杭州中院：关于审理人身损害赔偿纠纷案件若干问题的理解与适用（一）（39个司法实务）

杭州市中级人民法院

关于审理人身损害赔偿纠纷案件若干问题的理解与适用

（一）

※最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关问题理解与适用※

一、是否所有的赔偿权利人在人身损害赔偿案件中都应以原告身份起诉？

方案一：赔偿权利人是法定的，其损害赔偿请求权均独立发生，故都应当以原告的身份参加诉讼。

方案二：也可先由直接受害人概括性地承受间接受害人的权利，再由直接受害人按照自己的意思进行分配。因为间接受害人和直接受害人之间毕竟是另外一个法律关系（如抚养权利义务关系）的权利人和义务人。

方案三：死亡赔偿案件中，列全部第一顺序法定继承人为共同原告参加诉讼。实体判决时，被抚养人生活费分开单列。理由同方案一。伤残赔偿案件中，只列受害者为被告。理由同方案二。

二、《解释》第一条第二款规定的“依法由受害人承担扶养义务的被扶养人”是否以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际扶养的、没有其他生活来源的人为限？

方案一：《解释》未作“实际扶养”的限制，也未明确是否支持未来的扶养请求权。但最高院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第四条第九项规定，被扶养人生活费“以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际抚养的、没有其他生活来源的人为限。”故“依法由受害人承担扶养义务的被抚养人”原则上应以损害事故发生时受害人实际承担扶养义务的被扶养人为限，不包括未来的被扶养人，但损害发生时已经受孕的胎儿后来出生且为活体的除外。

对在裁判文书中如何对胎儿利益的提出、承受、实现进行表述的问题，有意见认为法院可对该损害赔偿纠纷案中止审理，待胎儿出生且为活体的法律事实出现后，追加该新生儿为原告，进行实体判决。至于受害人急需的费用，可通过先于执行的程序解决。

方案二：被扶养人的范围确定应以原告主张权利时是否形成实际的扶养关系为准。如果被害人死亡时或者致残时尚未有实际扶养的事实，而在主张权利时形成了实际的扶养关系，则应予支持。因为这是因人身损害所致的实际损失，支持该项赔偿请求符合损失填平的原则。且最高院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第四条第九项规定“实际扶养”，而本《解释》未作此限制，故在个案中有特殊情况的可以突破“实际扶养”。另外，最高法院人身损害赔偿司法解释的起草者也认为，可以把劳动能力的丧失看作是一种过程，基本己丧失劳动能力了，斟酌个案的情况判决。同时认为这种方式也是有缺陷的，有待于实践总结。

对于胎儿利益保护问题，方案一的意见将会使得案件审理期限过分延长。倾向于待胎儿出生后另行主张。可以考虑在本案中确认怀孕的事实，并认定该胎儿在出生后有权主张。

方案三：《解释》未作“实际扶养”的限制，也未明确是否支持未来的扶养请求权。应视是否属于“丧失劳动能力而又无其他生活来源的成年近亲属”。至于“丧失劳动能力”的认定，可以视其为一个过程，不能认为59岁的人就有劳动能力，而60岁的人就没有劳动能力，因此，可以在个案中酌情予以放宽。

对于胎儿利益保护，方案一不利于诉讼效率的提高；方案二对胎儿的权利能力系采“附停止条件说”，即认为只有待胎儿出生后，才溯及出生前取得权利能力。关于胎儿的权利能力，还有“附解除条件说”，即认为胎儿出生前即已取得权利能力，但将来如系死产，则溯及丧失权利能力。采“附解除条件说”可以对基于同一侵权事实造成的损害赔偿合并审理，有利于胎儿出生后及时得到救济，符合诉讼经济和诉讼效率原则。判决的损害赔偿金可以不立即给付，而向人民法院或公证机关提存。如胎儿出生为死体的，法院或公证机关可以将提存的损害赔偿金直接返还给赔偿义务人，避免依不当得利返还所可能发生的纠纷。

