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其他
国家标准:建设工程造价鉴定规范编制说明(2017年版)
住建部
类案同判规则
2024-11-24
中华人民共和国国家标准
建设工程造价鉴定规范编制说明
GB/T51262-2017
本规范编制过程中,编制组进行了建设工程造价鉴定的调查研究,认真总结了我国建设工程造价鉴定的实践经验,并充分借鉴国内外先进经验,广泛听取法律界和工程建设领域的专家意见,不断修改和完善。
为便于广大建设、施工、工程造价咨询等单位有关人员以及工程造价鉴定的委托人在使用本规范时能正确理解和执行条文规定,本规范编制组按章、节、条顺序编制了本规范的条文说明,对条文规定的目的、依据以及执行中需注意的有关事项进行了说明。但是,本条文说明不具备与规范正文同等的法律效力,仅供使用者作为理解和把握规范规定的参考。
1总则
1.0.1本条主要阐明制定本规范的目的和依据。
工程造价确定兼有契约性和技术性的特点,既要遵守《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等实体法的规定;又要遵循科学的规律,执行工程建设相关的标准规范,因而是法律规则与科学技术的结合,具有双重性。而在诉讼或仲裁案件中,如需要做工程造价鉴定,还必须遵循《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》等程序法。工程造价鉴定与正常的工程造价确定相比,鉴定中的各个环节还必须有严格的法律程序。因为,鉴定程序是鉴定意见具备证据效力的首要条件。只有程序合法,才能进一步审查鉴定意见的证明力。一旦鉴定程序违法,其鉴定意见的可靠性与公正性必将受到质疑,服务和保障诉讼、仲裁活动的作用就难以实现。
《司法鉴定程序通则》(司法部令第132号)第四十七条规定“本通则是司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当遵守和通朋的一般程序规则,不同专业领域对鉴定程序有特殊要求的,可以依据本规则制定鉴定程序细则”。因此,考虑到工程造价鉴定的特殊性,本规范以我国民事诉讼法规定的基本鉴定程序为依据,在总结多年来我国工程造价鉴定工作实际经验的基础上,与相关的法律、法规以及部门规章的规定相融合,使之成为系统的工程造价鉴定程序。
1.0.2本条规定了本规范的使用范围。
目前,我国需要进行工程造价鉴定的案件主要在诉讼或仲裁中出现。因此,本规范以适应诉讼和仲裁的要求编制,对于诉讼或仲裁案件之外的行政执法和民事活动中需要就工程造价作出鉴别和判断的,也可委托鉴定机构。非诉鉴定也应按照正确的方法和程序进行。随着法治社会的构建,鉴定意见作为一种证据,通过对社会纠纷和矛盾中的专门性问题进行鉴别和判断,能在平息化解社会矛盾方面发挥其技术保障和技术服务的积极作用。
1.0.3本条规定了鉴定活动必须遵循的主要原则:
1合法鉴定原则,指参与鉴定活动的主体,必须严格遵守法律、法规的各项规定,规范地进行鉴定活动。所称之“法”是广义上的法,既包括实体法,也包括程序法;既有国家相关法律、法规,也有地方性法规、部门规章及规范性文件;既要严格遵守国家的法律法规,又要认真执行建设领域的相关标准、规范、规程。合法鉴定原则贯穿于全部工程造价鉴定活动,其实质是实现工程造价鉴定活动的规范化、标准化、制度化。
2独立鉴定原则,指鉴定人在工程造价鉴定活动中不受外界的干扰,独立自主地对鉴定事项作出科学判断,提出鉴定意见并对鉴定意见负责。要求鉴定人独立于委托人,鉴定人出具鉴定意见独立于鉴定机构的行政领导,鉴定人独立于其他鉴定人。
3客观鉴定原则,指在工程造价鉴定活动中必须遵循客观规律,反映案件事实,摒弃主观臆断。工程造价鉴定是鉴定人运用科学原理、技术和方法对鉴定项目进行鉴别判断的科学求证活动。鉴定活动必须尊重客观规律,体现事物固有的、内在的和本质的联系。既然鉴定是鉴定人运用科学技术或专门知识对鉴定事项的专门性问题进行鉴别和判断并提供意见的活动,其鉴别和判断就有了鉴定人的主观意见。因此,客观鉴定原则要求鉴定人牢固树立科学精神,重视科学方法和技术创新,优化鉴定流程,正确把握客观事实与法律事实的关系,将主观的认识变为客观的判断。
4公正鉴定原则,指在工程造价鉴定活动中应以公平、公正为价值追求,不得有专私、偏袒。鉴定人应居中立之地位,再现事实真相,维护社会公平正义。公正鉴定原则包括鉴定活动程序公正和鉴定意见的实体公正两方面。公正是人类价值追求的体现,工程造价鉴定必须坚持“以事实为依据,以法律为准绳”,确保鉴定公正,维护鉴定的公信力。
2术语
