苏州中院民二庭：关于涉建工程中项目经理等对外从事买卖、租赁等民事行为的责任认定

苏州中级人民法院民二庭

关于涉建工程中项目经理等对外从事买卖、租赁等民事行为的责任认定

2009年7月29日

建筑施工企业下的工程项目部、第*工程处、项目经理或项目工地工作人员、分公司、子公司在工程施工过程中对外从事材料买卖、设备租赁、借贷、定作、担保等民商事行为，债权人作为原告向建筑施工企业主张权利时，如何确定责任主体和责任承担。

一、对“项目经理”的认识

根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定，建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企法定代表人在工程项目上的代表人。项目经理是岗位职务，须持证上岗，它并不是企业擅自授予的一种称谓，而是有其特定法律含义的。项目经理是建筑施工企业法定代表人的代表是法定代表人的职权在该工程项目上的延伸，其在该工程项目中从事的职务行为应视为代表建筑企业法定代表人的行为。

项目经理在承担工程项目施工管理过程中，履行下列职责：

（一）贯彻执行国家和工程所在地政府的有关法律、法规和政策，执行企业的各项管理制度；

（二）严格财经制度，加强财经管理，正确处理国家、企业与个人的利益关系；

（三）执行项目承包合同中由项目经理负责履行的各项条款；

（四）对工程项目施工进行有效控制，执行有关技术规范和标准，积极推广应用新技术，确保工程质量和工期，实现安全、文明生产、努力提高经济效益。

项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：

（一）组织项目管理班子；

（二）以企业法定代表人的代表身份处理与其所承担工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；

（三）指挥工程项目建设的生产经营，活动调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；

（四）选择施工作业队伍；

（五）进行合理的经济分配；

（六）企业法定代表人授予的其他管理权力。

二、对“挂靠施工”的认识

何谓挂靠施工？指没有资质的实际施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资或质资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。表现形式：

1、“内部承包型”，根本不具备建设工程施工能力的个人（俗称“包工头”）寻找一个符合项目要求的施工企业，由施工企业与发包人签订施工合同，施工企业任命或聘用个人为其员工，并委以施工负责人或项目经理职务，双方签订内部承包合同，约定由个人承担该工程项目的全部经济责任，负责组织施工所需的人、财、物及施工管理职责，施工企业负责处理与业主、监理等单位的对外事务，个人向施工企业缴纳内部承包管理费。

2、“借用资质型”，低资质等级的施工企业有社会关系可以承建某工程项目，因此寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级的施工企业名义参考投标中，标后与发包人签订建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业实际施工。

法律层面对挂靠施工的态度：《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规明确禁止建筑施工企业的挂靠行为。最高人民法院的司法解释对此也持否定态度，认为挂靠施工合同无效。但挂靠人为了建设工程而对外签订买卖、租赁、借贷、定作等合同（这是我们讨论的重点）并不无效。

三、根据建筑施工企业与项目经理或实际施工人（俗称“包工头”）之间的关系来认定责任主体、确定责任承担

1、如果建筑施工企业与项目经理是上下级行政隶属关系，则项目经理对于施工企业而言就是履行合同的代表，他在工程项目中所处的地位不是代理而是代表，代表了施工企业，他对外从事买卖、租赁、借贷、定作等民商事行为是职务行为，由此引发的纠纷应以建筑施工企业为被告并承担民事责任。

2、如果建筑施工企业与项目经理是挂靠施工关系，则项目经理对外从事买卖、租赁、借贷、定作等民商事行为是非职务行为，由此引发的纠纷如何确定责任主体和责任承担。

对于挂靠人（即实际施工人，俗称“包工头”，在实践中也有以项目经理身分出现）与第三人之间签订买卖、租赁、借贷、定作合同的民事责任，亦与挂靠人在签订合同时以谁的名义而有区别：

（1）挂靠人以被挂靠人或被挂靠人的分支机构（项目部、工程处）的名义对外签订合同，挂靠人和被挂靠人的法律责任。挂靠人一般均以项目部的名义与第三人签订合同时，此挂靠人和被挂靠人应承担何种法律责任，没有明确的法律规定。但对于责任主体，可以参照最高法院的规定。最高法院在《关于适用[中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见]第四十三条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。第五十二条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐号的，出借单位和借用人为共同诉讼人。故挂靠人与被挂靠人可以列为共同被告，由名义经营者与实际经营者承担连带责任。由挂靠人和被挂靠人对第三人承担连带责任已被司法实践所接受，依据是《建筑法》第六十六条和最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条和江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条的精神，另外，江苏省高院《关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要》中明确规定，无进出口权的法人用有进出口权的法人的进出口业务章对外签约的，将应两者列为共同诉讼当事人，承担连带责任；《关于修改<全省民事审判工作座谈会纪要>的通知》中规定，挂靠经营的机动车发生交通事故造成他人损害的，应由挂靠人和被挂靠人连带承担赔偿责任。

