01、二审对当事人协商一致但依据不足的工程结算项目可不予确认——江西正宇建设集团有限公司诉赣州市为尔房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审改判案建设工程施工合同纠纷案件中，工程发包方与施工方在二审期间达成新的结算协议，法院应坚持严格审慎的原则进行审查，对于双方当事人协商一致认可但依据不足的工程款和利息等，因可能损害其他债权人合法权益，可不予确认。02、债务人以反担保的名义转让持有的股权损害债权人利益的可撤销——中国东方资产管理股份有限公司江西省分公司与章伟、章玲琳、新余农村商业银行股份有限公司债权人撤销权纠纷二审案Ⅰ、债务人以提供反担保的形式将其名下股权转让至担保人名下，担保人的担保与债务人不存在实质上的利害关系的，应认定债务人以反担保的名义转让股权至担保人名下属于无偿转让财产。该行为损害了其债权人利益，债权人可请求撤销。Ⅱ、在执行法院无法通过司法网络查询平台查询债务人名下在江西联合登记结算有限公司登记的案涉股权时，对于案涉债权人的撤销权行使期限，应从债权人知道债务人转移股权登记的时间开始计算。03、未经预告登记权利人同意，债权人在房产上设立抵押权的行为不发生物权效力——张某洪等人与中国华融资产管理股份有限公司江西省分公司等金融借款合同纠纷二审案在房屋办理预告登记后，债权人未经预告登记的权利人同意在该房产上设立抵押权的行为不能发生物权效力。预告登记是相对于本登记而言的一种不动产登记。本登记指的是作为不动产物权公示方法的登记，而预告登记通常是在本登记无法办理时，当事人为保障将来取得物权而办理的临时登记。《民法典》第二百二十一条吸收了《物权法》第二十条的规定对预告登记进行规制，其主要内容与物权法基本一致。《民法典》第二百二十一条第一款对预告登记制度规定如下：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意的，处分该不动产的，不发生物权效力。”由此，预告登记并非创设物权，而是一种不动产登记制度，其目的是添附预期物权，是将来发生不动产物权变动的请求权。预告登记的实质作用在于限制现实登记的权利人行使处分权，而非直接赋予预告登记的权利人以担保物权。债权人可以享有产权已过户后的部分权利，包括可以对抗前手抵押权人行使抵押权，司法机关不能将已进行预告登记的不动产当作出卖方的财产进行强制执行。预告登记是双方当事人的合意行为，当事人可以申请进行预告登记，也可以不申请预告登记。预告登记适用于所有不动产交易，不仅包括了商品房买卖，还包括国有土地使用权的有偿转让、房地产开发项目的整体转让等。不动产登记制度中的预告登记的法律效果为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的债权请求权的实现。其最主要的特征是未经预告登记的权利人同意，对预告登记标的物的处分行为不发生物权变动效力。预告登记的适用范围是当事人签订门面房务的协议或者签订其他不动产物权的协议，具体在《不动产登记暂行条例实施细则》（2019年修正）第八十五条中有详细规定，即“有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：（一）商品房等不动产预售的；（二）不动产买卖、抵押的；（三）以预购商品房设定抵押权的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。”《〈民法典〉物权编司法解释（一）》（法释〔2020〕24号）第四条规定：“未经预告登记的权利人同意，转让不动产所有权等物权，或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照民法典第二百二十一条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”由此可知，未经预告登记权利人同意，虽然转让不动产所有权或设立担保物权的合同并不因此而无效，但物权变动相对于预告登记权利人无效。