金华中院：《民事审判若干疑难问题讨论纪要（建设工程部分）》

金华市中级人民法院

《民事审判若干疑难问题讨论纪要（建设工程部分）》

2009年07月30日

26、工程竣工后，在合同约定的结算期限内施工方即提起诉讼的，如何处理？

答：双方在建设工程施工合同中约定建设方有委托社会审价的权利，在合同约定的结算期限未届满前，施工方即提起诉讼并向法院申请司法审价，该行为剥夺了建设方按合同约定委托社会审价的权利。在施工方没有证据证明建设方到期不履行义务的情况即提起诉讼，属起诉不适时，应当裁定驳回施工方的起诉。

27、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。如果按定额计算的工程价款高于合同约定，承包人要求按定额计价，而发包人主张参照合同约定支付工程价款的，能否支持？

答：施工合同无效，但合同约定的工程结算标准是签约当时各方当事人自愿协商确定的，体现的是签约各方的真实意思，只要工程验收合格，从平衡各方利益考虑，应遵循双方有关工程造价结算的意思表示。无论承包人是否请求按合同约定方式结算，只要有一方请求参照合同约定结算工程价款，即应按合同约定结算。若按定额计算，承包人显然从中取得了超出合同约定的收益。

28、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项规定：“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”。如果发包人拖延验收，但验收后质量确实不合格，需要返工，竣工日期是否也以提交验收报告之日为准？

答：司法解释所称的竣工验收报告应为工程竣工报告。根据《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，承包人除提交工程竣工报告外，还应向建设单位提交施工管理资料、工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告、工程保修书等验收必备资料。若因上述资料承包人未能提供齐备，致使发包人无法验收的，不能视为发包人拖延验收。如果发包人拖延验收，但验收后质量确实不合格，需要整改或返工的，可以参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于商品房交付使用的规定，即交付使用必须具备质量合格的条件，如果质量不合格，那么提交工程竣工报告之日不应认定为竣工之日。竣工日期应当以工程质量合格为前提。

29、劳务分包企业的人员因劳务工资发生纠纷，其能否向劳务分包合同的发包人索要工资？

答：劳务分包合同符合《建筑法》第二十九条规定的劳务分包企业具备建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》规定条件的。劳务分包企业的人员只能向劳务分包企业索要工资，不能直接向发包人索要。

30、丙没有资质借用有资质的乙公司名义承包了某房地产公司的某楼盘工程，丙又将该楼盘工程中的单项工程以乙公司名义或者项目部、项目部经理名义分包给第三人施工，现第三人就交付工程款起诉丙、乙，丙、乙对欠付的工程款应承担何种民事责任？

答：实际施工人明知项目经理丙是挂靠乙公司借用乙公司资质承包该工程的，根据合同相对性原则，实际施工人只能向项目经理丙主张工程款。被挂靠人乙不承担责任。

31、承包人按照最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定向建设单位主张欠付工程款利息的同时，又要求建设单位按合同约定支付违约金，能否支持？

答：司法解释第十七条规定利息计付标准有约定从约定。承包人向建设单位主张欠付工程款利息，就是要求建设单位承担欠付工程款的违约责任。既然合同中对欠付工程款的违约行为有支付违约金的约定，该合同条款应视为对利息计付标准的约定，不能另行再以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

32、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项中的竣工验收合格之日是指哪个时间点？

答：以承包人、发包人、设计和监理单位四方在工程验收联议单上签字的时间为验收合格之日。

33、如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力？

答：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。

34、建设工程施工合同约定的价款明显低于工程定额标准，已经超出一定合理范围的，当事人以合同约定价款明显违反定额为由，主张价款约定无效，应否支持？以显失公平为由，主张撤销或变更合同，应否支持？

答：工程造价定额标准不属于法律、法规的强制性规定，因此，建设工程施工合同约定的价款低于工程定额标准，不导致该约定无效。当事人以合同约定的价款过低、显失公平为由，主张撤销或变更合同的，依《合同法》的相关规定处理。