（2）挂靠人以自己的名义对外签订合同，挂靠人和被挂靠人的法律责任。当挂靠人以自己的名义与第三人进行交易时，在挂靠人与该第三人之间就形成了合同关系。按照合同相对性原则，合同在双方之间发生效力，而对合同以外的第三人不发生效力，因此，第三人只能依据其与挂靠人的合同向挂靠人主张权利，而不能要求被挂靠人承担责任。挂靠人以自己名义签订合同后，挂靠人不能以材料实际用于项目公司而要求被挂靠人承担责任，因为在此情况下，交易的名义主体与实质主体是一致的，不存披露委托人的事实，挂靠人应对自己的行为负责，不应当溯及基础的挂靠关系。只有存在表见代理的情况下，被挂靠人才承担任责，即虽然挂靠人以自己名义对外签订合同，但合同相对人有充分理由相信挂靠人是有代理权的且合同相对人是善意无过失的，则构成法律上的表见代理。比如，挂靠人先以被挂靠人的名义对外购买材料用于特定工程，由于交易多次发生，为简化交易过程，后挂靠人以自己的名义交易并出具凭证，因债务未清偿，合同相对人起诉，此时，合同相对人有充足理由相信挂靠人是有代理权的，故挂靠人和被挂靠人应承担连带责任。法官应责令合同相对人举证表见代理的事由。

第三人只起诉挂靠人或被挂靠人的，根据挂靠人或被挂靠人的申请，应依法追加挂靠人或被挂靠人为共同被告参加诉讼。

3、如何区分是上下级行政隶属关系还是挂靠施工关系？

可根据下列情形进行判断：一是合同约定的施工企业与现场实际施工方之间有无产权关系；二是合同约定的施工企业与现场实际施工方之间有无统一的财务管理；三是合同约定的施工企业与施工现场的项目经理及主要工程管理人员（项目核算负责人、技术员、安全员、质量监督员）之间有无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；四是合同约定的施工企业与施工现场的工人之间有无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。若有之一，则是上下级关系；若无，则是挂靠关系。一般来说，挂靠人不是施工企业的职工，与施工企业没有行政上的隶属关系，不享受企业有关劳动保险待遇和工资待遇，与施工企业是平等的主体关系。

需要注意的是，无论是上下级行政隶属关系还是挂靠施工关系，都有可能以内部承包合同关系出现，但这不影响对上下级行政隶属关系还是挂靠施工关系的认定。

四、挂靠人以被挂靠人分支机构的名义擅自对外提供保证担保，保证合同的效力及挂靠双方民事责任的承担。

一种意见认为保证合同有效，由挂靠人承担保证责任。理由是挂靠人利用被挂靠人分支机构的名义对外保证担保已超出了挂靠双方因承接工程而所为挂靠意思表示的范畴，故挂靠人应对自己的行为负责。

第二种意见认为保证合同有效，由挂靠双方承担连带责任。依据是最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第43条规定。

第三种意见是保证合同有效，挂靠人承担保证责任，被挂靠人承担挂靠人不能清偿部分的赔偿责任。因为挂靠人与被挂靠人的挂靠关系毕竟与企业法人的分支机构是有根本区别的。企业法人的分支机构是非独立核算单位，不能对外承担民事责任，它如未经法人授权，擅自作保证则保证合同无效；而挂靠人是独立核算的民事主体，在保证合同上为担保意思表示的是挂靠人，故将保证人认定为挂靠人且合同有效比较适宜。

这个问题有待请示上级法院后予以统一。

五、建筑总公司下的分公司（有营业执照、非挂靠）对外从事买卖、租赁、借贷、定作、保证等民商事行为效力认定与责任承担。

依照我国《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司，设立分公司应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，分公司对外签订的买卖、租赁、借贷、定作等合同应认定有效（有法定无效事由除外），先由分公司承担责任，总公司承担补充责任。分公司对外签订保证合同的，按《担保法》第十条、第二十九条处理。