预告登记对权利人的处分权进行限制的目的是保障相对人将来实现物权。本案中，原债权人工行上饶信州支行与抵押人张某洪、徐某、杨某华于2014年4月25日办理抵押登记手续，原债权人工行上饶信州支行取得了他项权证。但因张某洪、沈某昭、徐某、杨某华、郑某珍提供抵押的房产存在产权争议、部分他项权证已经为生效判决所撤销，但对应的房产均在办理抵押他项权证之前办理了购房预告登记及抵押预告登记，二审法院根据当时有效的《物权法》第二十条之规定认定该房产上设立抵押权的行为不发生物权效力正确，《民法典》也相应地沿用了这一精神。04、公司无财产可供执行，已具备破产原因而不申请破产，股东出资加速到期，依法可追加股东为被执行人——住优建筑科技（上海）有限公司与涂某发、易某易、上饶市华城筑友建筑科技有限公司执行异议之诉纠纷二审改判案Ⅰ、追加被执行人执行异议之诉是执行程序衍生的诉讼，系实体审理程序而非执行程序，涉及追加被执行人的实体争议应通过追加被执行人执行异议之诉审查确定。Ⅱ、申请执行人以被执行人的股东出资加速到期为由申请追加股东为被执行人，股东出资是否加速到期，属于追加被执行人异议之诉的审查范围，无需另行诉讼。Ⅲ、作为被执行人的营利法人，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的，股东认缴的出资期限尚未届满的，股东出资加速到期，依法可追加股东为被执行人，对公司不能清偿的债务在未缴纳出资的范围内向债权人承担清偿责任。05、将他人驰名商标用于商品的网页宣传，使相关公众对商品来源产业混淆的，构成商标侵权——新百丽鞋业（深圳）有限公司与宜春市登峰电子商务有限公司侵害商标权纠纷二审改判案Ⅰ、在互联网环境下商品介绍中使用他人注册商标是否属于商标性使用，可以考查以下因素：一是商标是否使用于商业活动；二是使用的目的是否为识别商品或服务的来源；三是是否使相关公众产生商品或服务来源的认识；四是是否属于指示性合理使用。Ⅱ、在互联网环境下的商品销售经营活动中，即使商品经营者在售卖的商品上并未使用他人驰名商标标识，但在该商品的网页介绍、广告宣传中使用他人驰名商标标识，使相关消费者误认为该商品与驰名商标存在一定的联系的，该商品经营者的行为构成商标侵权。06、刑民交叉案件中，刑事判决责令退赔不能当然阻却刑事被害人提起民事诉讼——华夏银行股份有限公司南昌分行诉万年县文龙实业有限公司、江西万年青水泥股份有限公司等金融借款合同纠纷案Ⅰ、刑民交叉中“同一事实”的认定实为“同一行为”的认定。行为主体、行为内容均相同为同一行为。刑民所涉事实存在因果关系或共同造成同一损害后果或刑民所涉法律关系为主从合同关系的，刑民所涉事实为有牵连的法律事实。Ⅱ、针对刑事被害人的财产权益保护，生效刑事判决已责令退赔，刑事被害人对刑事被告人以外的其他主体或基于不同的法律事实或就返还被非法占有处置财产外的其他损失或经过追缴、退赔仍不能弥补损失的，可另行提起民事诉讼。Ⅲ、民事案件事实认定应遵从民事诉讼制度，并非必然与刑事裁判一致。Ⅳ、民事合同效力应依据私法中关于合同效力的规范予以评判。Ⅴ、针对同一刑事受害人，责令退赔与民事责任并存时，在民事裁判及执行中应注意刑民责任的协调。07、股权让与担保的认定标准及股权让与担保人的权利——昆明哦客商贸有限公司、熊志民与李长友等股东资格确认纠纷案Ⅰ、股权让与担保和股权转让都具有股权变更的外观，其区别在于是否实际出资和享有股东权利的意思。名为股权转让，但转让各方资金往来表现为借贷关系，存在约定了以债务清偿为股权返还条件、转让后受让方未接手公司管理、表达了担保意思等不享有股东权利特征的，应当认定为股权让与担保。Ⅱ、股权让与担保中，股权让与担保权人仅为名义股东，不实际享有股东权利。股权让与担保人请求确认自己享有的股权的，应予支持。Ⅲ、在清偿完被担保的债务前，股权让与担保人请求变更股权登记至其名下的，不应支持。08、起诉状中列明的被告信息足以使其与他人相区别，应认定为明确的被告——赣州开发区建设投资（集团）有限公司与江西省首诺铜业有限公司、何某霖、彭某等借款合同纠纷起诉状中列明的被告信息足以使其与他人相区别，应认定为明确的被告。