在审理商事合同纠纷案件中，当事人主张约定违约金过高请求予以适当减少的，人民法院要避免简单地以当事人约定的违约金超过损失的百分之三十作为认定过高的标准。我们认为，合同法司法解释（二）第二十九条第二款以当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的标准，只是一般情况下可以认定约定过高的参考标准，并不是仅以此为标准。认定约定的违约金是否过高应首先根据合同法司法解释（二）第二十九条第一款和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，结合具体案件的实际情况予以衡量。即认定约定违约金是否过高主要应重点考虑“造成的损失”这一最基础最重要的标准，要区分合同是否全部履行或部分履行等履行情况，当事人是否恶意或过失违约等过错程度，以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并裁决。02、关于买卖合同纠纷案件中买受人迟延付款应如何认定出卖人损失的问题。第二种意见认为，买受人尚未支付的货款应认定为出卖人的损失；第三种意见认为，认定出卖人的损失时，应参照同行业（或企业）的平均利润并根据迟延付款的时间予以认定。因为，此类案件中主要是基于买受人的过错导致违约，应坚持保护守约方合法利益的原则，如出卖人没有举证证明其行业（或企业）平均利润的，人民法院应予以释明。买受人不认可出卖人举示的有关行业（或企业）平均利润的，应承担举证责任，人民法院对其证据应严格掌握。同时应当注意，如按照平均利润确定的损失数额低于资金占用损失的，可以认定资金占用损失为实际损失。《合同法》第一百五十八条第二款规定，当事人没有约定检验期的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年规定。“合理期间”应当根据买受人应尽的合理谨慎义务、交易目的、标的物的使用情况、买卖双方交易习惯、买受人自身技能（专业水平）及其他合理因素综合判断。该款规定的“两年”是最长的合理期间。标的物瑕疵一般分为外观瑕疵和隐蔽瑕疵，对标的物隐蔽瑕疵提出质量异议的期间适用两年最长合理期间。买受人对合理期间负有举证责任。双方发生质量争议后，一方申请质量鉴定的，另一方以标的物属性已发生改变无法鉴定提出提高抗辩的，人民法院应当根据标的物的行业标准、通用标准、专家咨询意见等进行判断，决定是否同意鉴定申请。04、关于买卖合同中买受人能否以出卖人未向其提供增值税发票为由拒付价款的问题。一种意见认为，根据《合同法》第一百三十六条的规定，提供增值税发票是出卖人的从给付义务，买受人以此进行抗辩的应当支持。另一种意见认为，增值税发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理关系，不是买卖合同关系，不属于商事案件的审理范围。当事人可以通过其他途径解决。不能以出卖人未提供增值税发票为由拒付价款（执行起来也有难度）。但买受人可就出卖人未开具增值税发票造成损失请求损害赔偿。我们倾向于第二种意见，买卖合同中买卖双方主要权利义务是支付价款和交付标的物，出卖人交付了标的物的，出卖人已履行了主要义务，买受人可就出卖人未开具增值税发票造成损失请求损害赔偿。企业间借款合同因违反国家金融法规应为无效。我们认为，符合以下几个条件的，可以认定有效：但是，企业将从银行贷得的款项转借给其他企业的，企业间借款合同应认定无效。06、关于政府职能部门为解决债务人债务问题签署的批准文件或与债权人签订的协议是否构成债务转移的问题。对于债权人依据政府职能部门签署的批准文件或签订的协议起诉政府职能部门承担债务的，要仔细审查文件或协议的内容，除了明确约定政府职能部门为债务受让人或债的加入的，不能轻易认定政府职能部门对债务人偿债方案的同意和认可的，那么政府职能部门的行为只是其行使管理职能的体现，不能构成债务转移，债权人依据批准文件或协议起诉的，应当驳回起诉。保底条款违背了联营活动中应当的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益。因此，应当确认无效。对此，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（1990年11月12日）第四条曾作出明确规定，目前该规定仍然有效。