三、损害发生时已退休的受害人近亲属，享有退休金，是否属于“丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”列入被扶养人的范围？

方案：“其他生活来源”应理解为若无扶养人的扶养，被扶养人仍能维持生活的来源。若该近亲属并未由受害人实际扶养，则不应列入被扶养人的范围；若其由受害人实际扶养，虽享有退休金，但由于退休金不能维持其生活，不能独立作为“其他生活来源”，故应列入被扶养人范围。

四、受害人死亡的，在其生前已经死亡的子女的晚辈直系血亲，可否作为原告起诉并分得赔偿款？

方案一：不可以。因受害人死亡所得的损害赔偿并非死者的遗产，并不发生死者生前已经死亡子女的晚辈直系血亲代位继承。

方案二：可以起诉，但不能在人身损害赔偿案中要求分得赔偿款。在受害人死亡时，根据《解释》第一条第二款的规定，赔偿权利人是依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死者的近亲属，该近亲属的范围，根据《最高人民法院关于贯彻适用<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第12条的规定，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。因此，死者生前已经死亡子女的晚辈直系血亲属于死者近亲属，有权作为原告起诉。由于受害人死亡的人身损害赔偿案件是必要的共同诉讼，并非一般的共同诉讼，各原告的诉讼请求是共同的，故其中某个原告不能单独要求被告向其个人赔偿。

方案三：可以作为原告起诉，理由同方案二。也可以在诉讼中要求被告赔偿属于其个人损失部分。但是其所能分得的赔偿款，仅包括办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用，以及一部分精神损害抚慰金等。因为只有这些费用是因被告的侵权行为所致的该原告的损失。其他赔偿费用要么是对其他原告损失的赔偿（如其他原告的误工损失），要么是归所有原告共同共有的（如死亡赔偿金），不能在人身损害赔偿案件中要求分割。

五、《解释》第二条规定的过失相抵原则，法院是否应依职权主动适用？

方案：主张过失相抵原则，既属于赔偿义务人的抗辩，同时法院也可以不依当事人申请，依职权主动适用。

六、按照《解释》第三条的规定，两车相撞，如果其中一辆车的乘客受伤，而两车是同等责任或主次责任，乘客要求赔偿，两车是否应承担连带责任？还是根据过失大小或原因力比例各自承担相应的赔偿责任？

方案：如果乘客提起的是违约损害赔偿之诉，则只能以其所乘坐的车辆所有人为被告。如果其提起的是侵权之诉，则可以两车的驾驶员、所有人为被告。因两车驾驶员的侵害行为直接结合造成了乘客的损害结果，构成了共同侵权，故两车的责任人应承担连带责任。是否为“直接结合”，可以从以下几点标准来判断：一是各行人为人都是积极加害，二是各加害行为具有时空同一性，三是各加害行为与损害结果之间有直接的因果关系，四是损害结果是同一个、不可分的。

七、《解释》第五条规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。但如果未被诉的共同侵权人的身份无法确定，法院是否可以不用追加而直接判决被诉的被告承担责任？

方案一：如果赔偿权利人明确表示放弃归部分共同侵权人的诉讼请求的，可不予追加。

方案二：是否还存在其他共同侵权人的问题，在程序上应作为被告举证责任的内容，应由其找出其他人。如果原告仅诉部分侵权人，而其他共同侵权人身份无法确定，则责任由该部分人承担。如原告诉了全部侵权人，而有其中部分侵权人身份无法确定，责任也由部分人承担。如在本案中原告未表示放弃对未归案侵权人的权利，则在未归案的侵权人身份确定后，原告可以对其提起诉讼，判决中应明确让其参加债务，与前面的被告就未清偿的债务对原告承担连带责任。

方案三：起诉时，原告认为部分共同侵权人的身份不明确，可选择放弃对其的起诉；不放弃，又不能明确被告的，不受理，因为是必要的共同诉讼，由立案庭把关。审理中，原告或被告提出有其他共同侵权人的要根据证据规则举证，内容包括侵权的事实和侵权人的身份。法院在当事人举证的基础上，再决定是否依职权追加当事人。