该被告是否与本案存在真实关联，应属于诉讼请求能否得到支持的考量范围，不宜以被告不明确为由裁定驳回起诉。09、以拍卖方式处分执行标的物时，案外人在拍卖成交裁定送达给第三人后提出异议，不符合案外人执行异议之诉的受理条件——上诉人江西省赣银投资管理有限公司与被上诉人上饶市金旅财园通商务有限公司、原审第三人张朝辉、徐敏、弋阳县紫文食品有限责任公司案外人执行异议之诉纠纷Ⅰ、在以拍卖方式处分执行标的物时，买受人为第三人时，执行标的物的所有权自拍卖成交裁定送达给买受人时转移至买受人，此时执行标的已经执行终结，案外人提出异议应当在拍卖成交之前提出。在此之后提出的，超出了法定期限，不符合案外人执行异议之诉的受理条件。Ⅱ、在标的物权属已经转移至买受人后，继续针对执行标的物实施执行清场行为属于后续执行实施行为，虽然整个案件的执行程序尚未结束，但对特定执行标的的执行程序已经终结。江西省高级人民法院认为，案外人异议，是指在执行过程中，案外人对人民法院强制执行标的主张享有阻却执行的权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”根据该规定，提出案外人异议应在“执行过程”中。关于如何理解“执行过程中”，相关司法解释作出了规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十四条规定：“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对执行标的提出异议的，应当在该执行标的执行程序终结前提出。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款规定：“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。”本案中诉争标的物均已通过拍卖程序出售给第三人。因此，赣银公司提出案外人异议，应在其主张享有租赁权益的执行标的执行终结前提出。关于如何判断异议指向的执行标的是否执行终结。二审法院认为，在特定的执行标的已通过司法拍卖程序出售给第三人，竞买人已支付合理对价并取得特定执行标的的权属时，特定的执行标的已经不再属于被执行人的财产，针对该执行标的的执行程序已经终结。关于民事执行中拍卖标的物的权属何时转移的问题。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生法律效力。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十三条规定：“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款规定：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”根据二审法院查明的事实，诉争标的物的拍卖成交裁定已于2018年7月16日送达给买受人，故诉争标的物的所有权已于2018年7月16日转移至买受人。且诉争标的物已在2018年9月至11月陆续转移登记至买受人名下，还有部分标的物二次转移登记至新的买受人名下。根据一审法院（2018）赣11执异28号执行异议案件立案审查、流程管理信息表，赣银公司于2018年10月17日提出案外人执行异议，此时，对诉争执行标的物的执行程序已经终结。即使按照赣银公司自己的主张，其于2018年7月24日提出了案外人异议，此时，对诉争执行标的物的执行程序也已经终结。赣银公司在质证时主张诉争房产完成权属转移登记并非执行终结，其对房产过户无异议，对房屋的移交有异议。对此，二审法院认为，因诉争房产的所有权已经转移至买受人，而所有权有占有、使用、收益、处分四项权能。买受人取得了所有权，理应取得所有权的四项权能。执行法院责令移交诉争房屋给买受人是保障买受人取得完整的所有权权能的执行实施行为。执行中继续实施移交房屋的行为，虽表明整个案件的执行程序尚未终结，但由于执行标的的权属转移至第三人后，不再属于被执行人的财产，故这并不意味着对特定执行标的的执行程序没有终结。