既要保护合法借贷行为，畅通融资渠道，支持金融创新，维护金融安全和社会稳定，又要制裁非法借贷行为，防止规避金融监管，以合法形式掩盖非法目的，牟取非法利益。09、关于非金融机构借贷纠纷中的举证责任分配问题。人民法院应当审查借款的合法性，由借款人说明借款的原因和用途，对于借款人有证据证明借款是非法债务的（如赌债）应不予保护。对于出借人仅凭借据起诉的案件要慎重审理，金额较大的案件，借款人对借款本金数额有异议提出抗辩的，其抗辩有一定证据证明或足以使人民法院产生合理怀疑的，人民法院应确定由出借人承担支付方式的举证责任，对于出借人陈述现金交付的，人民法院应根据出借人提供的其他间接证据和当事人陈述，结合现金交付的金额大小、出借人支付能力、交易习惯、依据民事证据的证明标准综合审查判断。10、关于民间借贷纠纷案件的利息应当如何确定的问题。一是在借贷双方对利息约定不明的情况下，出借人主张利息的是否应当支持。《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》与《合同法》的规定存在冲突，《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第八条规定，借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同期利率计息。而《合同法》第二百一十条规定，没约定利息或约定不明，视为不支付利息。根据后法优于前法的原则，按合同法规定处理。在利息约定不明的情况下当事人不能主张利息，但当事人自愿给付的除外。虽未约定利息，但已经支付了的不得以《合同法》第二百一十条规定要求返还。二是既约定借款利息又约定违约金的，当事人是否可以同时主张。借款合同当事人既约定借款利息又约定违约金的，约定的利息不超过银行同期同类贷款基准利率的4倍，超过部分利息人民法院不予保护，当呈人提出违约金过高或过低抗辩的，人民法院可根据《合同法》第一百一十四条的规定进行调整。三是当事人约定的复利是否应当支持。我们认为，收取复利是金融机构的业务范围，对于民间借贷约定的复利不应支持。11、关于经批准开展借贷业务的非金融企业借贷合同纠纷案件审理中应当注意的问题。债务人依据《典当管理办法》以动产、不动产、财产权利为质押、抵押担保，与典当企业签订的向典当企业借款的合同应当认定为借贷合同。典当企业主张典当合同约定的利息和综合费的，应予支持，但超过《典当管理办法》规定范围的除外。债务人向典当企业借款应当依法办理抵押、质押手续，典当企业在未依法办理抵押、质押手续的情况下提供借款的，其行为违反了《典当管理办法》关于典当企业不得从事信用贷款的规定，应按企业间借款处理，认定合同无效，借款人应当返还利息、赔偿资金占用损失，资金占用损失按银行同期同类基准贷款利率计算。但因抵押登记机构未及时办理登记等非当事人原因导致典当企业未依法取得抵押权、质押权的除外。二是经批准开展借贷业务的小额贷款公司、农民资金互助组织等非金融企业签订的借款合同纠纷审理中应注意的问题。经批准开展借贷业务的小额贷款公司、农民资金互助组织等具有一定金融性质的非金融企业在批准业务范围内签订的借款合同应当认定为有效，由此产生的纠纷依据相关法律法规的规定处理，没有规定的，参照民间借贷纠纷案件的有关规定处理。12、关于如何确定投保人已履行如实告知义务的问题。我们认为，订立保险合同时，投保人应就自己已知或应知事项向保险人如实告知。投保人应当如实告知的范围限于保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的问题。保险公司未询问的视为非重要事项，投保人无如实告知义务。保险人询问内容应明确具体。保险代理人代投保人填写投保单上的内容，投保人签字的，视为投保人对询问内容已经告知；保险代理人明智被保险人未履行如实告知义务仍然同意承保的，保险人不得解除保险合同。13、关于保险人对免责条款明确说明义务的理解问题。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在与投保人签订保险合同时，应当向投保人说明合同的内容。对免责条款，保险人除了在投保单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释。