八、《解释》第六条第二款规定，因第三人侵权导致损害结果发生的，安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或制止的范围内承担相应的补充赔偿责任。如何在判决书主文中表述？补充赔偿责任的性质相当于一般保证中保证人的责任还是连带责任保证中保证人的责任？

方案：补充赔偿责任应以直接侵权人不能赔偿为前提。故判决主文可以分成两点：一、直接侵权人应在本判决生效后XX日内赔偿受害人XXX元；二、直接侵权人不能赔偿部分，由补充赔偿责任人在XX数额范围内承担补充赔偿责任。

九、未成年人致他人人身损害的，是否应将其监护人列为被告？

方案一：应当以实施侵权行为的未成年人为被告，其监护人作为法定代理人参加诉讼。最后处理时，可根据实体法规定，由监护人承担民事责任。此种责任法律直接规定，最高院公布的判例也一直如此。

方案二：未成年人作为侵害行为的实施者，应当列为被告，法律同时又规定其监护人承担民事责任，监护人应同时被列为被告。

方案三：法律既然规定此类侵权行为的责任承担方式是替代责任，当事人的列法就应当遵循特殊侵权的替代责任规则办理，应当以监护人为被告，未成年人并不享有被告的资格，受害人应直接向其监护人请求赔偿；只有在监护人主张该未成年人或者经审理查明未成年人有财产时，才可将未成年人与其监护人列为共同被告。

方案四：如果原告同时诉未成年人和其监护人，在审理过程中如查明未成年人无财产，则驳回对未成年人的诉讼请求。如原告仅诉监护人，而监护人主张未成年人有财产并经查明，则应追加未成年人作为被告。如原告仅诉未成年人，则应追加监护人作为被告。

十、根据《解释》第八条的规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员在执行职务中致人损害的，法人或其他组织应当承担民事责任。法人或其他组织承担民事责任后，是否可以向直接行为人追偿？

方案一：执行职务侵权的民事责任，基本原理源于雇主责任，可参照《解释》第九条第一款的规定处理。

方案二：由于缺乏直接的法律依据，故不能向直接行为人进行追偿。

十一、《解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”如果受害人仅将雇主作为被告，并没有起诉雇员，雇主以雇员有故意或重大过失为由，要求将雇员追加为共同被告，法院是否予以准许？如果雇主没有申请追加，法院在审理过程中认为雇员对损害的发生有故意或重大过失的，法院可否主动追加？如果在损害赔偿诉讼中没有追加雇员为共同被告，在雇主承担赔偿责任后，雇主是否可以因雇员有故意或重大过失为由向雇员追偿？

方案一：雇主以雇员有故意或重大过失为由要求追加雇员为共同被告，属于雇主对其责任减轻的抗辩，应予准许；但法院依职权追加不妥。

对于如果在损害赔偿诉讼中没有追加雇员为共同被告，在雇主承担赔偿责任后，雇主是否可以因雇员有故意或重大过失为由向雇员追偿的问题，认为雇主向雇员追偿，须以《解释》第九条规定的“雇主承担连带责任”为前提，此系法律明文规定，不能有所突破。

方案二：对于追加雇员为共同被告的问题，同方案一。对于雇主是否可以因雇员有故意或重大过失为由向雇员追偿的问题，认为所谓的“雇主承担连带责任”的前提无非是形式而已，其实质应在于考察雇主是否为雇员的故意或重大过失致人损害承担了赔偿责任。故只要能够认定雇员对损害的发生有故意或重大过失的，雇主就可以向雇员追偿。

方案三：处理该类案件，总的原则应是“先外后内”，先处理对外赔偿关系，后处理雇佣的内部关系。是否追加被告和是否合并诉讼是个程序问题。如果当事人提出了追加被告的请求，在原告只诉雇员时，应追加雇主为被告；在原告只告雇主时，不追加雇员为被告，或由当事人选择。