赣银公司在异议指向的执行标的执行终结后提出案外人异议，超出了提出案外人异议的法定期限，不符合案外人异议的受理条件。受理案外人执行异议之诉的前提是符合案外人异议的受理条件。案外人执行异议之诉的制度目的是通过正当程序判断案外人对特定执行标的享有的权利能否排除对特定标的的执行。而当异议指向的特定标的已转让给第三人，对特定标的的执行已经终结，已不存在停止执行的可能。本案中赣银公司未在法定期限内提出案外人异议，不符合案外人执行异议之诉的受理条件。在案外人执行异议之诉中已经不能对赣银公司的权利进行救济，其可通过诉讼或其他程序主张权利。一审法院未查明赣银公司提出案外人异议的时间及异议指向的执行标的执行终结的时间，认定基本事实不清，导致错误地受理了赣银公司的案外人异议，并错误地受理了赣银公司提出的案外人执行异议之诉，应予纠正。10、刑事追诉程序可以构成保证期间起算的阻却事由——江传胜诉王龙民间借货纠纷二审改判案法律规定保证期间从主债务履行期届满之日开始起算。但在刑民交叉程序中，双方未约定主债务履行期限的，刑事追诉程序构成当事人主张民事权利的阻却事由，保证期间应从上述事由消除之日，即刑事判决生效之日起计算。11、缔约时各保证人有为同一债务共同担保的明确意思表示是认定连带共同保证的前提——杨某、周某琦与江西省金融资产管理股份有限公司等金融借款合同纠纷二审改判案Ⅰ、从当前法律和司法解释规定看，连带共同保证人之间享有互相求偿的权利，并且向连带共同保证人之一主张权利产生涉他法律效果，即未被主张的保证人不能免除保证责任，也不能以此作为诉讼时效的抗辩事由。Ⅱ、鉴于保证对保证人利益有着重大影响，在实践中要严格把握连带共同保证的认定。九民会纪要第56条反对在欠缺明确意思表示的前提下，让担保人承受巨大的负担。在认定各保证人之间成立连带共同保证时，需要以各保证人在缔约时就知道要为同一个债务提供担保，且有共同担保的明确意思表示为前提。12、应收账款质押登记前已经因涉诉被人民法院依法查封的，质权人不享有优先受偿权——奉新县人民政府诉江西省金融资产管理股份有限公司等金融借款合同纠纷Ⅰ、应收账款质押登记设立不代表质权人当然享有该应收账款的优先受偿权，质权人有义务向次债务人核实应收账款真实性、完整性、合法性。Ⅱ、质权人在签订质押合同及办理质押登记时，案外人已申请法院依法查封质押应收账款，相关民事诉讼裁定已经上网公开，可以证明质权人未尽到基本审查义务，其不属于善意第三人，对质押应收账款不享有优先受偿权。Ⅲ、在人民银行征信中心办理质押登记是应收账款质押生效的形式要件，如果质押债权本身的合法性、真实性、完整性存在瑕疵，则应收账款质押登记因缺乏实质要件而无效。法院在认定质权人是否享有优先权时，应当审查应收账款是否合法、真实、完整。13、环境损害赔偿数额的确定应考虑环境保护和当地经济发展之间的平衡。Ⅰ、江西省系经济欠发达地区，企业的经济承受能力相对较弱，如一味追求判决的高数额，不但企业无法承受，实际上也无法执行到位，判决的效果不一定好。Ⅱ、沿江公司明知危险废物的转移、利用、处置，必须由持有危险废物经营许可证的单位实施，在未查实中安公司是否具有危险废物经营许可证的情况下，将危险废物提供给中安公司，违反了国家禁止性环保法律规定，主观上过错明显，由此造成中安公司对危险废物提炼后，向袁河偷排含镉、铊、镍、铅等重金属及砷的废液、废水，因此，沿江公司应与中安公司共同承担环境侵权责任。Ⅲ、由过错程度较轻的其他责任人对全部赔偿承担连带责任，明显不合理地加重了企业负担，影响了企业的发展经营，也不符合最高人民法院提出的“统筹协调经济社会可持续发展与生态环境保护的关系”的原则。Ⅳ、由于三家公司在向中安公司提供危险废物时并未对有害物质种类和含量进行过测定，亦未保留有可信度的样品，其各自提供的危险废物中有害物质的种类和含量已经无法查明。故一审法院将危险废物的绝对数量来作为承担具体责任大小的依据并无不当。