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最高人民法院对《关于完善建筑业实际施工人司法解释及项目内部承包责任合法化的建议》的答复意见（对十三届全国人大五次会议第3784号建议的答复）节选各级人民法院在审判工作中，将切实实施《中华人民共和国民法典》和相关法律法规，依法平等保护各类市场主体合法权益，对各类市场主体坚持“法无禁止即可为”原则。我们同样赞同，“建筑企业有自主经营的权利，在不违反法律强制性规定时，有权自主选择和决定自己的经营模式”。但是，依照《中华人民共和国立法法》的规定，司法解释不宜直接就规范和保障建筑企业“内部项目经济责任制承包经营”问题作出规定。至于建筑企业“项目内部承包责任制合法化”问题，似可适用2009年修正的《中华人民共和国全民所有制工业企业法》。该法第65条与第66条分别规定：“本法的原则适用于全民所有制交通运输、邮电、地质勘探、建筑安装、商业、外贸、物资、农林、水利企业。”“企业实行承包、租赁经营责任制的，除遵守本法规定外，发包方和承包方、出租方和承租方的权利、义务依照国务院有关规定执行。”国务院2011年修订的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》就企业承包经营责任制作了具体规定，而且该条例参照适用于建筑企业。一、浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一〔2012〕3号）答：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。二、北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》答：建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。三、宣城市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》03、建设工程施工合同的承包人与其下属的分支机构或职工就所承包的工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，人民法院不予支持，但名为内部承包，实为挂靠的除外。四、福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》答：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。五、泉州市中级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的审判长联席会议纪要》（泉州市中级人民法院法官专业委员会2021年会议通过）内部承包是一种合法的生产组织形式，建设工程内部承包是指建筑施工企业作为承包人承接工程后，将施工任务分包给其分支机构、职工进行建设的行为。建筑施工企业仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。建设工程领域内一部分挂靠行为也是以内部承包协议的形式进行。应当注意区分内部承包与挂靠关系。认定内部承包关系应当审查以下重点：（1）建筑企业与内部承包人是否存在产权联系及劳动关系。合法的内部承包一般是建筑企业的下属分支机构或在册的项目经理等企业职工个人，两者存在管理与被管理的关系，同时，承包机构与建筑企业应有产权关系，即内部承包机构性质上属于建筑企业的分支机构；（2）建筑企业有无对施工过程及质量进行必要的管理和支持，二者并非简单的进行转包及收取管理费，一般应对建设工程承担一定的管理义务，内部承包人组织施工所需的人、财、物等由建筑企业协调解决；（3）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金，施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的；（4）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配。六、重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》答：建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工或者下属分支机构经营管理，利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工，对相关经营管理权以及利润分配、风险承担等事项达成合意的，属于内部承包。当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一、二项规定主张合同无效的，人民法院不予支持。审判实践中，可以结合下列情形综合判断是否属于内部承包：（一）内部承包人为建筑施工企业下属分支机构，其与建筑施工企业之间是否存在管理与被管理的隶属关系；（二）内部承包人为个人的，如本企业职工或在册项目经理等，其与建筑施工企业之间是否存在劳动关系；（三）内部承包人是否在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是否属于职务行为；（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员是否接受建筑施工企业的任免、调动和聘用；（五）承包人组织项目施工所需的资金、技术、设备和人力等方面是否由建筑施工企业予以支持；（六）承包人与建筑施工企业是否共享利润、共担风险。