01、建设工程设计合同纠纷是否应审查承包人的资质？《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业，勘察单位，设计单位和工程监督管理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。国务院颁布的《建设工程勘察设计管理条例》第八条规定：建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽建设工程勘察、设计业务。由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格作出了严格限制。因此，上述禁止性规定应为效力性强制性规定，故在建设工程设计合同纠纷中应当审查承包人的资质。若建设工程设计合同的承包人在未取得相应设计资质的情况下提供设计服务，则违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，合同应属无效。观点来源：上海市第二中级人民法院《建设工程类改发案件裁判要点》02、挂靠施工情形下，如何认定相关合同的效力，实践中如何解决有关工程欠款、工程质量纠纷？答：在挂靠施工情况下，涉及发包方与施工方施工合同的外部法律关系以及被挂靠方与挂靠方借用资质的内部法律关系。对于相关合同效力的认定，应当区分内部关系和外部关系以及发包人是否善意来认定相关合同的效力。在挂靠人与被挂靠人之间的内部关系上，挂靠行为属于借用资质行为的，因违反《建筑法》第26条规定，应当认定为无效行为。在挂靠人、被挂靠人与发包人外部关系的认定上，应当根据发包人在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实作出认定。如果发包人不知道挂靠的事实，有合理理由相信履行施工合同义务的就是被挂靠人，此种情况下被挂靠人以自己的名义与发包人签订施工合同的行为属于真意保留，被挂靠人的表示行为与真实意思不一致，但发包人的表示行为与真实意思是一致的。这种情况下，应当优先保护发包人的利益，该合同属于可撤销合同，并不仅因存在挂靠关系就当然无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为属于转包行为，根据《建工司法解释（一）》第1条第2款规定，该转包合同属于无效合同。如果发包人知道挂靠事实，根据《民法典》第146条规定，该发包人与被挂靠人之间的施工合同属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应当认定无效。发包人、被挂靠人、挂靠人之间的工程欠款纠纷，除法律和司法解释另有规定外，应按照合同相对性原则，分别按照各自之间的合同关系处理。出现工程质量问题的，发包人依据《建工司法解释（一）》第7条规定主张权利的，人民法院应予支持。如果发包人与挂靠人之间在工程施工中建立了事实上的施工合同关系，发包人或挂靠人直接请求对方承担相应民事责任，人民法院应予支持。观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，人民法院出版社，2022年11月出版。03、工业装饰装修工程合同中的承包人未取得相应资质或者超越资质等级的，合同是否有效？工业装饰装修工程属于建设工程范围，是施工工程的一种。工业装饰装修工程合同的当事人即为建设工程施工合同的当事人，故工业装饰装修工程的承包人也应具有相应的工程施工承包资质。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应属无效。观点来源：上海市第二中级人民法院《建设工程类改发案件裁判要点》04、《建工司法解释（一）》第1条规定，承包人因未取得资质、超越资质、借用资质或者转包、违法分包等与他人签订的建设工程施工合同无效。司法实践中，承包人转包、违法分包一般包括哪些情形，有关工程价款、工程质量纠纷该如何处理？答：以转包或者违法分包方式签订的建设工程施工合同无效。关于转包违法分包的认定，可以参照住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第7条、第8条以及第11条、第12条规定的具体情形进行认定。承包人从发包人处取得建设工程后再与他人签订的转包合同、违法分包合同无效，但不影响发包人与承包人之间签订的建设工程施工合同的效力。司法实践中，要注意区分合同性质，并对合同效力作出相应的认定。工程转包、违法分包情形下，转承包人、违法分承包人如果与发包人形成了事实上的施工合同关系，且建设工程质量合格的，转承包人、违法分承包人可以直接依据《建工司法解释（一）》第24条规定，请求折价补偿。判断是否形成了前述事实上的施工合同关系，重点是看发包人是否认可实际施工人的地位，具体可以考量发包人是否直接支付工程进度款、是否在工程施工过程中进行联系或检查、是否直接进行工程价款结算、是否指定的转（分）承包人等因素。转承包人、违法分承包人就其具体施工范围内的工程价款与发包人结算以后，转包人、违法分包人不能再就转承包人、违法分承包人具体施工范围内的工程价款向发包人主张权利。存在转包、违法分包情形，发生工程质量争议的，发包人可以依据《建工司法解释（一）》第15条主张权利。如果无法认定实际施工人与发包人建立了事实上的施工合同关系，应当依据各方当事人各自的合同关系确定发包人欠付转包人、违法分包人的工程款数额，以及转包人、违法分包人欠付转承包人、违法分承包人的工程款数额。发包人与转包人、违法分包人之间的结算协议，转包人、违法分包人与转承包人、违法分承包人之间的结算协议均只对协议当事人发生效力，不能对抗协议之外的第三人。如果相关付款义务主体能够举证证明已经按照结算协议支付了相应工程款，则在已付工程款范围内免除付款责任。观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，人民法院出版社，2022年11月出版。05、建设工程施工合同无效，且建设工程修复后经竣工验收仍然不合格的，发包人主张承包人返还已付工程款，承包人主张发包人对合同无效存在过错应赔偿其损失的，应如何处理？建设工程施工合同无效，且建设工程修复后经竣工验收仍不合格，该建设工程丧失利用价值。对于工程是否还有修复价值，若双方当事人存有争议，一般应需委托专业鉴定机构确认。对于没有修复价值的建设工程，不能实现发包人的合同目的，因此，承包人没有请求支付工程款的权利。发包人主张承包人返还已经支付的工程款，应予支持。