35、施工过程中，发包方工作人员确认的工程量以及价款等的签证能否作为工程价款的结算依据？

答：双方当事人对有权进行工程量和价款等予以签证、确认的具体人员有约定的，除该具体人员及法定代表人外，他人对工程量和价款等所作的签证、确认不能作为工程价款的结算依据；没有约定的，发包人应对其工作人员的职务行为承担民事责任，但发包人有证据证明承包人明知该工作人员无相应权限的，该工作人员签证的内容对发包人不发生法律效力。

36、建设工程施工合同约定，工程竣工验收合格后支付工程款，但工程完工后，发包人拒不验收或者不组织验收，承包人起诉要求支付工程款的，如何处理？

答：工程完工后，发包人无正当理由，不依照法律规定或者合同约定进行竣工验收的，视为恶意阻止付款条件成就，其应当履行验收或者组织验收义务之日为付款条件成就之日。

37、建设单位迟延支付进度款并增加了工程量，但施工单位未按约定向建设单位提出工期顺延申请。施工单位逾期竣工。建设单位以逾期竣工为由提起诉讼时，施工单位可否以建设单位迟延支付进度款并就增加工程按定额工期主张顺延？

答：对因建设单位迟延支付进度款并增加了工程量，致使施工单位逾期竣工的，如果合同没有约定施工单位未向建设单位提出工期顺延申请就丧失要求顺延工期权利的，在诉讼中施工单位可以主张顺延。对迟延支付工程进度款的，顺延的工期，按工程进度款迟延的时间确定；对增加工程量的，双方未约定工期又不能协商一致的，可以按定额工期顺延。

38、未经竣工验收，业主使用了部分单项工程，是否可以以业主使用时间作为整个工程的实际竣工时间？

答：业主占有的只是部分单项工程，业主使用时间只能视为该部分单质工程的实际竣工时间。因此，未经竣工验收，业主使用了部分单项工程，不能以业主使用时间作为整个工程的实际竣工时间。

39、施工单位向建设单位提交了竣工结算报告后，建设单位未在合同约定的期限内审核完毕，但建设单位在约定期限内曾发函要求施工单位补齐竣工结算资料，工程造价是否可视为已被认可？

答：建设单位对施工单位提交的竣工结算报告进行审核的前提条件是施工单位已提交了完整的竣工结算资料。完整的竣工结算资料应包括：1.招投标文件资料；2.施工总承包合同、分包合同、补充合同或其他与工程施工相关的协议书等；3.工程竣工图纸（全套图纸，包括土建以及安装部分）；4.设计变更图纸、设计变更签证；5.施工过程中的工程量签证；6.工程预算书；7.发包人供应材料清单；8.发包人预付工程款、垫付款明细；9.其他与工程结算有关的资料。若施工单位虽提交了竣工结算报告但未提供完整的竣工结算资料且该资料建设单位不持有并直接影响审核的，建设单位已要求补齐资料的，审核期限应自施工单位补齐资料之日起计算。并且不能视为施工方竣工结算报告上的工程造价已被建设方认可。

40、实际施工人起诉转包人或违法分包人主张支付工程款的，工程款中是否应包括税金、利润？

答：建设工程施工合同因工程转包或违法分包，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订而无效，但建设工程经竣工验收合格的，实际施工人请求参照合同支付直接费中的工资或事实上已发生的材料款、机械台班费，以及工程款组成内容中的间接费和利润的，应予支持。

41、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，工程价款和损失赔偿数额如何处理？

答：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人和发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。损失赔偿数额可参照合同约定的违约责任计算。

42、建设工程施工合同中，当事人约定比如施工方拖延工期的，每拖延1天罚款1.5万元，工期提前1天奖励1.5万元等。对这类约定如何处理？

答：在建设工程施工合同中，判断当事人之间的这类约定是否合理，要看按照约定标准算出的罚款或者违约金的总额是否会导致合同双方利益失衡。如果不会导致合同双方利益失衡，可以按照合同约定判决；如果按照合同约定判决会导致合同双方利益失衡的，则应当进行调整。判断利益是否失衡的标准为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，即当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二家规定的“过分高于造成的损失”。如果因施工方拖延工期造成建设方的实际损失难以计算的，可以按照合同约定标准计算出的罚款或者违约金数额是否超过判决确定的工程款总额的30%为参照标准。如果超过的，可认定为利益失衡，未超过的，则可按照约定判决。