14、质押监管协议中的监管人仅在过错范围内对质权未依法设立承担补充赔偿责任——交通银行股份有限公司江西省分行诉中国物流股份有限公司、李守清、南昌市盛发钢材有限公司质押合同纠纷1．质权的有效设立需要质物的实际交付，仅有《出质通知书》、《出质通知书（回执）》和盘点报告，但有相反证据证明质物未实际交付，质权人未实现对质物直接或间接的有效控制的，质权未依法设立。Ⅱ、《商品融资质押监管协议》系委托监管合同，委托人与受托人之间形成委托监管合同关系，受托人（监管人）对质物的义务主要体现在验货义务和妥善保管的义务，违反上述义务应承担违约责任。Ⅲ、监管人发生违约责任，应当根据过错程度对实际损失进行赔偿，实际损失应当以生效裁判经人民法院强制执行后仍不能得到清偿的债权损失为限。Ⅳ、在债务人的虚假出质行为及债权人存在审查过错导致质权未有效设立的情形下，监管人仅是在此基础上延续了该虚假行为，虽然存在过错，但不是导致质权未能设立的主要原因，所以监管人的责任应当排位在债务人及相关担保人的直接责任之后，其承担的是补充赔偿责任。15、受托人根据合同约定代委托人收取的款项所产生的利息等孳息应归委托人所有。Ⅰ、在《船舶出口代理协议》中没有保证金存于机设公司账户期间应支付利息的约定，故原审判决保证金自交纳之日起至清偿之日止计付活期存款利息缺乏合同依据，机设公司主张在保证期限内无支付利息义务抗辩理由成立。但《船舶出口代理协议》约定了在最终代理费结算中扣还保证金的退款条件。机设公司在三福公司发函要求退款至今未予退还，违反了在最终代理费结算中扣还的合同义务，构成违约，应当承担从应退还之日起的逾期付款责任，即机设公司应从2011年4月3日起承担逾期支付保证金416万元的同期银行贷款利息。Ⅱ、利息属于法定孳息，系由原物产生的额外收益，其归属问题应根据法律规定和案件事实予以确定。《中华人民共和国物权法》第一百一十六条第二款规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得，没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”本案中，双方虽无明文约定收取船东进度款所产生利息的归属，但从双方的法律关系和合同约定来看，本案系委托代理法律关系，合同约定三福公司为出口船舶的制造方和卖方，享有并承担出口合同所定义之卖方的全部权利义务。机设公司的该账户为三福公司收取船东进度款的专设指定账户，船东按出口合同规定向卖方支付的价款均直接汇入该账户，机设公司在价款实际汇入该账户并扣除其应收取的代理费和境外佣金后，根据三福公司的书面指示支出或汇入三福公司的账户。从合同的约定可以认定，机设公司作为出口委托代理人，对于该专用账户上的款项，其只收取代理费和佣金，其余款项均根据三福公司的指示使用，归属于三福公司。该款的性质亦为船东购买船舶所支付的货款，而三福公司既然享有并承担卖方的全部权利义务，那么该货款及孳息归三福公司享有符合法律规定和合同约定。原审判决船东进度款利息属双方共同共有缺乏事实依据，应予纠正。另三福公司主张机设公司还应承担未及时支付该利息造成的利息损失，由于其未提供产生该利息的船款的给付时间，要求对利息计算利息缺乏事实依据，本院不予支持。机设公司认为在其自己账户所产生的利息包括大量的理财收益应归属于机设公司的主张亦无事实和法律依据，本院不予支持。16、一人股东转移支配子公司款项没有依据的，应对子公司债务承担连带责任——吉安市明匠智能系统工程有限公司与江西明匠智能系统有限公司、上海明匠智能系统有限公司买卖合同纠纷子公司将对外交易中收取的款项转移给其唯一股东控股公司，控股公司作为一人股东不能举证其收款依据，亦不能证实其财产独立于子公司的，应认定控股公司与其子公司财产混同，其对子公司的债务应承担连带责任。17、测谎结论可作为认定事实的辅助性证据——罗新峰与梅以如民间借贷纠纷。Ⅰ、针对双方民间借贷关系是否发生，一方提出测谎测试申请，另一方表示同意进行测谎并予以配合。双方当事人在法院的主持下以抽签的方式确认测试机构，双方均同意对心理测试得出的倾向性结论作为本案定案的参考依据。