十二、《解释》第十条、第十一条有时会发生法条竞合现象。即在发包人同时又是定作人的情形下，责任承担应依据哪一条？

方案一：从保护权利人的角度出发，应选择责任重的条款适用。

方案二：《司法解释》第十条、第十一条的规定不是法条竞合的情形。单从两条规定来看，确貌似法条竞合。但承揽合同与建设工程承包合同本来就是种概念和属概念的关系，建设工程承包合同是承揽合同的一种，《合同法》关于承揽合同的规定与关于建设工程承包合同的规定是一般规定与特别规定之间的关系。因此，第十条和第十一条也是一般规定与特别规定的关系，而非法条竞合的关系，应优先适用第十一条的特别规定。

十三、雇员在雇佣期间遭受损害，雇主承担责任适用的归责原则是过错责任原则还是无过错责任原则？无过错责任须由法律明文规定，但《民法通则》并未规定上述为特殊侵权，《解释》里是否可理解为将其规定为无过错责任？如雇员有过错的是否减轻其责任？

方案：根据《解释》第11条的规定，雇主承担的是无过错责任。民法通则没有将雇主责任规定为特殊侵权，是立法的疏漏，最高法院通过司法解释进行法律漏洞的补充未尝不可。

十四、雇佣关系中雇员受伤是否等同事实劳动关系中的工伤？两者如何区别？

方案：雇佣关系中雇员受伤不等同于事实劳动关系中的工伤。根据《解释》第11、12条的规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，劳动者因执行职务而受伤的，即构成工伤，不论该用人单位是否实际已经参加工伤保险统筹。劳动者与此类用人单位虽无书面劳动合同，但是形成事实劳动关系的，构成工伤时，依法应享受工伤待遇。雇佣关系中的雇主则不属于依法应当参加工伤保险统筹的用人单位。

十五、《解释》第11条第二款规定的“相应资质”、“安全生产条件”具体指什么？雇主往往是没有任何证照的个人，需要具备哪些资质？

方案：这里的“相应资质”、“安全生产条件”指的是建设工程勘察、设计、施工中法律规定的勘察、设计、施工资质。在建设工程合同中，若雇主是没有任何证照的个人，则根据《解释》第11条第二款的规定，发包人、分包人要与雇主承担连带责任。

十六、因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人可否同时享有两份赔偿？

方案一：发生工伤事故，没有第三人侵权行为参与的，工伤职工对其损害应当按照《工伤保险条例》的规定请求工伤保险赔偿，不能迳行通过民事诉讼获得赔偿。但如果劳动者遭受工伤是由于第三人的侵权行为造成的，按照《解释》第十二条第二款的规定，第三人不能免除民事赔偿责任。因此，工伤职工是否已经获得工伤保险赔偿，在民事诉讼中对当事人的人身损害赔偿请求权不发生任何影响。人民法院应当判决侵权的第三人承担全部侵权责任。故从理论上讲，工伤职工有同时获得两份赔偿的可能。

方案二：理论上，工伤保险赔偿和人身损害赔偿可以同时获得，但是，从实践操作角度，应尽量避免重复计算，对于在工伤中已经获得赔偿的实际支出的费用，在人身损害赔偿时应予扣除。通过证据来确定。工伤赔偿中已经用过的证据，在人身损害赔偿中是无法提交原件的。

十七、双方或多方当事人在为共同的利益而从事某项劳务（相互帮工）过程中，其中某个当事人在劳动过程中受到伤害，其损失能否要求其他人承担？

方案一：《解释》第14条规定的是一方当事人为他方的利益无偿提供帮工情况下受害如何承担责任，即受益方根据公平原则应承担赔偿或者补偿责任。在相互帮工过程中，虽然利益是共同的，但一般来说各方当事人提供劳务主要还是为自己的利益考虑，而且通常当事人提供劳务的强度与其利益的份额是成比例的，所以在一般情况下，如果一方当事人受伤害，其造成的损失应由自己承担。如果受害人在共同利益中的份额较小，而其付出的劳动强度相对来说又比较大，在此情况下该当事人有为他方无偿提供帮工的意思，因此收益方应当在收益范围内承担部分赔偿责任。