六、建筑总公司下的子公司对外从事买卖、租赁、借贷、定作、保证等民商事行为效力认定与责任承担。

我国《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”因此，子公司相对于总公司来说具有独立的法人人格，它对外从事买卖、租赁、借贷、定作、保证等民商事行为应认定有效并独自承担责任。

七、项目经理离职以后所从事民事行为的效力

项目经理离职以后，不论是原来系公司员工还是挂靠经营，项目经理均无权代表公司从事民事活动，但其离职后从事的与工程相关的民事活动仍然有可能产生相应的法律后果具体为：

1、相对人不知道其离职，但有理由相信项目经理仍然代表公司，而离职后的项目经理继续以公司名义与相对人从事民事行为，则构成表见代理，相应责任同上下级行政隶属关系和挂靠经营中项目经理行为责任相同（建筑公司能举证证明相对人知道或者应该知道项目经理离职的除外）。

2、相对人知道或者应该知道其离职，离职后的项目经理则无权代表公司从事民事行为，但项目经理作为业务的经办人或者知情者，其可以就相关事实进行陈述，项目经理所作对事实的陈述可以作为证人证言，与其他证据综合分析认定其效力。

八、民事行为完成以后，供应商至建设局等相关部门收集的项目部有关人员身份关系的证据是否为表见事由的问题。

由于表见代理基于的是没有身份关系而从事了无权代理、越权代理行为，而项目部有关人员具有身份关系的证据揭示有权代理的法律关系，故事后收集的身份关系的证据不是表见代理的事由，而是有权代理的事由。对于失去身份关系以后所从事的民事行为，相对人在民事行为完成以后至建设局等部门收集的有关人员身份关系的证据不能直接认定为表见代理的事由，因为相对人并非是信赖事后收集的身份关系的证据作为认定对方具有代理关系依据的，而是在从事民事行为时有充分理由相信无权代理人有代理权。

九、印章效力的认定

（一）超范围使用印章的效力认定。

一个单位根据各个部门的需求会经常刻制各种功能的公章，比如合同专用章、业务专用章、项目部章、财务专用章、资料专用章、档案专用章、收发章等等，各个公章均有不同的功能并由不同的部门进行管理和使用。而在建设工程合同中，印章使用不规范，经常出现混用的现象，实际加盖公章所对应的合同内容超出了该印章使用的范围。出现这种情况，应该审查该印章自身的功能及使用范围，对于该印章自身功能范围内使用的，可以直接认定其效力，因为相对方有理由相信持有印章者有权盖印章处理相关业务。如合同上加盖合同专用章、对账单上加盖了财务专用章等。对于超出了印章自身功能所涉使用范围的，不宜直接认定其效力，因为相对方应该明知印章的使用范围，超出印章使用范围使用的，属超越代理权或超越职权的行为，对合同双方不当然产生力约束。超出印章使用范围使用的，对该印章效力的认定应该根据签订合同者的身份及授权情况双、方的交易习惯等，综合分析是否属于表见代理。

对于既不属于印章使用范围，又不能认定为表见代理的，还应该根据实际情况判断是否具有一定的证据效力，能否与其他证据形成优势证据。

（二）项目部私刻印章的效力认定。

建筑公司项目部为经营管理需要，未经建筑公同司意，私刻项目部章或材料章等从事相关民事行为，其实质是项目部的行为，仅对项目部产生法律效力。建筑公司不因为该项目部公章而直接承担责任，建筑公司承担责任的基础是基于与项目部的上下级行政隶属关系或者挂靠关系。

十、混凝土公司送货单单价高于合同约定单价的处理

权利义务的变更，不仅需要有明确的意思表示，对作出变更的人员还必须要求具有相应的权限。对于混凝土公司以送货单价格来认定总货款的请求是否支持，应该看签收送货单的人员是否具有变更约定单价的权限，或者混凝土公司是否有理由相信签收人员具有变更单价的权限。如果混凝土公司不能举证表见事由，则其主张变更的请求不能成立。如果混凝土公司知道或者应该知道送货单签收人员不具备变更单价的权限，而仍然主张变更，则不应支持。例如工地收料员或者一般工作人员签收的送货单，则不能认定变更成立，因为对于收料员及一般工作人员不具备变更合同约定权限的事实，混凝土公司是明知的，或者是应该知道的。