2.0.1依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条之规定:“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人员运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”。
2.0.5依据《工程造价咨询企业管理办法》(建设部第149号令)第二十条之规定:进行工程造价鉴定,属于具有资质的工程造价咨询企业的业务范围。
同时,依据原建设部《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》(建办标函[2005]155号)第一条规定:“从事工程造价司法鉴定,必须取得工程造价咨询资质,并在其资质许可范围内从事工程造价咨询活动。工程造价成果文件,应当由造价工程师签字,加盖执业专用章和单位公章后有效”。
2.0.6依据原建设部《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》(建办标函[2005]155号)第二条规定:“从事工程造价司法鉴定的人员,必须具备注册造价工程师执业资格,并只得在其注册的机构从事工程造价司法鉴定工作,否则不具有在该机构的工程造价成果文件上签字的权利”。
2.0.9工程合同包括合同协议书、中标通知书(如有)、投标书及其附件(如有)、合同专用条款、已标价工程量清单或报价书、合同通用条款、约定采用的标准规范、图纸等技术文件以及合同履行过程中,当事人有关工程洽商、变更、签证、索赔等书面协议、会议纪要等文件。
2.0.11《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定:“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限”。
2.0.13本规范定义的鉴定依据可归纳为两大类,一类是适用于鉴定项目的相关法律、法规、规章和工程标准、规范、计价依据等,可称为基础依据;一类为依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定:“证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据”。鉴定项目用作认定事实根据的证据,其应具有证据效力。
3基本规定
3.1鉴定机构和鉴定人
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释[2015]5号)第一百二十一条规定:“人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成,由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的,人民法院应当依职权委托鉴定,在询问当事人的意见后,指定具备相应资格的鉴定人”。本章再结合相关法律规定和部门规章,对鉴定机构和鉴定人作了规范。
依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条规定:“鉴定人从事司法鉴定业务,由所在的鉴定机构统一接受委托”。按照我国目前的规定,鉴定人必须在一个鉴定机构中执业,接受鉴定项目的委托只能以鉴定机构的名义进行,鉴定人不能私自接受鉴定业务。
3.3鉴定项目委托的接受、终止
3.3.2基于工程造价的复杂性和专业性,委托人在委托文书中不一定能准确表达委托意图,本条明确鉴定人应认真阅读委托人的委托书,对鉴定范围、事项、要求或期限有疑问的,宜及时、主动与委托人联系,目的是从专业角度明确鉴定项目的鉴定范围、事项及要求,必要时甚至可协助委托人重新出具委托书,用专业术语准确地表达出鉴定项目的鉴定范围、事项、要求和期限,避免对委托书的误解导致鉴定误差。
3.3.4回避不仅是鉴定人的义务,由于工程造价咨询活动的特点,对参与了鉴定项目工程造价咨询活动的鉴定机构而言,再对其进行工程造价鉴定显然是不合适的,因此,本条规定了鉴定机构在接受委托时,应予回避的情形。
3.3.5、3.3.6鉴定活动是一项科学活动,也是一项法律活动。鉴定机构在接受鉴定的过程中,可能由于主观或者客观的原因不能解决案件中特定的专门性问题,不能完成鉴定工作的既定要求,无法科学、准确地作出鉴定意见,如果确实存在此种情况,鉴定机构可以拒绝接受该项鉴定工作。
鉴定机构基于本规定拒绝鉴定工作,并非是不履行职责,推卸责任,而是为了避免由于某些特定的原因导致鉴定活动丧失了科学性与公正性,以免作出了错误的鉴定意见而影响委托人的判断,同时也是为了维持鉴定活动作为一项法律活动的尊严,避免鉴定工作的任意性。