方案二：虽然是相互帮工，如果帮工人在受伤之时系为他人利益而从事劳务，则应根据《解释》的规定由被帮工人承担赔偿责任。当然，在确定赔偿数额的时候，可以将相互帮工作为酌情考虑的因素，适当让受害人自担一部分损失。

十八《解释》第十七条第二款规定的“因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费”如何界定？与《解释》第十九条第二款规定的“器官功能恢复训练所必要的康复费”有何区别？

方案一：《解释》第十八、十九、二十等条是对第十七条规定的补充。《解释》第十七条第二款规定的因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费”是个兜底式的概念（费用），仅是指明赔偿项目，只要是与康复护理构成因果关系、且不属于《解释》列明的其他赔偿费用的，都属康复费的范围。而《解释》第十九条第二款规定的“器官功能恢复训练所必要的康复费”是《解释》第十七条第二款规定的“康复费”的属概念。

方案二：同意方案一的意见。但最好加上一条，对“康复费是否属于必要”有争议的，以法医鉴定为准。

十九、《解释》第十八条规定的精神损害赔偿抚慰金最高限额能否在全省范围内统一？能否大致地规定在5万以内？能否根据伤残等级进行确定？

方案一：精神损害抚慰金的数额，应当斟酌案件具体情形，结合《精神损害赔偿司法解释》第十条的规定予以确定，属法官自由裁量权范畴，但总体上要和社会经济发展水平相适应，目前不宜定得过高。伤残等级在酌定精神损害赔偿抚慰金的数额时仅是一个方面的参酌因素。有的受害人损害不构成残疾或者伤残等级较低，但受到的精神损害严重，在此种情形下，就应当给予较高的精神损害赔偿抚慰金。

方案二：同意方案一的原则。精神抚慰金从根本上而言是属于自由裁量权的范畴，是一个赔偿总额的调节器。如果定得太多，执行不到位，影响也不好。但对于具体的赔偿标准，认为对于构成伤残的精神抚慰金，现在执行的每级5000－10000元的标准也是适当的，但也允许个案突破，不过应在判决书中指明。对于死亡的，普遍要考虑在5万元左右。

方案三：同意方案一和方案二的做法，同时认为，对赔偿金额规定一个最高限额，把《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中确定的决定赔偿金额的六个因素作一个量化，每一个因素确定一个比例，总和是百分之一百，这样计算比较科学，计算过程也透明。

方案四：如果全省能统一，则全国也能统一，但这样做违背了《解释》和精神损害赔偿司法解释的本意。

二十、如何把握《解释》第十九条第二款规定的“适当的整容费”标准？

方案：以受害人回归性社交为必要，参照医疗整容机构的意见确定具体数额。

二十一、对于当事人在本地医院治疗后，又去外地医院治疗的，是否必须要有转院证明？《民法通则意见》第144条规定：“医药治疗费的赔偿，一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿；擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用则不予赔偿。”如何理解冲突问题？

方案一：《解释》对当事人转院并没有进行限制。转院的必要性和由此产生的医疗费用的合理性问题应当由当事人举证与反驳进行证明解决，不利后果归于承担结果意义上的举证责任方。

方案二：《解释》虽未限制转院，但规定了由当事人举证和质证后定，实际上仍有限制。对当事人质证后有争议的费用，要规定一个标准，以便审判人员定案和法医鉴定。

二十二、《解释》第二十条规定“误工费可以计算至定残日前一天”。对定残日如何确定？有些当事人迟延去鉴定怎么处理？能否以医疗终结之日视为定残之日？

方案一：误工分两种情形。一是没有达到伤残等级但因受伤、治疗以及治疗结束后需要一段时间进行康复休息而误工；二是因达到伤残等级无法劳动至定残之日这段时间而误工。前者误工时间的确定应当根据医疗机构出具的证明，如果侵权人认为该医疗机构出具的证明时间过长，可申请由法医进行误工时间鉴定。后者涉及定残日的确定问题，如受害者拖延时间做鉴定，则可以自治疗终结后一段合理时间如第30天作为定残日，并以此作为计算误工费的依据。