保险人未作出提示或者明确说明的，该条款不产生效力。保险人的说明以一般人能理解为标准。保险人对是否履行了明确说明义务承担举证责任。保险人出具免责附单，投保人在上面申明已知免责条款含义、内容及其法律后果并签字的，应认为保险人已举证证明其已明确说明。保险合同中的免赔率条款，保险人也应向投保人明确说明，否则对被保险人无约束力。保险合同专业用语应以专门领域的解释为准；保险人与投保人、被保险人或者受益人对保险合同的条款有争议时，应按保险条款订立目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。书面约定与口头约定不一致的，以书面约定为准；投保单与保险单或者其他保险凭证不一致的，以保险单或者其他保险凭证载明的内容为准；特约条款与格式条款不一致的，以特约条款为准；保险合同的条款内容因记载方式或者时间不一致的，按照“批单”优于“正文”、“后批注”优于“前批注”、“加贴批注”优于“正文批注”、“手写”优于“打印”的规则解释。投保人与保险人对保险条款的理解发生争议，当适用上述原则仍不能得出合理解释时，应对保险条款作出不利于保险人一方的解释，但是投保方拟订保险合同的，应当作出有利于接受方的解释。15、关于当事人在证券帐户的名义所有人没有参加诉讼的情况下起诉证券公司请求确认名义所有人的证券帐户及帐户内资产归其所有的主张能否得到支持的问题。对于证券帐户的名义所有人没有参加诉讼，亦未出具任何书面证明文件的，因无法查清其与名义所有人之间的法律关系，对当事人的诉请应以证据不足为由驳回。对于证券帐户的名义所有人虽然没有参加诉讼，但出具了书面证明文件证明证券帐户及帐户内资产归属的，应由提起诉讼一方对证券帐户的开户资料、帐户的实际控制情况、资金划转等进行举证，人民法院根据民事诉讼高度盖然性证明标准进行判断。16、关于证监会公布虚假陈述处罚决定前，上市公司应自行在指定媒体上对虚假陈述处罚决定进行了公布，投资者向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效起算点应从上市公司自行公布处罚决定之日起算还是从证监会公布处罚决定之日起算的问题。最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第五条虽然对诉讼时效起算点列举了三种情形，其中第一种情形为中国证券监督管理委员会或其派出机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日。《民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。可见，二者的规定是不一致的。我们认为，依照《民法通则》已能明确诉讼时效起算点的，就应适用《民法通则》的规定。故无论是上市公司自行公告还是证监会公告，均应推定投资人自公告之日起即知道或应当知道上市公司的虚假陈述行为及证监会的处罚决定。审理这类案件应当把握两点，一是上市公司自行公布处罚决定应在指定媒体；二是以最先公布的时间为诉讼时效的起算点。17、金融不良债权转让案件事关金融不良资产处置工作的顺利进行，事关国有资产保护及职工利益保障，各级人民法院要从防止国有资产流失、保障金融不良债权处置工作顺利进行、维护社会稳定出发，妥善公正审理涉及金融不良债权转让的案件。最高人民法院于2009年4月3日公布了《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》，我院也于2009年8月17日印发了《审理金融债权及担保纠纷案件研讨会会议纪要》（渝高法[2009]273号），对金融债权不良转让案件中的相关问题作出了规定，各级人民法院要认真学习把握以上两个会议纪要的精神和内容，充分发挥纪要在审理涉及金融不良债权转让中的指导作用。一是案件受理，除了最高法院纪要中规定的七种情形外，凡符合《民事诉讼法》规定的受理条件及最高法院纪要有关精神涉及的此类案件，人民法院都应当受理。二是最高法院的纪要明确赋予了相关地方人民政府和代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门以及持有国有企业债务人国有资本的集团公司对不良债权的优先购买权。