同时,为了避免滥用此项权利,鉴定机构一旦拒绝接受或终止鉴定工作,应向委托人说明理由。
3.4鉴定组织
3.4.1工程造价鉴定的难度一般较大,因此,本条规定进行工程造价鉴定时,鉴定机构应指派对鉴定项目专业对口、经验丰富的注册造价工程师承担鉴定工作,以保证工程造价鉴定的质量。
鉴于建设工程的复杂性,鉴定机构也可能在鉴定中需要某些精通设计、施工、设备性能的专业人士参加,作为鉴定团队的成员,本规范将其纳入辅助人员范畴。
3.4.4本条明确了建设工程造价鉴定应依照本行业有关的执业规定执行审核制(即常规的经办、审核、审定制度)确定,以求通过审核制度,减少误差。不同单位工程的鉴定经办人与鉴定审核人可以互相交叉,但同一鉴定人不得兼任同一单位工程的经办、审核工作。
3.5回避
回避制度是我国司法制度中一项基本制度。鉴定人的回避,既是鉴定人的义务,又是当事人的权利。这一制度在我国的法律、法规和部门规章中均有明确规定,本章结合工程造价鉴定的特点,规定了鉴定机构、鉴定人应回避的几种情形。
现实生活中,人际关系十分复杂,是否具备回避的条件,回避对象是最为清楚的。因此,应建立鉴定机构和鉴定人回避声明制度,即回避对象在履行职务前,应事先声明自己无法律所规定的应回避的情形,同时将此项声明载于《鉴定人员组成通知书》中,由鉴定机构盖章送达委托人,鉴定意见书也应就此在首页载明。同时,为促使鉴定人在鉴定过程中遵守职业纪律,如鉴定人违纪,在本规范第3.5.6条还规定了当事人申请其回避的条文。
3.8出庭作证
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。
由于鉴定工作解决的是案件中的专门性问题,鉴定意见是法定证据之一,鉴定意见是鉴定人运用专门知识对案件中的专门性问题进行分析判断后得出的,因此,为了保证鉴定意见的科学性、确认鉴定意见的证明力,鉴定人应依法出庭接受质证。出庭作证是鉴定人的重要义务之一。鉴定人出庭举证、质证,以科学的态度阐明该项鉴定意见的可靠性和证据意义,并回答有关人员提出的疑问,对于支持诉讼或仲裁、维护当事人的合法权利、依法判决或裁决,以及宣传科学技术证据的效力都具有重要的意义。
鉴定人出庭作证的具体任务包括:一是宣读鉴定意见书,即完成举证任务;二是接受当事人、委托人按照法律程序就有关鉴定意见方面的问题进行的询问,即完成质证任务。
鉴定人出庭作证的条件是,凡是担任鉴定项目的鉴定人接到委托人的出庭通知以后,都应按时出庭作证,除非存在《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定的理由并经委托人批准,否则,鉴定人不能免除出庭义务。对于违反这一义务的鉴定人,法律规定了相关的处罚措施。
4鉴定依据
4.1鉴定人自备
工程造价的确定与当时的法律法规、标准定额以及各种生产要素价格具有密切关系,为做好一些鉴定证据材料不完备的工程造价鉴定,本章规定进行工程造价鉴定工作,鉴定人应自行收集以下(但不限于)鉴定依据:适用于鉴定项目的法律、法规、规章、规范性文件以及规范、标准、定额以及同时期、同类型工程的技术经济指标及其各类生产要素价格等。
4.3当事人提交
4.3.1基于工程建设项目计价的复杂性和实践性,工程造价鉴定可能涉及巨量的证据材料,而在未决定是否进行工程造价鉴定前,部分证据材料,尤其是一些专业技术资料,如图纸、施工方案等可能不事先向委托人提交。往往是经当事人申请,委托人决定进行工程造价鉴定后。委托人才要求当事人直接向鉴定机构提交。因此,本条明确了委托人要求鉴定机构直接向当事人收取证据材料,鉴定人应提请委托人确定当事人的举证期限。
4.6现场勘验
由于工程建设的特殊性,对涉及争议的建设项目工程造价鉴定事项,有的必须经过现场勘验才能查清事实,为鉴定提供依据,而这些都涉及专业技术问题。因此,现场勘验是十分必要和重要的程序。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释[2015]5号)第一百二十四条规定:“人民法院认为有必要的,可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验。……人民法院可以要求鉴定人参与勘验。必要时,可以要求鉴定人在勘验中进行鉴定”。现场勘验活动应由委托人组织实施,在委托人见证下,鉴定人会同各方当事人共同参加。现场勘验一般以满足具体的鉴定工作之需为宜。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十条第三款规定:“勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录,由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章”。因此,现场勘验形成的记录应由参加现场勘验在场人员签字确认。