方案二：同意方案一对于第一种误工情形的计算依据。对于第二种误工情形的治疗终结的日期，实践中难以把握，由谁确定、以什么标准来认定等都很模糊。能否考虑将误工时间、定残日、治疗终结日期等统一由法医鉴定。

方案三：对是否治疗终结有争议的，以法医鉴定为准。定残时间以30天为宜。

二十三、《解释》第二十条第三款规定了确定误工费时受害人的收入状况的计算依据。无固定收入农村居民（农村家庭妇女、农村无业人员、农村60岁以上人员）的误工费计算依据如何确定？城市居民中的退休人员、家庭妇女、无具体工作的下岗工人和无业人员，其误工费如何确定？

方案：1、退休的城市居民与年老的农村居民的误工费问题。城市居民在退休时一般享有退休金收入，故其退休后，如果不能证明其有其他固定的收入来源，其误工费请求不予支持。农村居民则应考虑其在人身损害发生前实际劳动能力的有无并结合其从事劳作的情况确定是否支持其误工费请求，不必拘泥于其年龄是否超过60岁；具体标准可参照《分行业城镇单位职工平均工资》“农林牧渔业”行业的“其他单位”标准。

2、家庭妇女的误工费请求一般应予支持，但对家庭妇女的界定应以其无固定工作且一直以从事家务劳动者为限；具体标准可参照《分行业城镇单位职工平均工资》“居民服务业及其他服务业”行业的“其他单位”标准。

3、无业人员的误工费请求一般应予支持。但在确定标准时，应采相关行业中较低标准；具体标准可可参照《分行业城镇单位职工平均工资》“居民服务业及其他服务业”行业的“其他单位”标准。

二十四、《民法通则意见》第145条规定是否需要护理人员应当“经医院批准”，而《解释》已无此规定，是否意味着护理无需再经医院批准？受害人的亲属或配偶进行护理的，是否应当赔偿护理费？

方案一：护理的必要性问题主要依赖于当事人举证与反驳，无须考虑是否经医院批准。医疗机构的意见可作为当事人举证或反驳的依据。

方案二：：护理的必要性问题主要依赖于当事人举证与反驳，无须考虑是否经医院批准。经举证质证后有争议的，仍应参照法医鉴定或医生意见为准。

二十五、《解释》第二十一条规定的“护理期限”与“护理等级”由谁来确定？按照何种依据来计算护理费？

方案：“护理期限”与“护理等级”的确定问题，均依赖于当事人的证明责任。人民法院根据《解释》第二十一条规定的原则进行合理判断。必要时，可委托法医进行鉴定。

二十六、《解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”在司法实践中如何来具体掌握营养费的赔偿标准？能否在省内统一赔偿原则及最高赔偿额度？

方案一：营养费的确定依赖于当事人的证明责任。在目前情况下，营养费的赔偿额不能过高。

方案二：就营养费问题最好做一个参照标准，或者确定每天的最高限额，以便执行。

二十七、如何认定《解释》第二十五条、第二十八条、第二十九条规定的“城镇居民”、“农村居民”的身份？

方案一：有以下几种确定标准：

1、以户口簿登记为准，按照当事人身份进行确定（但户籍证明很多与实际不一，有的地方如海宁市已经实行户籍管理城乡一体化，从2003年10月起取消户口性质，通称为居民户口）。

2、按当事人居住地域确定。

3、以是否占有农村集体土地为划分标准。

4、按照当事人所从事的职业进行区分。

5、以经常居住地作为划分标准。

对一些特殊人员，可以进行类型化处理：如农民工进城务工，住在城市；小城镇与城镇居民混住的农业户口人员；城镇居民到农村从事农业承包；因拆迁征用而成为失地农民，（该类农民在户籍证明上已证明为非农，有意见认为对该类失地农民应按农民标准处理，理由是拆迁时农民均得到过安置补偿，且实际居住地仍在原址，在居住地未迁入市区的情况下，仍应按农民标准）；事故发生时的农民，评定等级时已转为非农业户口。