由于绝大多数不良债权已经处置完毕，因此最高法院纪要关于优先购买权的规定主要是适用于某些转让行为被认定无效后再行处置的情形，以及将来国家允许适用最高法院纪要规则的其他金融机构处置和清收不良债权的情形。三是在审理债权受让人起诉国有企业债务人追索债务的案件中，对国有企业债务人提出转让合同无效抗辩的，依照最高法院会议纪要第五条的规定处理，即告知其向同一法院另行起诉，国有企业债务人不另行起诉的，对其抗辩不予支持。国有企业没有提出抗辩的，应当告知其可以提出无效抗辩并另行提出诉讼，国有企业债务人在释明后仍不主张合同无效的，人民法院可以不对转让合同的效力进行审查。各级人民法院应当转变观念，对符合企业破产案件受理条件的申请，要依法受理。要尽力克服案多人少的困难，依法受理和审理企业破产清算、重整、和解案件。要通过受理企业破产案件促进产业结构调整，进一步规范市场主体退出机制。其二，关于借用国际金融组织和外国政府贷款偿还任务尚未落实的企业申请破产能否受理的问题。对此，最高人民法院曾在法发[1997]2号文第三条和法函[1998]74号文中明确规定，借用外国政府贷款的企业或转贷款偿还任务尚未落实的企业，在偿还此类贷款任务尚未落实前，人民法院均暂不受理其破产申请，也暂不受理债权人申请其破产的案件。去年年底，最高人民法院下发《关于受理借用国际金融组织和外国政府贷款偿还任务尚未落实的企业破产申请问题的通知》，以新企业破产法生效时间为基准日，对有关问题进行了政策调整。按照通知要求，借用国际金融组织和外国政府贷款的企业在2007年6月1日以前已经签署转贷协议但尚未落实偿还任务的，仍适用法发[1997]2号文第三条和法函[1998]74号文的规定，暂不受理其破产申请；自2007年6月1日起，借用国际金融组织和外国政府贷款或转贷款的有关企业申请或者被申请破产的，人民法院应依照《企业破产法》的有关规定依法受理。人民法院受理企业破产案件，一定要努力配合政府做好维稳工作。对于职工欠薪和就业问题突出、债权人矛盾激化、债务人弃企逃债等敏感类破产案件，要及时向当地党委汇报，争取政府的支持。在政府协调下，加强与相关部门的沟通、配合，及时采取有力措施，积极疏导并化解各种矛盾纠纷，避免哄抢企业财产、职工集体上访的情况发生，将不稳定因素消除在萌芽状态。鼓励采取第三方垫款的方式，优先解决破产企业职工的安置问题，第三方就劳动债权的垫款，可以在破产程序中按照职工债权的受偿顺序优先获得清偿。人民法院在审理企业破产案件中，要切实维护职工的合法权益，严格依法保护职工利益。召开债权人会议要有债务人的职工和工会代表参加，保障职工对破产程序的参与权。职工对管理人确认的工资等债权有异议的，管理人要认真审查核对，发现错误要及时纠正；因管理人未予纠正，职工据此提起诉讼的，人民法院要严格依法审理，及时作出判决。人民法院在审理企业破产案件中，要充分调动管理人的积极性，促使其利用法律手段，努力查找和追收债务人财产。对出资不实、抽逃出资的，要依法追回；对于不当处置公司财产的行为，要依法撤销或者认定无效，并追回有关财产；对于违反法律、行政法规等规定，给公司或债权人造成损失的，要依法追究行为人的民事责任；对于发现妨碍清算行为的犯罪线索，要及时向侦查机关通报情况。在审理债务人人员下落不明或财产状况不清的破产案件时，债务人的法定代表人、财务管理人员、其他经营管理人员，以及出资人影响清算顺利进行的，人民法院就现有财产对已知债权进行公平清偿并裁定终结清算程序后，应当告知债权人可以另行提起诉讼要求有责任的有限责任公司股东、股份有限公司董事、控股股东，以及实际控制人等清算义务人对债务人的债务承担清偿责任。为了使选任的管理人更加适合具体案件的需要，同时避免摇号产生的机构不愿意担任具体个案的管理人，而愿意担任管理人的机构又无法介入相关工作的情况出现，经与司法技术部门协商，拟对原来的管理人选任规定进行修正，先由受案法院公告破产企业的基本情况及对管理人的具体要求，再由机构及个人自愿申报，在此基础上摇号产生管理人。企业破产案件中的拍卖工作应严格按照市高法院2009年3月6日印发的《关于司法拍卖工作的规定（试行）》执行，由编入市高法院名册的拍卖机构进行拍卖，司法拍卖应全部进入重庆联合产权交易所进行，由其统一提供司法拍卖场地、发布拍卖信息等。24、关于债权人不服人民法院做出的取回权成立的生效判决，能否申请再审以及由此产生的费用是否属于共益债务的问题。