4.7证据的采用
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定:“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。”
《中华人民共和国仲裁法》第四十五条规定:“证据应当在开庭出示,当事人可以质证”。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释[2015]5号)第一百零三条规定:“证据应当在法庭上出示,由当事人互相质证。未经当事人质证的证据,不得作为认定案件事实的依据。当事人在审理前的准备阶段认可的证据,经审判人员在庭审中说明后,视为质证过的证据”。
第一百零四条二款规定:“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据,应当作为认定案件事实的根据”。
第一百零五条规定:“人民法院应当按照法定程序,全面、客观地审核证据,依照法律规定,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断,并公开判断的理由和结果”。
在工程造价鉴定中,由于多种因素的影响,对证据的采用,是一个疑难并易引起争议的问题。按照上述法律规定,可作如下理解:一是质证是当事人的权利,不过,质证也只是审理案件诸多程序中的一个程序,经过质证的证据有时也并不必然能作为鉴定依据,因为可能仍然存疑(如当事人提出异议或者提出反证等),不一定被委托人采信作为认定事实的根据;二是认定证据是委托人的权力,但委托人通常不会在委托鉴定之前对证据单独进行认定(开庭时当庭认定的证据会记载在开庭笔录内,不过,通常只有少量证据能如此处理),因为认定证据是一项复杂的工作,需要反复思考、评议,有时还需借助专业的判断,即鉴定;三是由于工程建设的复杂性、特殊性,工程造价鉴定往往鉴定证据数量众多,内容庞杂,证据提交也不止一次,通常不可能每份鉴定证据都经过当庭质证。而在不少情况下,委托人还要求当事人直接向鉴定机构提交鉴定证据。因此本章根据法律规定并结合实践,对委托人组织质证并确认了证据的证明力以外的其他证据如何使用提出以下思路:
1只要当事人各方对证据无异议,鉴定人就可以作为鉴定依据,这既尊重了当事人的权利,又保证了鉴定的效率;
2如当事人对证据有异议,或提交的证据彼此矛盾,委托人对此又未作出认定的情况下,鉴定人可根据自己的专业判断分别出具鉴定意见,供委托人判断使用,这样既尊重了委托人的权力,又可保证鉴定的正常进行。
5鉴定
5.1鉴定方法
5.1.2工程造价确定具有多次性和动态性的特点,其准确度是一个由粗到精逐步实现的过程。在实践中,一些工程造价鉴定由于证据所限(如施工图或竣工图不全等)不能采取施工图算的方式进行鉴定,但仍可采用设计概算、估算的方法进行鉴定,减少或避免不能鉴定的现象。
5.1.3本条规定鉴定人应按委托人的要求,根据争议项目列出鉴定意见,避免鉴定意见过于笼统,不便于委托人判断使用。
5.2鉴定步骤
5.2.1基于工程造价鉴定的复杂性和专业性,本规范要求鉴定机构和鉴定人在当事人对鉴定范围、内容和要求有歧义时,不宜拒绝当事人的异议,贸然继续鉴定工作,而应及时向委托人反映情况,并可从专业角度协助当事人用专业术语准确地向委托人表达出鉴定项目的鉴定范围、事项和要求,以供委托人进一步明确鉴定内容。
5.2.5工程造价鉴定的最终目的是尽可能将当事人之间的分歧缩小直至化解,为调解、裁决或判决提供科学合理的依据。因此,为保证工程造价鉴定的质量,本条规定鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前,应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿,请当事人就鉴定意见提出修改建议。同时在发出征求意见稿的函件中,应指明书面答复的期限及其不答复的相应法律责任,以引起当事人的重视。
5.4证据欠缺的鉴定
本节针对此类现象提出了鉴定的方法。
在诉讼或仲裁案件中,需进行工程造价鉴定的,有时往往当事人提供的证据存在缺陷。造成这种情况是多方面的,如因管理不善造成施工图或竣工图不齐或者缺失;又如按照发包人口头指令完成了某一合同外工程或零星工作,但承包人提不出书证,而发包人也不予承认等。