Ⅱ、出借方持有的欠条存在严重瑕疵，除签名是本人所写，其余字包括落款时间均非签名人所写，与常理不符；欠条四边存在裁剪，存在变造的合理怀疑。Ⅲ、出借方不能提供转账凭证，现金交付缺乏直接证据，且出借方与借款方在借款发生前曾关系紧张。Ⅳ、测谎结论显示出借方说已经实际支付借款系说谎，借款方说没有实际支付借款系说实话。二审法院在综合其他证据分析基础上，结合测谎结论，进一步确信出借方未实际支付借款。18、擅自使用较高知名度的商标繁体字对应的简体字也构成侵权——脱普日用化学品（中国）有限公司诉江西妙洁日用品有限公司、宜春市好媳妇日用品厂商标侵权及不正当竞争纠纷Ⅰ、判断商标是否构成侵权及不正当竞争时，需要考虑商标繁体字和简体字的对应关系。若对于相关消费者而言，繁体字的商标与对应的简体字能够指示相同的商品或服务，侵权行为人使用对应的简体字也构成商标侵权及不正当竞争。Ⅱ、企业名称的主要识别部分使用了他人具有较高知名度和显著性的商标，容易导致相关消费者产生误认或混淆，侵权行为人即使规范使用该企业名称，也构成不正当竞争。19、审计结论不能当然作为民事主体之间的结算依据——德兴市人民医院与九江市公交集团建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷Ⅰ、审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人的法律关系属于行政法律关系。而德兴市人民医院与九江市公交集团建筑安装工程公司之间为建设工程施工合同关系，属于平等民事主体之间的民事法律关系。二者性质不同。审计机关的审计结论不能当然地作为平等民事主体之间的结算依据。Ⅱ、因审计结论的性质为证据，故法院应否采信审计结论，应审查其依据是否充分、与合同约定是否相符、是否合法。Ⅲ、《建设工程工程量清单计价规范》并非法律、行政法规中的效力性强制性规定，也非建设工程造价必须适用的计价规则。双方在合同中约定“增加的工程量、设计变更、签证的工程量均按江西省最新市政预算定额及省市相关调价文件执行”，是双方的真实意思表示，合法有效。在工程结算时，如果双方对相关问题没有明确约定则适用《建设工程工程量清单计价规范》进行计价，而在双方当事人已有明确约定时，则应按双方合同约定计价。Ⅳ、建设单位、施工单位、监理单位均在签证单上签署意见，则代表各方对签证中载明事实的确认，符合签证规范，可以作为工程计价依据。Ⅴ、为了查明诉争工程造价这一专门性问题，法院可以依申请或依职权委托鉴定，“依申请”并非必须依照双方当事人共同申请，依照一方当事人申请依法亦可以启动鉴定程序。Ⅵ、隐蔽工程验收记录可以作为认定隐蔽工程相关工程量的依据。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。因此，隐蔽工程的工程量并非必须通过现场开挖确认。20、当事人根据合同约定的违约金提出诉讼请求并申请财产保全，即使违约金被法院调低，财产保全亦不应认定存在错误——某公司与某中学申请诉中财产保全损害责任纠纷Ⅰ、当事人根据合同约定的违约金提出诉讼请求并申请财产保全，即使违约金被法院以约定过高为由判决调低，其以合同约定的违约金申请财产保全亦不构成保全错误。Ⅱ、当事人主张对方承担申请财产保全损害赔偿责任，不能仅以原诉的裁判结果作为认定申请财产保全是否错误的依据，判断申请保全是否存在过错必须综合考虑被告在原诉的诉讼请求、申请的事实理由等因素。Ⅲ、发回重审的案件，当事人提出新的诉讼请求高于原一审诉讼请求金额并据此申请财产保全，只要该新诉请有合理事实依据，不应当认定为财产保全存在错误。21、特殊情人关系中发生的大额金钱给付不应轻易认定为赠与——周某诉刘某民间借贷纠纷Ⅰ、判断特殊情人关系中大额金钱给付是赠与还是民间借贷，需要考虑是否有赠与的意思表示，不宜轻易认定为赠与。如果没有证据证实赠与意思表示，同时给付人对借款过程及未出具借条原因作出合理解释，超出日常交往费用范畴的大额金钱给付应认定为借贷。Ⅱ、有偿陪侍服务违背公序良俗，由于有偿陪侍服务产生的债权债务不受法律保护。