方案二：方案一的农民标准采样于统计部门，调查的是纯粹的农民，因此其中不包括农民工、失地农民。可以以职业为主来确定：

1、以连续工作、居住在城镇满一年的。

2、如以上标准无法确定，则以户口登记为准。

方案三：一刀切以户籍证明或户口簿为准，对该规定不要做扩大化的解释。否则裁量权太大易引起混乱。

二十八、受害人在损害发生时为农村居民，而在损害发生后起诉前或者诉讼中转为城镇居民的，其赔偿费用的计算标准如何掌握？

方案一：以损害发生当时受害人的身份状况为准。侵权人的责任范围限于因其侵权行为所致的受害人的损害。该损害结果的范围应以侵权行为发生当时所致的损害为限。在损害发生当时，受害人为农村居民的，损害结果的范围为按照农村居民标准计算所得的各项费用损失。损害发生后，受害人的身份转为城镇居民的，该身份转换带来的因计算标准变化而致的赔偿费用的提高部分，不属于因侵权人的侵权行为所致的损害结果范围。另外，以损害发生时受害人的身份状况为准确定赔偿费用的计算标准，有利于防止受害人利用身份状况转换而获取超过其实际损失范围的赔偿。

方案二：以起诉时受害人的身份状况为准。受害人在损害发生后转为城镇居民的，其所受损害的范围应是以城镇居民标准计算的各项费用，而非以农村居民标准计算的费用。

二十九、受害人是退休、退养人员的，其因人身损害致残后的实际收入并未减少，是否可以对残疾赔偿金进行调整？调整比例如何把握？

方案：根据《解释》第25条第二款的规定，受害人因伤致残但实际收入没有减少的，可以对残疾赔偿金作相应调整。调整比例的把握，只能视个案而定，无法作统一规定。

三十、《解释》第二十六条规定的残疾辅助器具费的给付年限如何确定？是否统一为20年，或按人均寿命计算？何谓“普通适用器具”？是否按照生产厂家的证明确定？

方案：残疾辅助器具费的更换周期和赔偿期限，可以参照鉴定机构的意见确定。普通适用器具，要围绕“普通”与“适用”两项标准进行确定。“普通”指的是配置的辅助器具应排斥奢侈型、豪华型，不能一味追求高品质；“适用”一是要确实能起到补偿作用，包括有助于恢复生活自理能力，有助于从事生产劳动，有助于恢复性、回归性社交，二是要符合稳定性和安全性要求。人民法院可以根据鉴定机构的意见确定相应的费用标准。

三十一、《解释》第二十八条中的被扶养人生活费问题。如何把握扶养人丧失劳动能力程度与被扶养人生活费的计算问题，特别是扶养人受到5－10级伤残的情况下，如何确定被扶养人的生活费？扶养人是城镇居民，被扶养人是外地的农村居民，被扶养人生活费如何计算？

方案一：伤残等级是判断受害人劳动能力的重要依据，但并非唯一依据。原则上，一级伤残属于完全丧失劳动能力，2－4级也视为丧失劳动能力。构成5－10级伤残的，法官要根据自由裁量权，综合考虑受害人是否因伤残导致实际收入减少等情况，来确定受害人丧失劳动能力程度，不能机械地套用公式简单进行乘除。被扶养人生活费主要解决被扶养人的生活问题，因此，应根据被扶养人的身份确定其赔偿适用的标准。

方案二：应当确定标准，否则无法自由裁量。

三十二、受害人实际扶养的被扶养人是残疾人的，被扶养人生活费应如何计算？

方案：应对被扶养人的伤残程度进行鉴定，如果被扶养人的伤残是1－4级的，应当认定其为没有劳动能力，如果伤残是5－10级的，则说明被扶养人多少仍有一定的劳动能力，根据丧失劳动能力程度，对其收入与受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出的差额部分，乘以法律规定的应扶养年限，即为被扶养人生活费。

