广东高院：建设用地使用权合同裁判指引（粤高法〔2017〕199号）

广东省高级人民法院

建设用地使用权合同裁判指引

粤高法〔2017〕199号

为正确审理建设用地使用权合同纠纷案件，统一裁判尺度，提高审判质量，根据有关法律和司法解释的规定，结合审判实践，制定本指引。

一、根据行政诉讼法第十二条第一款第十一项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政讼法>若干问题的解释》第十一条的规定，政府征收部门与被征收人签订的土地、房屋征收征用补偿协议属于行政协议。

一方当事人不履行补偿协议约定的义务，另一方当事人提起诉讼的，不属于民事案件受理范围。

集体经济组织或者房地产开发企业等其他主体与被征收人签订征收补偿协议的，依照《广东省高级人民法院关于明确土地、房屋征收征用补偿协议纠纷案件作为行政案件处理的通知》（粤高法〔2017〕148号）处理。

二、土地使用者未依照建设用地使用权出让合同约定的期限和条件开发、利用土地，土地管理部门依法给予警告、罚款、征缴土地闲置费或者无偿收回土地使用权的，属于行政机关的具体行政行为，由此产生的纠纷不属于民事案件受理范围。

出让方起诉请求受让方依照合同约定交纳土地出让金、违约金，或者受让方起诉请求出让方依照合同约定交付土地、办理土地使用权登记的，属于民事案件受理范围。

三、政府或者相关行政部门对外签订的招商引资合同，因合同约定的协助办理建设用地使用权出让手续、完成土地前期开发等民事权利义务内容产生的纠纷，属于民事案件受理范围。

当事人起诉请求履行合同约定的税收优惠、户口迁入、子女入学等义务的，不属于民事案件受理范围。

四、对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定的内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围。

当事人起诉请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，并告知当事人先向行政机关申请处理违法建筑问题。

涉及违法建筑使用费的给付，婚姻家庭、继承案件中的权益分割，占有保护，建筑物、构筑物倒塌损害责任等纠纷，属于民事案件受理范围。

五、经营性建设用地以及同一土地有两个以上意向用地者，未采取招标，拍卖、挂牌等公开竞价方式出让的，应当依照合同法第五十二条第五项和物权法第一百三十七条的规定认定出让合同无效。

六、建设用地使用权出让合同涉及的土地虽然已经取得建设用地规划许可，但未依法办理农用地转用审批手续的，应当依照合同法第五十二条第五项和土地管理法第四十四条的规定认定出让合同无效。

七、土地使用权出让方依据合同向受让方追索土地出让金的请求权，适用诉讼时效的规定。

八、政府在土地征收中划拨给农村集体经济组织的留用地，土地用途为经营性用地的，当事人以未经政府批准转让划拨建设用地使用权为由主张该建设用地使用权转让合同无效，不予支持。

九、当事人以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，主张转让合同无效的，不予支持。

一审法庭辩论终结前因转让方未消灭抵押权无法办理建设用地使用权转移登记，受让人请求解除合同并赔偿损失的，应予支持。

十、当事人以建设用地使用权被查封为由，主张转让合同无效的，不予支持。

一审法庭辩论终结前未解除查封，受让人请求转让人办理建设用地使用权转移登记的，人民法院可以向其释明变更诉讼请求为解除合同、赔偿损失，或者告知其可以依照民事诉讼法第二百二十五条，第二百二十七条的规定主张权利。

十一、城市房地产管理法第三十九条第一款第二项并非效力性强制性规定，当事人以建设用地使用权转让未达到该项规定条件为由，主张转让合同无效的，不予支持。

十二、土地已经取得建设用地规划许可且符合下列条件之一，当事人以用地手续未完善为由主张建设用地使用权转让合同无效的，不予支持：

（一）未取得建设用地使用权登记，但转让方己经与土地管理部门签订建设用地使用权出让合同的；

（二）未签订建设用地使用权出让合同，但土地管理部门已经通知转让方缴纳土地出让金的；

（三）土地管理部门以其他方式明确表示同意出让建设用地使用权的。

十三、当事人为实现转让建设用地使用权的经济目的签订公司股权转让合同的，合同效力应当按照股权转让的法律规定进行审查。

十四、合同约定设立房地产项目公司进行房地产开发经营的，该合同为公司设立合同，当事人以签约人均不具备房地产开发经营资质为由主张合同无效的，不予支持。

十五、合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让建设用地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，合作各方对因合作开发房地产产生的债务应当承担连带责任。

合作方以合同相对性原则为由主张不承担连带责任的，不予支持。

十六、当事人共同承担开发房地产的经营风险，是认定合作开发房地产合同性质的关键。认定当事人是否共担经营风险，不能拘泥于合同名称等词句，应当依据合同权利义务关系的内容判断。

出地方不承担经营风险，只收取固定利益，包括固定数额货币，固定面积或者固定比例房屋的，应当认定为建设用地使用权转让合同。

合同约定出地方分得固定面积或者固定比例房屋，对是否承担经营风险没有明确约定，但通过合同解释可以认定在房屋无法建成的情况下，出资方应当赔偿出地方相应损失的，该合同为建设用地使用权转让合同。

十七、合作开发房地产合同被确认无效、解除或者撤销后，应当对房地产项目进行清算，参照合同约定分担损失、分享利润，并依照合同约定和法律规定认定赔偿责任。

依照物权法第一百四十二条的规定，地上建筑物所有权原则上属于建设用地使用权人。

建设用地使用权登记在一方名下的，土地增值属于合作项目的收益，合作方可以请求参照合同约定、实际投资情况等进行分配，进行实物分配时应当作出给付判决。

建设用地使用权登记在各合作方名下的，进行实物分配时，可以作出形成判决。

十八、房地产项目公司应当遵守公司法的强制性规定。

公司未依法清算，公司股东达成协议直接分配公司财产，违反公司法第三十五条有关公司成立后股东不得抽逃出资的规定以及第一百八十六条第二款有关公司财产在未清偿债务前不得分配给股东的规定。

人民法院对于当事人基于上述协议请求分配房地产开发利益的，不予支持，告知当事人依照公司法的规定办理。

十九、农村集体建设用地流转、集体留用地转让等属于涉及村民利益的重要事项，根据村民委员会组织法第二十四条的规定，应当经村民会议或者村民代表会议讨论决定。

对于违反民主议定程序的土地使用权流转合同，农村集体经济组织主张合同无效的，应予支持。

合同相对人经对村民会议或者村民代表会议决议进行审查，有理由相信合同符合民主议定程序，农村集体经济组织以违反民主议定程序为由主张合同无效的，不予支持。

合同相对人以违反民主议定程序为由主张合同无效的，不予支持。

城镇农村的合作经济组织、基层群众自治组织处分重大财产违反民主议定程序的，参照本条规定处理。

二十、根据物权法第六十三条第二款的规定，集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体经济组织成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。

决定被撤销的，集体经济组织依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

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