江西省高级人民法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，刘某应对其主张的赠与事实承担举证责任。因刘某提交的证据不能证实周某有赠与的意思表示，聊天内容中也没有周某关于款项赠与刘某的陈述或者确认，周某对借款过程及未出具借条原因作了合理解释，因此，刘某关于40万元款项系赠与的抗辩不能成立。由于有偿陪侍服务产生的债权债务不受法律保护，刘某以此为由提出该40万元为其有偿陪侍所得的主张，不予支持。周某与刘某认识时间较短，在平常的交往消费中，也都是周某支付相应的费用，周某在一个月的时间内转款40万元也不属于日常交往费用。故对周某主张的借款事实予以确认，关于利息，因双方对借款利息未进行约定，对周某的利息主张，不予支持。综上，周某的上诉理由部分成立，予以支持。22、销售“三无产品”能提供合法来源也不能免除赔偿责任——源德盛公司与易某平等专利权侵权案。从网络上购买的侵权产品再次销售是否构成合法来源，不仅要审查销售者从网络上购买侵权产品的交易记录与付款记录等凭证，而且要审查侵权产品本身是否符合产品质量法规定的产品或其包装上必须有产品检验合格证明、生产厂厂名和厂址等基本信息。销售者对其经营的产品比一般消费者应有更高的注意义务，如果销售的侵权产品是“三无产品”，属于“知假卖假”，不应当成为专利法第七十条规定的合法来源的抗辩事由。专利法第七十条规定，销售者销售的侵权产品，如果系不知道未经专利权许可制造而购买到的该侵权产品，并提供证据证明合法来源的，则可以免除赔偿责任。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条对可以免除赔偿责任的二个条件进行了细化，第一个条件中的不知道，指实际不知道且不应当知道；第二个条件中的合法来源，指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。本案中，易某平提供了涉案自拍杆从淘宝网店铺购买的交易记录、支付宝付款凭证、淘宝网店铺实际经营者的营业执照等证据，属于正常的从淘宝网上购买商品的交易方式，符合免于赔偿责任的第二个条件。关于免于赔偿责任的第一个条件不知道的判定在司法实践中是个难点，往往采取推定的方法。本案中易某平经营的袁州区城北全球通手机俱乐部指定专营店办理了个体工商户营业执照，袁州区城北全球通手机俱乐部指定专营店所在地属于经营场所，说明易某平是涉案自拍杆的销售者。根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址”规定，产品或其包装上必须有产品检验合格证明、生产厂厂名和厂址等，而涉案自拍杆或其包装上无产品检验合格证明、也未标注生产厂厂名和厂址等。作为销售者的易某平对其经营的产品有较高的注意义务，其收到从淘宝网购买的涉案自拍杆后，理应发现自拍杆无产品检验合格证明、无生产厂厂名和厂址。这种“三无产品”不符合产品质量法的要求，不可以在市场上流通，而易某平却将涉案自拍杆对外销售，无法让人推断出其不知道涉案自拍杆为侵权产品。故易某平的主张不符合合法来源规则的采信条件，不属于合法来源抗辩的事由，应当承担赔偿责任。23、非金融资产管理公司的机构或个人受让的金融不良债权和别除权在破产程序中可以依法得到保护——上诉人邓观林诉被上诉人江西佳森机械有限公司别除权纠纷二审改判案Ⅰ、破产程序中，金融不良债权作为破产债权申报后的确认程序与其他债权相同，不能以受让人支付的受让对价作为债权数额确认标准。Ⅱ、金融不良债权利息截止时间应以非金融资产管理公司的机构或个人受让经生效法律文书确定的金融不良债权的受让日和裁定受理破产申请日中在先的时间为准。Ⅲ、金融不良债权别除权的范围应以生效法律文书确定的为准，生效法律文书未予明确的，可结合当事人签订的抵押担保合同、抵押物清单的约定、抵押登记权证的登记事项等综合确认别除权的范围。全国法院：审理建设工程合同纠纷司法文件汇编（更新至2023年5月）
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