我们认为，首先，债权人可以通过债权人会议表决形成决议的方式来决定是否申请再审。如果债权人会议以表决要求管理人申诉的，管理人不能拒绝，否则债权人会议可以要求更换管理人，并且，无论再审胜诉还是败诉，所产生的费用均应作为破产费用。其次，对于取回权判决而言，债权人本身属于利害关系人，若不服该判决可以要求管理人申请再审。只有在管理人拒绝的情况下债权人才可以自行申请再审。如果再审胜诉则由此产生的费用应作为共益债务，若败诉则由债权人自行承担费用。25、关于应由谁来追究相关人员的破产民事责任的问题。《企业破产法》第一百二十五条规定，企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、茂名勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。但应由谁来追究相关人员的责任？是管理人还是债权人？我们认为，企业进入破产程序后，管理人对债务人的财产负有管理和处分权，而追究相关人员责任的目的是为了充实破产财产，因此应由管理人主张权利。管理人怠于执行职务或者管理人依据《企业破产法》第一百二十二条之规定已经终止执行职务的，债权人可以主张权利，但对于所获得的赔偿，其他债权人有权根据《企业破产法》第一百二十三条请求法院进行追回分配。26、关于债务人注销后，未决诉讼或仲裁中应否将债务人变更为管理人的问题。《企业破产法》第一百二十一条规定，管理人应当自破产程序终结之日起十日内向破产人的原登记机关办理注销登记。那么，在债务人注销后，未决诉讼或仲裁中应否将债务人变更为管理人？对此，《企业破产法》未做规定。我们认为，有关债务人的民事诉讼应当以债务人作为诉讼主体，管理人作为诉讼代表人代表债务人参加诉讼。而在债务人被注销后，作为一方诉讼主体的全力人消灭，根据《民事诉讼法》第一百三十六条，作为一方当事人的法人终止，尚未确定权利义务承受人的，应当中止诉讼，待权利义务承受人确定后变更当事人，将权利义务承受人作为诉讼主体。管理人员虽非实质意义上的权利义务承受人，但其对破产财产负有管理和处分权，因此，债务人注销后，管理人应当向法院申请变更当事人，将债务人变更为管理人。27、关于管理人履行职务时应以债务人的名义还是管理人的名义，加盖债务人的印章还是管理人的印章的问题。破产程序中，由于债务人的法人资格仍在，故管理人在履行职务时一般要以债务人的名义进行，包括代表债务人参加诉讼，对外签订合同、履行合同，委托评估、拍卖等，但为了区别于破产申请受理前债务人自身的行为，在相关文书上应同时加盖债务人印章和管理人印章。法律规定管理人须以自己的名义履行职责的，文书上只加盖管理人印章。28、关于破产程序中承租人是否享有优先购买权的问题。按照《企业破产法》第十八条的规定，破产唾弃中一般以解除租赁合同为原则，以继续履行合同为例外。如果管理人解除租赁合同，则处置租赁房屋时承租人自然不再享有优先购买权，但如果管理人选择继续履行合同，处置租赁房屋时承租人是否享有优先购买权？我们认为，承租人有优先购买权。根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]11号）第二十二条、第二十三条定，在以变卖的方式处置房屋时，管理人应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。29、关于房地产开发企业破产案件中应当注意的问题。其一，管理人的选任问题。房地产开发企业破产案件，涉及到承包商、农民工、建材供应商、购房户、金融机构等众多利益主体，利益矛盾冲突激烈，不稳定因素多，维稳定任务重。同时，为提升债务人财产的价值，往往需要继续履行相关合同或继续完成未完工的工程项目，在债务人具有重整价值和可能的情况下，还会启动重整程序。故此类案件应指定由政府有关职能部门工作人员和编入管理人名册中的中介机构组成的清算组担任管理人。其二，建筑工程承包人的优先受偿权在破产程序中是否保护的问题。《合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）对建筑工程承包人的优先受偿权问题作出了明确规定。我们认为，以上规定在破产程序中仍然适用。其三，建设工程履约保证金、购房定金的取回问题。实践中经常出现开发商收取承包商的工程履约保证金及购房人交付的购房定金的情况。