七、四川省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）答：建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：（一）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；（二）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；（三）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的：（五）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；（六）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。八、重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2019年）》答：内部承包合同是指建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工经营管理，并就利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工、相关经营管理权以及利润分配达成的约定。对企业职工与建筑施工企业之间是否存在劳动关系，人民法院可以根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）等规定进行审查。对双方的约定是否符合内部承包合同的特征，根据前述内容进行审查。当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定主张内部承包合同无效的，人民法院不予支持。九、重庆市高级人民法院民一庭《关于当前民事审判疑难问题的解答（建设工程部分）》（2014年4月3日）09、不具备劳动关系的建筑企业与自然人之间签订的工程承包合同能否认定为内部承包合同？答：建筑企业与自然人不具备劳动关系，双方签订的工程承包合同不能认定为内部承包合同。建筑企业与自然人是否存在劳动关系，应当根据劳动关系的构成要件进行判断。十、河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（2018年）》10、建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款建筑施工企业与无施工资质的承包人签订的合同名为企业内部承包实为借用资质，当事人主张合同有效的，人民法院不予支持。十一、江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》实际生活中，内部承包也是施工企业的重要经营方式，内部承包合同通常设定项目经理应当达到的绩效指标，按绩效指标的完成情况，施工企业给予项目经理一定比例的提成，或者规定项目经理上缴利润，给企业造成损失的给予一定的惩罚。签订内部承包合同纠纷是否具有可诉性，理论和实务中存在争议。有观点认为，企业内部承包是企业实行内部劳动管理、考核的一种方式，内部承包合同争议应属劳动争议。也有观点认为，内部承包合同的主体具有隶属性，而非平等主体之间的财产或人身关系，内部承包合同纠纷不属人民法院民事诉讼受理范围。还有观点认为，内部承包合同一般涉及个人参与企业经营方面的权利义务、责任风险承担及利益归属，应系平等主体之间的民事法律关系。我们认为，内部承包经营是一种生产经营的激励机制，合理使用好内部承包经营有利于增进企业员工的生产经营积极性、责任性，促进企业生产经营水平的提升，如果将内部承包合同纠纷一概拒之诉讼之外，不利于促进内部承包经营制度的健康发展，也不利于双方的权利得到救济。但是，在处理内部承包合同纠纷时，应当贯彻权利与义务相一致以及充分保护劳动者的原则，总体而言，应由承包人享有的权益应予充分保护，对企业要求承包人承担的义务明显不失当、责任过重的应予否定或调整。十二、淮安市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同相关纠纷案件若干问题的指导意见》（淮中法【2013】124号）12、建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人无施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。十三、徐州市中级人民法院民四庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干问题》建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。该承包企业对外承担责任。对名为内部承包合同，实为挂靠或转包关系的，按照实际法律关系处理。