5.6计价争议的鉴定
5.6.1工程合同是基于签订时静态的承包范围、设计标准、施工条件等为前提的,发承包双方权利和义务的分配也是以此为基础的。因此,工程实施过程中如果这种静态前提被打破,则必须在新的承包范围、新的设计标准或新的施工条件等前提下建立新的平衡,追求新的公平和合理。由于施工条件变化和发包人要求的变化等原因,往往会发生合同约定的工程材料性质和品种、建筑物结构形式、施工工艺和方法等的变动,此时必须变更才能维护合同的公平。因此,本条规定合同中没有约定或约定不明的,可按《建设工程工程量清单计价规范》GB50500的相关规定进行鉴定。
5.6.2目前,我国仍有一些原材料价格按照《中华人民共和国价格法》的规定实行政府定价或者政府指导价,如水、电、燃油等。按照《中华人民共和国合同法》第六十三条规定:“执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限内价格调整时,按照交付的价格计价。逾期提交标的物的.遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行”。因此,对政府定价或政府指导价管理的原材料价格应按照这一规定进行鉴定。
5.7工期索赔争议的鉴定
5.7.5设计变更导致工程量的增加,并不必然导致工期的增加。如果增加的工程量并非是关键工作,可以组织平行施工和交叉施工,还可以增加作业工人和施工机械等组织措施,承包人可要求增加工程费用,而不应要求延长工期。
关键线路指在工期网络计划中从起点节点开始,沿箭线方向通过一系列箭线与节点,最后到达终点节点为止所形成的通路上所有工作持续时间总和最大的线路。
关键工作指关键线路上的工作,关键工作上各项工作持续时间总和即为网络计划的工期。关键工作的进度将直接影响到网络计划的工期。
5.8费用索赔争议的鉴定
本节提出了索赔鉴定的方法。
建设工程施工中的索赔是发承包双方行使正当权利的行为,承包人可向发包人索赔,发包人也可向承包人索赔。任何索赔事件的确立,其前提条件是必须有正当的索赔理由。对正当索赔理由的说明必须具有证据,因为进行索赔主要是靠证据说话,没有证据或证据不足,索赔是难以成功的。索赔应在合同约定的时限内提出。
5.9工程签证争议的鉴定
本节就如何处理好工程签证的鉴定提出方法。
由于施工生产的特殊性,在施工过程中往往会出现一些与工程合同约定不一致或未约定的事项,这时就需要发承包双方用书面形式记录下来。各地对此的称谓不一,如工程签证、施工签证、技术核定单等,国家标准计价规范由于规范的对象是施工图阶段的工程发承包,因此将其定义为现场签证。本规范由于规范的是工程造价鉴定,不仅仅是指施工图阶段的工程发承包,还包括设计施工总承包阶段,因此采用工程签证的术语。
签证有多种情形:
一、发包人的口头指令,需要承包人将其提出,由发包人转换成书面签证;
二、发包人的书面通知如涉及工程实施,需要承包人就完成此通知需要的人工、材料、机械设备等内容向发包人提出,取得发包人的签证确认;
三、合同工程招标工程量清单中已有,但施工中发现与其不符,比如土方类别,出现流砂等,需承包人及时向发包人提出签证确认,以便调整合同价款;
四、由于发包人原因,未按合同约定提供场地、材料、设备或停水、停电等造成承包人的停工,需承包人及时向发包人提出签证确认,以便计算索赔费用;
五、合同中约定的材料等价格由于市场发生变化,需承包人向发包人提出采购数量及其单价,以取得发包人的签证确认;
六、其他由于合同条件变化需要签证确认的事项等。
5.9.1第2款中,工程签证中没有人工单价的,参照行业惯例和以往经验数据,可比照鉴定项目相应工程人工单价上浮20%左右计算。
5.10合同解除争议的鉴定
本节针对工程合同解除后的造价鉴定提出了方法。
合同解除是合同非常态终止,为了限制合同的解除,法律规定了合同解除制度。根据解除权来源划分,可分为协议解除和法定解除。鉴于建设工程合同的特性,为了防止社会资源浪费,法律不赋予发承包人享有任意单方解除权。因此,除了协议解除,按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第九条的规定,施工合同的解除有承包人根本违约的解除和发包人根本违约的解除两种。
既然施工合同除协议解除外,是一个合法有效合同的非常态解除,就存在对解除前行为和解除事项的处理问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定:“建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款……因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”。