在开发商破产后，对于工程履约保证金和购房定金，相关权利人能否取回存在较大争议。我们认为，货币属于特殊的种类物，一般情况下货币的持有者就是所有权人，但如果债权人收取的金钱以特户、封金、保证金、押金、定金等特定化形式存在，能与债务人的财产相区分，未形成财产混同的，权利人可以行使取回权。30、关于其他债权人对职工权益清单记载有无异议权的问题。根据《企业破产法》第四十八条第二款规定，债务人所欠职工的工资等劳动债权不必申报，由管理人调查后列出清单并予公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。对此，实践中存在的问题是，其他债权人对清单记载有无异议权？一种意见认为，其他债权人无异议权。因为根据《企业破产法》第五十七条、第五十八条之规定，债权人对债权表记载的债权有异议的，可以另行起诉，而职工劳动债权不属于债权表记载的债权，故对清单记载的职工劳动债权，其他债权人无异议权。另一种意见认为，其他债权人应当有异议权。因为，职工债权属于优先债权，其范围的大小直接影响顺序在后的债权人的受偿比例，既然债权人对于位列同一清偿顺序的其他债权人的债权都可以提出异议，对于清单记载的职工劳动债权其当然也应有提出异议的权利。另外，根据《企业破产法》第六十一条，债权人会议的职权之一就是核查债权，此处的债权并未限制为债权表记载的债权，应当解释为包含职工劳动债权在内的所有债权，即管理人对职工劳动债权的审查结果也要接受债权人会议的监督。因此，在核查中如果有债权人对职工劳动债权提出异议的，其可以另行起诉。我们倾向于后一种意见。31、关于管理人应当如何处理已经超过诉讼时效的应收债权的问题。我们认为，已过诉讼时效的债权，如果相应的债务人不进行诉讼时效抗辩，则还有收回的可能性，因此原则上管理人要依法进行追收。当然，如果债权人会议同意不予追收的，管理人可以不进行追收。去年下半年，最高人民法院下发了《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》，在《公司法》和公司法司法解释（二）的基础上，进一步明确了公司强制清算案件的审理原则，并对有关程序和实体规定进行了细化。市高法院为此下发了转发通知（渝高法[2009]392号），对实践中需要注意的问题作出了进一步明确。各级人民法院在审理公司强制清算案件时，一定要严格贯彻执行最高法院《纪要》及本院通知的规定，对在审判实践中发现的新情况、新问题，要及时报告我院。33、关于审理股权转让合同纠纷案件中应当注意的问题。其一，受让人能否以出让人隐瞒出资不实或隐瞒公司对外债务为由，请求变更合同。我们认为，出让人隐瞒出资不实或隐瞒公司对外债务构成欺诈，根据《合同法》第五十四条之规定，一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院变更或撤销。其二，出让人隐瞒出资不实或隐瞒公司对外债务的情况下，是否必然要变更股权转让价格。我们认为，股东出资瑕疵及公司债务的存在并不必然导致要变更股权转让价格。股东出资瑕疵及公司债务的存在直接影响着公司的资产状况，公司的资产状况又对股权的价值有很大影响，但股权的价值并不等同于公司的资产价值，而股权转让合同中双方约定转让的标的是股权而非公司资产，因此，应否变更合同还要看股东出资瑕疵及公司债务的存在是否已经导致股权的实际价值显著低于转让价格。其三，公司因股权转让前的债务被法院强制执行后，出让人与受让人（全体股东）达成协议，决定该笔债务由出让人承担并从受让人应付的股权转让金中抵扣，此协议是否有效，对公司有无约束力？我们认为，该协议不违反法律法规的规定，应当有效。另外，该协议经全体股东一致同意，已形成公司意志，对公司应当有约束力，公司可以向受让人主张权利。其四，股东向股东以外的人转让股权未经其他股东过半数同意，转让协议是否因此而无效。我们认为，《公司法》第七十二条规定，“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”，但该规定并非效力性条款，违反此条规定侵害的是公司其他股东的优先购买权，并不必然导致当事人之间签订的股权转让合同无效。其他股东可以以协议侵害其优先购买权为由，主张撤销；转让双方不得以此为由主张无效或撤销。34、瑕疵出资股东能否向公司主张债权并要求其他股东在出资不实的范围内承担补充赔偿责任的问题。