事人既可以提起执行异议之诉，同时要求确认标的权利，也可以单独提起标的确认之诉。但不论当事人提起何种诉讼，都应当由执行法院管辖。

九、关于财产保全的续保问题

民诉法解释第一百六十二条规定：第二审人民法院裁定对第一审人民法院采取的保全措施予以续保或者采取新的保全措施的，可以自行实施，也可以委托第一审人民法院实施。实践中如何执行该条规定？

23、会议认为，对于第二审人民法院采取新的保全措施的，由第二审人民法院裁定自行实施，也可委托第一审人民法院实施。对于第一审人民法院裁定采取财产保全的，第二审人民法院在案件审理过程中需要续保的，由第二审人民法院书面通知第一审人民法院进行续保。第二审人民法院在案件审理中，要认真核查第一审人民法院有无采取财产保全措施以及保全期限，需要续保的，必须及时通知第一审人民法院进行续保。未及时通知造成脱保的，应当承担相应的责任。第一审人民法院接到第二审人民法院通知后未及时续保造成脱保的，也应当承担相应的责任。

十、关于管辖权异议案件裁判文书送达和诉讼费催缴问题

24、对于当事人人数众多的管辖权异议案件，实践中是否只向提起管辖权异议的当事人送达？

会议认为，对于当事人人数较多的管辖权异议案件，法院应当向所有当事人送达，而不能仅向提起管辖权异议的当事人送达，否则会剥夺当事人的上诉权。一审法院对管辖异议案件没有送达的，二审法院一律退回原审法院。

25、关于上诉费用如何催缴的问题。

会议认为，对于民事案件的上诉费用催缴问题，应当按照省法院《关于民事、行政上诉案件移送若干问题的规定》（苏高法审委[2010]24号）执行。第一审法院向民事案件当事人送达裁判文书时，对法律规定可以上诉的案件，应当同时送达《上诉须知》。《上诉须知》应当包括上诉权限、上诉案件受理费预交义务、交费标准、预交时间和预交地点、逾期上诉及不预交上诉案件受理费的法律后果等内容。第一审法院审判庭收到上诉人在法定期限内提交的上诉状后，应当根据上诉请求审查其是否已在上诉期内预交上诉案件受理费。对于上诉人未在上诉期内预交或未足额预交上诉案件受理费的案件，如果上诉状是在上诉期内收到的，应当自上诉期满之日起五日内向其发出《上诉案件受理费催交通知书》，通知其自收到通知书之日起七日内足额预交上诉案件受理费；如果上诉状是在上诉期满后收到的，应当在收到之日起五日内向上诉人发出《上诉案件受理费催交通知书》，通知其自收到通知书之日起七日内足额预交上诉案件受理费。

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