5.11鉴定意见
5.11.1~5.11.4鉴定意见是鉴定类证据的书面表现形式。鉴定意见的表现形式很多,按其对鉴定结果的确定程度及其证明意义,有确定性意见与推断性意见两类。
确定性意见是对被鉴定问题作出断然性结论。包括对被鉴定问题的“肯定”或“否定”、“是”或“不是”、“有”或“没有”等。由于确定性意见是明确回答鉴定要求的意见,评断其客观性与关联性难度相对较小,证明作用也相对较大。因此,鉴定人总是力图作出确定性意见,委托人也总是希望鉴定人出具这种意见。但是在有些案件中确实很难实现这一目的。因为不论哪一个鉴定门类,出具这类意见都有严格的鉴定条件和具体的鉴定标准。鉴定条件较差或鉴定标准不够的情况下通常较难作出确定性意见。
推断性意见是对被鉴定问题作出不确定的分析意见。如“可能是”或“可能不是”,“可能有”或“可能没有”,“可能相同”或“可能不同”等。鉴定人出具推断性意见的基本条件是:被鉴定问题条件差但又具备一定的鉴定条件,或者被鉴定的问题本身技术难度大,经过鉴定难以形成确定性意见。从科学认识方法和证据要求角度来讲,鉴定人出具推断性意见是正常的、合理的。
选择性意见是由于合同约定矛盾或证据矛盾,为使鉴定工作不至于停顿,鉴定人只好分别按照不同的合同约定或证据作出不同的可供选择的意见供委托人判断使用。选择性意见包括确定性意见和推断性意见。
本规范期望指导鉴定人注意避免鉴定中的两种倾向:一方面是将鉴定工作等同于审判工作,在合同证据不力或依据不足且当事人无法达成妥协的条件下,擅自作出确定性意见;另一方面,在合同证据不力或依据不足且当事人无法达成妥协的条件下,未通过专业的分析、鉴别和判断,作出推断性意见,达不到委托人需要的鉴定工作深度。
5.11.6依据《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释[2015]5号)第一百零七条规定:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实,不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据,但法律另有规定或者当事人均同意的除外”。
6鉴定意见书
6.1一般规定
鉴定意见书是鉴定机构和鉴定人对委托的鉴定事项进行鉴别和判断后,出具的记录鉴定人专业判断意见的文书。反映了鉴定受理、实施过程、鉴定技术方法及鉴定意见等内容。鉴定意见书不仅要回答和解决专门性问题,而且也是鉴定人个人科学技术素养、法律知识素养、逻辑思维能力的系统展示。鉴定意见书的使用人、关系人,既包括法官、仲裁员,也包括当事人及其他诉讼或仲裁参与人,他们的唯一共同点就是并不具备相关科学技术知识的背景。因此,鉴定意见书除了应文字简练,用词专业外,还应考虑鉴定的目的和实际用途,注意逻辑推理和表述规范,力求让上述人员能够在看明白的情况下做到正确使用。
鉴定人对案件中的专门性问题,只能就案件事实作出鉴定意见,而不能对案件定性,或确定鉴定事项当事人的法律责任。
6.2鉴定意见书格式
6.2.2、6.2.3这两条为鉴定人的释明。鉴定意见书常见的缺陷有两类,一类是程序性的缺陷,另一类是实体性的缺陷。程序性的缺陷表现为:鉴定机构和鉴定人不具有相应的鉴定资格;鉴定程序违法;文字表述部分有错别字;意思表述不准确,论述不完整或不充分;鉴定意见部分与论证部分有逻辑矛盾;只回答鉴定要求所提出的部分问题;鉴定意见在判断上界限不明确;没有鉴定人签名或盖章,或者没有加盖鉴定机构印章等。这些问题违反了程序法的要求或鉴定意见书制作规范的要求,对鉴定意见的效力产生影响。虽然上述问题并不必然的影响对鉴定意见的实质判断,但其影响了对鉴定意见的审查评断及合法性,所以为了保障诉讼或仲裁活动的效率,可以依照诉讼或仲裁以及有关鉴定的程序规范进行补救。实体性的缺陷表现为鉴定方法运用不正确;鉴定依据不充分等等。如果鉴定意见书存在实体性的缺陷,则必然影响鉴定意见的可靠性和可采性。
在实践中,鉴定人或当事人如果发现鉴定意见书有缺陷应向委托人申请补救,委托人接到鉴定人或当事人的申请后应该进行审查,然后根据情况作出是否补救或作其他处理的决定。如需对已发出的鉴定意见书作出修正(或补正),甚至需要签发新的鉴定意见书,这两条对发生以上事项时的处理方法作出了规定。
附录
本规范所列的16个附录,是鉴定过程中形成的记录格式,供鉴定机构和鉴定人参考使用。使用人可根据本地区和本机构的具体情况进行选择或变更。
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