股东的出资义务和公司对外债务属于两个不同的法律关系。股东应当按照《公司法》的规定和公司章程的约定向公司缴纳出资，否则，公司可要求其补足出资。股东虽未履行出资义务，但其对公司享有的合法债权不因其出资瑕疵而受影响。因此，我们认为，瑕疵出资股东有权向公司主张债权，同时，如果其他股东的出资存在瑕疵的，应当对公司的债务承担补充赔偿责任。在审判实践中，建筑工程中涉及的建筑材料购销合同往往是由工程项目部与供货方签订并实际履行。产生纠纷后，人民法院是否将工程项目部列为诉讼主体以及其能否成为民事责任主体存在不同意见。一种意见认为，可以认定工程项目部为其他组织，成为案件的诉讼主体，并可直接判决其承担民事责任；另一种意见认为，工程项目部没有独立主体资格，不能作为诉讼主体参加诉讼，也不能直接承担民事责任，应由设立该项目部的建筑公司参加诉讼并承担相应的民事责任。我们倾向后一种意见，因为工程项目部是建筑公司为某一具体建筑工程而设立的机构，应属临时性内设机构，没有独立对外承担民事责任的资格和能力，其对外签订或履行合同的行为因其属于建筑公司合法设立并具有从事一定的民事行为的授权，故其应认定为代表建筑公司的行为。建筑公司抗辩没有授权或授权不明的，如符合表见代表条件的，工程项目部的行为也应认定为代表建筑公司的行为。因此，在此类案件审理中应列设立工程项目部的建筑公司为当事人，并由其承担相应的与民事责任。建筑公司与工程项目部之间的关系属于另一种法律关系，可另案解决。36、关于审查申请确认仲裁协议效力案件中应注意的几个问题。在审判实践中，人民法院在审理申请确认仲裁协议效力案件中存在不同的做法，裁决不统一。在这里，我们对审查此类案件中的几个问题予以明确。一是正确认定当事人是否已向仲裁机构申请确认仲裁协议效力。当事人以管辖名义向仲裁机构申请异议，仲裁机构也以管辖异议的名义作出决定的，人民法院应认定当事人已向仲裁机构申请确认仲裁协议效力。因为仲裁机构仲裁案件并不存在级别管辖和地域管辖，均是由当事人协议某个具体的仲裁机构管辖。因此，当事人向仲裁机构提出管辖异议，实质就是申请仲裁机构确认仲裁协议的效力。人民法院应根据《仲裁法》第二十条关于“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或请求人民法院作出裁定……”的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十三条第二款关于“仲裁机构对仲裁协议作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理”的规定，裁定不予受理。二是正确列明当事人。实践中一些法院认为仲裁法赋予了当事人请求权，其地位就应列为原被告。我们认为申请确认仲裁协议效力的案件作为人民法院适用仲裁法规定专门程序进行审查的案件，与其他适用特殊程序审理的案件本质是一致的，均是由利害关系人提出申请而不是通过起诉来启动，其不属于诉讼案件。因此，不能象诉讼案件一样列当事人为原被告，而应列为申请人和被申请人。三是正确赋予上诉权。实践中一些法院在对申请确认仲裁协议效力案件裁定后，赋予了当事人上诉人权利。我们认为，申请确认仲裁协议效力案件是适用特殊程序而形成的案件，此类案件的审理不适用民事诉讼法规定的普通程序或简易程序，而是适用民事诉讼法或者相关法律规定的专门程序。除法律明文规定有的案件可以申请复议外，对此类案件的裁决都不得上诉。因此，申请确认仲裁协议效力案件的裁定应为终局裁定，不得上诉。其一，财产保全的申请人仅限于提出明确财产权利主张的原告、反诉原告或者有独立请求权的第三人，被告及无独立请求权的第三人提出财产保全申请的，人民法院不予支持。其二，当事人在二审、审判监督程序中提出财产保全申请的，由适用该程序的人民法院依照民事诉讼法的规定进行审查并作出裁定。其三，在二审或者再审阶段已经采取的财产保全措施期限届满，当事人提出继续采取财产保全措施申请的，由二审或者再审人民法院审查决定是否继续采取财产保全措施；决定继续采取财产保全措施的，由二审或者再审人民法院书面指令作出原财产保全裁定的人民法院执行。对于送达难的问题，我们鼓励和支付中基层人民法院以创新精神积极探索行之有效的送达方式和做法。但是，这些新的方式和做法必须符合一个基本标准，那就是法律文件的内容是否进入了受送达人直接控制的信息接受范畴。