十四、杭州市中级人民法院《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答（2010年）》14、如何区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包？答：对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，不予支持。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，如果挂靠单位并无相应施工资质的，应认定该承包合同关系无效。因此，二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。十五、金华市中级人民法院《民事审判若干疑难问题讨论纪要（建设工程部分）》（2009年07月30日）答：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。16、中城投集团第五工程局有限公司、徐大壮建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书最高人民法院认为，中城投五局虽主张案涉四份施工协议承包人是鸡西分公司徐大壮项目部、徐大壮为鸡西分公司内部职员、其与徐大壮之间为合法有效的内部承包关系，但判断是否构成职工内部承包关系的前提是当事人之间是否具有劳动关系。中城投五局认可其与徐大壮之间并无劳动合同、也未给徐大壮支付工资及缴纳社会保险，因此，其未能证明双方存在劳动关系，对于中城投五局提出的该项申请再审理由，本院不予采信。17、新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司、罗勇国建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书最高人民法院认为，内部承包区别于转包合同的关键在于，双方是否存在劳动合同关系。维泰公司将其承包的案涉工程以签订《责任书》的形式全部由罗勇国施工，在维泰公司不能证明其与罗勇国存在劳动合同关系的情况下，原判决将《责任书》认定为转包合同，并无不当。故原判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，认定《责任书》无效正确。维泰公司关于《责任书》合法有效的再审申请事由不能成立，本院不予支持。18、企业内部承包协议书因违反法律的强制性规定而无效，合同中有关管理费的约定亦无效，依据无效合同主张管理费不符合法律规定，但一方在工程施工中进行了管理的，可以酌定支付实际劳务成本。最高人民法院认为，葛某与甲公司签订的《经营责任书》因违反法律的强制性规定而无效，合同中有关利润（管理费）的约定亦无效。甲公司依据无效合同主张葛某应向其支付利润不符合法律规定，原审判决认定葛某应按《经营责任书》的约定向甲公司支付利润不当，本院予以纠正。鉴于案涉工程施工过程中，甲公司金华分公司向葛某支付了工程进度款并代扣代缴了工程税金，工程竣工后，亦办理了工程资料的交接等，本院酌定葛某向甲公司支付300万元实际劳务成本。19、主张管理费一方如果能够证明对案涉工程履行了管理义务，尽管内部承包合同无效，法院也可以酌情判令支付部分管理费。最高人民法院认为，关于江某应否收取管理费及管理费比例问题，江某提供证据证明其为案涉工程的施工建设雇佣管理人员、组织会议、上下协调、购买保险，江某对案涉工程履行了管理义务，一审法院判决王某向其支付一定的管理费，并无不当。因江某并不具有建筑工程施工和管理的资质，一审法院认为内部承包合同中约定江某收取工程造价7%的管理费标准过高，酌定将管理费率降低至2%，并无不当，本院予以维持。20、实际施工人没有资质而借用公司名义，对违反禁止非法转包也是明知的，故其不能依据内部承包合同无效而主张不予扣除管理费，反而因合同无效而获益，转包方实际参与了案涉工程的施工管理，有权收取管理费用。最高人民法院认为，《建设工程内部承包合同》无效系因违反禁止违法转包的强制性规定，实际施工人周某没有资质而借用甲公司名义，对违反禁止非法转包也是明知的，故其不能依据内部承包合同无效而主张不予扣除甲公司应当收取的管理费，反而因合同无效而获益。甲公司实际参与了案涉工程的施工管理，其在应付款项中主张扣除相应的管理费用属于相互履行的抗辩，并非必须通过反诉提出，原审参照合同约定的工程总价款的2%在应付款项中扣除管理费用，并无不当。21、具有施工资质的承包人与不具有劳动合同关系的自然人签订的只收取固定管理费，不参与工程的施工以及管理，工程所需的人工、材料采购、机械、管理费、税金、成本发票及一切风险均由自然人承担等内容《内部承包协议》不具有企业内部承包经营性质，属于借用资质的挂靠行为。最高人民法院认为，中兴公司未提供劳动合同、缴纳社保证明等能够证明与严晨华存在劳动合同关系的证据。且严晨华个人无工程施工资质，其与中兴公司签订的《内部承包施工合同》明确约定中兴公司只收取固定管理费，严晨华承担工程所需的人工、材料采购、机械、管理费等，承担一切风险，中兴公司实际不参与案涉工程的施工以及管理。从《内部承包施工合同》《承包协议》约定及履行情况看，严晨华不是中兴公司职工，所签订的《内部承包施工合同》《承包协议》不具有企业内部承包经营性质，而是严晨华借用中兴公司资质的挂靠行为。