三十三、独生子女因交通事故死亡或严重残疾的，很多父母在50岁以下，他们在子女发生交通事故后事故处理之前到民政部门办理没有劳动能力的残疾证明，对于该残疾证明，法院是否应根据残疾证明而支持该部分被扶养人生活费？

方案一：这些情况往往是弄虚作假的成份较多，因此不能一概认定民政部门的残疾证明的证据效力，特别是在事故发生后才去办理的残疾证明，如果当事人提出这方面的诉讼请求，则其必须提供法定鉴定部门有关是否丧失劳动能力以及丧失劳动能力程度的鉴定结论。

方案二：这是一个程序上对证据的举证、质证、认证和证明责任的分配问题。是否应支持被扶养人生活费应视双方就此的举证、质证，由举证不能的一方承担不利后果。若被告对该残疾证明的质证及提供的反驳证据能推翻原告的证据，或者被告提供证据的证明力大于原告提供的证据，则不应支持该部分诉讼请求。

三十四、《解释》第29条规定的死亡赔偿金的性质为赔偿给继承人的财产？还是赔偿给死者而继承人可继承的财产？

方案：关于死亡赔偿金的性质，《解释》采“继承丧失说”，认为死亡赔偿金是死者近亲属（法定继承人）因死者余命年岁内收入的丧失所造成的可继承财产的减少的赔偿，即对死者近亲属收入损失的赔偿，是财产损害赔偿。因此，对于死亡赔偿金应按《继承法》规定的法定继承顺序，归死者法定继承人共有。

三十五、《解释》第三十条规定，赔偿权利人举证证明其住所地或经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。如果赔偿权利人的住所地或者经常居住地在外国的，而其能证明其住所地或者经常居住地居民人均可支配收入高于受诉法院所在地标准的，是否该适用该国家标准？

方案一：对于外国受害人的赔偿，伤亡者本人有固定收入的，在中国居留期间，按照中国职工的平均收入标准计算，在本国期间，按照其所在国或地区正常年度内的收入计算；伤亡者无固定收入的，在中国居留期，按照中国平均生活水平计算，在本国期间，按照其所在国或地区平均生活水平计算。

方案二：方案一中“中国职工的平均收入”、“年度内的收入”、“中国平均生活水平”等词的含义无法明确。

三十六、赔偿义务人未能按期支付定期金的，是否可以强制执行或者可以主张担保权的实现？是否可以要求执行全部赔偿金额？

方案：可以。

三十七、各项赔偿金的计算标准是否应理解为事故发生日上一年度的标准，而非处理时上年度标准？

方案：根据《解释》第35条第二款的规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。

三十八：伤残、死亡者为未成年人赔偿金问题，《解释》没有明确，是否以18岁为限？还是赔偿二十年？

方案：《解释》第25、29条前段关于残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算标准、计付年限的规定是原则，而后段“但书”是例外。“但书”是对某些特殊情形在法律适用上的特别规定，优先于原则规定适用。“但书”没有规定的，则应适用原则规定。因此，对于伤残、死亡者为未成年人的，应适用《解释》第25、29条前段的规定赔偿20年，而不是以18岁为限。

三十九、交通事故人身损害赔偿案件时效为1年，在交警部门作出责任认定送达当事人后，当事人不申请交警部门调解的，诉讼时效以受害人知道或应当知道权利受侵害之日起计算，还是从治疗终结之日起开始计算？

方案一：当从治疗终结之日起计算，若从知道或应当知道权利受侵害之日开始计算，在受害人治疗终结后可能已过诉讼时效，且伤势未定、医疗费用未定的情况下，诉讼请求也很难确定，在长期的治疗过程中可能发生新的诉讼请求。从治疗终结之日起开始计算在交通事故人身损害赔偿中，能更好的保护受害人的权利。

方案二：若从治疗终结之日起开始计算，诉讼时效其实掌握在原告受理，范围过于宽泛。应严格依照《民法通则》的规定，从侵害之日起计算。只有伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，才从伤势确诊之日起算。