就这个问题，我们提出以下几点意见供大家参考：3801、受送达人明确声明人民法院可以手机短信、传真或电文邮件等通讯方式送达诉讼文书，并指定相应手机号、传真号或电子邮箱的，人民法院只要确认已按声明的方式和指定的码址发出了相关诉讼文书，可视为送达。受送达人未明确声明可以采用手机短信、传真或电子邮件等方式送达，人民法院向受送达人的手机号、传真号或电子邮箱进行送达的，必须确认受送达人收悉才可视为送达。（2）当事人在诉讼活动中和其他场合提及了所送达文书的内容等。采取以上方式送达的，应在案卷中记明，并做好相关材料的备份。有条件的法院，可以建立短信、传真或电子邮件发送平台。3802、受送达人的住所不明或者不能在其住所送达时，送达人员可在受送达人的居所（如暂住地）、从业场所以及法人的营业场所、办公场所、受委托的律师事务所等能够直接向受送达人或其指定代收人送达诉讼文书的地方兼而有之文书。受送达人或其指定代收人在以上场所拒绝签收文书的，可留置送达。3803、在直接送达有困难的情况下，人民法院可将诉讼文书交与当地公安派出所、村民委员会或居民委员会、人民调解组织等，或与受送达人有密切联系的人转交送达。经该公安派出所、基层组织或与受送达人有密切联系的人确认已将诉讼文书转交受送达人的，视为送达。3804、人民法院以专递方式邮寄送达民商事诉讼文书，受送达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的，视为送达，签收日期为送达日期。3805、当事人将其诉讼文书送达地址确认为其委托的律师事务所或者律师住所的，在当事人未书面通知人民法院解除该委托之前，人民法院依送达地址确认书的送达行为，对当事人有法律约束力。律师事务所或者律师拒收的，邮寄送达的以文书退回之日视为送达之日，直接送达的可适用留置送达。3806、以简易程序审理的案件转入普通程序审理后，当事人原填写的送达地址确认书，可以继续适用。送达地址确认书除适用一审程序外，当事人未明确声明适用范围或者未向人民法院告知其送达地址变更事项的，可继续在二审和执行程序以及该当事人同期在受理法院审理的其他案件中适用。3807、根据民事诉讼法规定，留置送达要求送达人员应当邀请有关基层组织或者所在单位代表到场见证。这里的“基层组织”，一般是指村民委员会或居民委员会，但在人民法院送达人员邀请村民委员会或居民委员会作为见证人遇到困难的情况下，还可包括基层公安派出所、工商行政管理部门、人民调解委员会、司法服务所以及社区物业公司等。见证人不愿签字证明的，由送达人员在送达回证上记明拒收事由、时间和地点以及被邀请人不愿见证的情形，将诉讼文书留在受送达人的应送达场所，即视为送达。见证人拒绝到场见证或者送达人员找不到见证人的，送达人员可对受送达人或义务签收人拒绝签收诉讼文书的现场，以拍照或者录像的方式予以固定，将诉讼文书留在受送达人的应送达场所，即视为送达。但送达人员应在送达回证上记明拒收事由、时间和地点，并把照片或录像资料存入卷宗；对情况紧急，不具备拍照或录像条件的，须由法院两名送达人员在送达回证上记明拒收事由、时间和地点及相关情况，即视为送达。3808、受送达人下落不明需公告送达的，自然人户籍所在地或者经常居住地、法人或其他组织的主要办事机构所在地或登记注册地在受理法院所在行政辖区的，可以按照以下原则处理：（1）受理法院是基层法院的，可以在该法院公告栏张贴送达公告（如果受送达人是自然人的，应当同时在该当事人所在的居民委员会、村民委员会或者物业小区等场所张贴送达公告），公告期满即视为送达；（2）受理法院是中级法院的，除在该法院公告栏张贴送达公告外，应当同时在该当事人住所地辖区基层法院公告栏张贴送达公告，或者在该当事人所在的居民委员会、村民委员会或者物业小区等场所张贴送达公告，公告期满即视为送达；（3）受理法院是高级法院的，除在该法院公告栏张贴送达公告外，应当同时在《人民法院报》或者省级以上公开发行的报纸上刊登送达公告。在当事人所在的居民委员会、村民委员会或者物业小区等场所张贴送达公告的，应当张贴在上述场所的明显位置并以拍照的方式予以固定，照片附卷。浙江高院民二庭：关于审理票据纠纷案件若干疑难问题的纪要
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