22、南通四建集团有限公司、获嘉县岚世纪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书最高人民法院认为，南通四建公司与岚世纪公司并无签订、履行案涉建设工程施工合同的真实意思表示，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；黄某为借用南通四建公司资质的案涉工程实际施工人。首先，根据已查明黄某在南通四建公司中标案涉工程之前与岚世纪公司接洽工程具体事宜，并在南通四建公司中标之前就已进场施工，案涉工程的主要工作人员均为黄某聘请，黄某实际组织了案涉工程的施工。其次，南通四建公司不能提供其与黄某存在劳动关系的劳动合同及社会保障证明，也未向黄某发放工资，因此南通四建公司与黄某不存在劳动关系。在黄某并非南通四建公司员工的情况下，其实施的接洽案涉工程、组织实施案涉工程的施工等行为，不能视为南通四建公司员工的职务行为，南通四建公司与岚世纪公司签订书面《建设工程施工合同》及《补充协议》，后又与黄某签订的《内部经济责任承包书》中，要求黄某充分了解公司与业主方签订的工程施工合同全部条款，严格按照工程施工合同履约，承包全部的合同风险和经济责任，实际为授权黄某履行南通四建公司与岚世纪公司《建设工程施工合同》的权利义务；南通四建公司还出具授权委托书，授权黄某对项目实行管理，提供了南通四建公司的银行账户供黄某使用，为黄某履行其与岚世纪公司之间合同权利义务提供条件。上述行为应视为黄某借用南通四建公司的资质承揽案涉工程，黄某与南通四建公司之间为挂靠关系。南通四建公司并非与黄某为内部承包关系。23、《内部承包协议》具备了建设工程分包合同实质性内容，应当认定双方之间工程分包关系成立——长春北方建筑工程公司因与被翟某、路来宝建设工程施工合同纠纷北方建筑公司将案涉工程承包给周某等人，周某等负责工程进度、质量和防火安全生产，在北方建筑公司指挥部的领导下全面开展工作。北方建筑公司供应钢材、水泥等，每平方米人工费100元。该工程1996年7月1日开工，该工程必保全优，在保证质量的同时按时交工，竣工日期详见施工合同。《补充协议》具备了建设工程分包合同施工范围、施工工期、施工质量、价款支付、材料供应等实质性内容，双方之间工程分包关系成立。24、缺乏相应施工资质的单位或个人借用有施工资质的企业名义承接工程是挂靠施工的表现形式，企业与聘用职工签订内部承包协议，约定自主经营，自负盈亏，应认定为企业内部承包关系——盐城海广置业有限公司与南通新华建筑集团有限公司、朱某建设工程施工合同纠纷案最高人民法院认为，2010年后，新华公司聘用朱某担任新华公司南通分公司负责人，双方订立无固定期限劳动合同和目标管理责任书，主要约定了朱某承包新华公司南通分公司，自主经营，自负盈亏，每年向新华公司上缴固定利润，自行承担新华公司南通分公司职工工资及社保等全部费用，并以个人资产作抵押对目标管理责任负责。客观上新华公司南通分公司2010年以后处于由朱某实际经营状态。朱某与新华公司也更符合企业内部承包关系的法律特征。2010年以后双方分三期签订为期九年的目标管理责任书，朱某每年均需向新华公司上缴固定利润，而非如挂靠关系那样按照所挂靠的具体工程项目的固定比例缴纳管理费。至于企业内部承包经营期间，朱某以新华公司南通分公司的名义联系材料供应商，与大型机械设备出租方进行洽谈并签订相关协议，另行任用财务人员、项目经理、技术人员等，均不能改变内部承包经营的法律性质。在本案纠纷产生以后，新华公司派出项目管理人员对案涉工程质量等问题做了相关善后工作，对工程质量承担了相应责任。新华公司与朱某之间系内部承包经营法律关系。25、承包人与项目经理或项目负责人签订的《项目内部承包合同》实质是承包人对中标工程的转包行为，依法应当认定为无效，但是项目经理或项目负责人作为实际施工人有权向承包人和发包人主张工程价款——罗某与贵州钢建工程有限公司、遵义市新区开发投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案最高人民法院认为，根据钢建公司和罗某之间签订的《项目内部承包协议》可认定钢建公司和罗某系转包关系，而非借用资质关系，因罗某无施工资质，应为无效。罗某有权依照《项目内部承包合同》向案涉工程承包人即转包人钢建公司要求其支付工程款。遵义开投公司作为发包人其对于罗某的工程款请求，其只在欠付合同相对人钢建公司工程款范围之内承担责任。26、浙江恒通机械有限公司、浙江建安实业集团股份有限公司等与浙江恒通机械有限公司、浙江建安实业集团股份有限公司等建设工程合同纠纷浙江省高级人民法院认为，建筑企业与其下属分支机构或在册职工签订协议，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或在册职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的内部承包合同，在不违反法律法规强制性规定的情况下，一般应认定有效。本案中，就黄某是否系建安公司职工的问题，二审法院经认真分析比对当事人提交的证据，认定案涉《内部承包经营责任书》签订之时黄某并非建安公司在册员工，进而认定《内部承包经营责任书》无效，均无不当。全国法院：审理建设工程管理费纠纷司法观点汇编（70个司法实务）
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