承包人主张发包人对合同无效存在过错应赔偿其损失的，应就发包人存在过错承担举证责任。如系承包人无资质施工所致，则发包人仅承担次要责任。观点来源：上海市第二中级人民法院《建设工程类改发案件裁判要点》06、工程项目部对外签订协议行为效力的认定——辽宁城建、庄河中心医院、弘丰建设、江苏一建建设工程施工合同纠纷案总承包人虽与第三人签订合同，约定将案涉工程整体转包给第三人，但总承包人下设的工程项目部又与实际施工人签订合同，约定由实际施工人整体承包案涉工程。因项目部为公司的内部机构，不具有独立的法人资格，在总承包人已为项目部就案涉工程的施工、管理等工作出具了全权授权手续且实际施工人对案涉工程进行了实际施工的情况下，公司项目部对外签订协议的行为属于有权代理，项目部对外就案涉工程签订的协议对总承包人发生法律效力，应认定总承包人与实际施工人之间形成了工程转包合同关系。最高人民法院认为：工程项目部虽为辽宁城建应江苏一建设立，但江苏一建并不负责案涉工程的具体施工及管理等工作，江苏一建并非案涉工程的实际施工人。因弘丰公司与项目部签订了《内部承包协议》，且对案涉工程进行了实际施工，弘丰公司为案涉工程的实际施工人。因此，虽形式上江苏一建与辽宁城建签订有转包协议，而项目部为辽宁城建的有权代理人，故项目部与弘丰公司签订的《内部承包协议》对辽宁城建具有法律约束力，辽宁城建与弘丰公司之间依据部承包协议》形成了直接的合同关系。因辽宁城建承建案涉工程后，即将其承包的全部工程转包给弘丰公司，辽宁城建为非法转包人，弘丰公司为实际施工人，双方之间构成非法转包关系。在庄河中心医院未全部支付工程价款的情况下，辽宁城建应向弘丰公司支付欠付工程价款。庄河中心医院作为发包人明知案涉工程由弘丰公司实际施工，应在欠付工程价款范围内对实际施工人弘丰公司承担连带给付责任。据此，最高人民法院裁定:驳回辽宁城建、庄河中心医院的再审申请。07、如何理解和把握《建工司法解释（一）》第1条第1款第3项规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定无效？答：根据《建工司法解释（一）》第1条第1款第3项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。准确把握该条文含义，应当区分两种情况：一是必须进行招标而未招标；二是中标无效。关于必须进行招标的工程，相关国家部委曾经先后作出有关规范性规定，应当以有关规定为准来确定必须进行招标的工程范围。2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规定，商品住宅项目已不属于必须招标工程范围，如果仍然以此为依据认定相关施工合同未经招投标程序因此无效就属于适用法律错误。如果签订施工合同时属于应当招标的工程项目，但诉讼中按照新的规定已不属于应当招标的工程项目，则不应以必须进行招标而未招标为由认定合同无效。关于中标无效的把握，即使诉争的建设工程并非必须进行招标，但如果发包人主动选择采取招标方式，那么就应当遵守《招标投标法》等法律规定。如果招标程序中出现先定后标、串标、围标、行贿以及采取非法手段阻止、干预其他投标人参加投标活动等行为，该中标行为违反了《招标投标法》等法律的强制性规定，破坏了公平竞争的市场秩序这一社会公共秩序、因此也应当认定无效。观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，人民法院出版社，2022年11月出版。08、白某与A局、B公司、B公司某分公司建设工程施工合同纠纷案——发包人、挂靠人、被挂靠人之间法律关系和合同效力及付款义务主体认定在挂靠施工情形下，涉及发包方与施工方施工合同的外部法律关系以及被挂靠方与挂靠方借用资质的内部法律关系。对于相关合同效力的认定，应当区分内部关系和外部关系以及发包人是否善意来认定相关合同的效力。在挂靠人与被挂靠人之间的内部关系上，挂靠行为属于借用资质行为，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，应当认定为无效行为。在挂靠人、被挂靠人与发包人外部关系的认定上，应当根据发包人在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠人的事实作出认定。如果发包人知道或应当知道挂靠事实，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定，该发包人与被挂靠人之间的施工合同属于以虚假意思表示实施的民事法律行为，应当认定无效。该发包人与挂靠人之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，因违反法律法规的强制性规定，亦属无效。虽然无效，但建设工程经验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求支付工程价款。遵义市赤水市人民法院经审理认为，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定，A局在明知白某系案涉工程实际承包人的情况下与B公司签订《施工合同》，二者之间没有基于案涉工程签订施工合同的真实意思表示，所签订的《施工合同》系无效合同。而A局与白某之间具有基于案涉工程建设的合意，二者形成了事实上的建设工程施工合同关系，白某有权向A局主张权利。虽白某无资质，但案涉工程验收合格，根据相关法律规定，判决A局向白某支付工程款。实践中存在个人或建筑企业因欠缺建筑资质或资质不足，以其他有资质的建筑企业或资质等级较高的建筑企业名义，与发包人订立建设工程施工合同承揽工程的情形，通常称为“挂靠”。我国法律对“挂靠”持否定态度，本案从各方签订合同时的意思表示、合同目的和权利义务的履行情况出发，厘清各方当事人之间的法律关系，精准认定发包人与挂靠人之间形成事实上的建设工程施工合同关系及效力，确定发包人为付款义务主体，继而判决发包人向挂靠人直接支付工程款。该案明确了“挂靠”法律关系，对于统一裁判尺度，减少衍生诉讼，进一步规范建筑行业发承包行为具有良好示范意义。【案例来源】：贵州省高级人民法院发布《建设工程合同纠纷典型案例》09、某建筑公司与某教育局建设工程施工合同纠纷案——法院应主动审查合同效力，建设工程必须进行招标而未招标的应认定施工合同无效法院应当依职权主动审查建设工程合同效力。当事人对合同是否有效作出的判断，不影响法院根据查明事实和相关法律规定对合同效力进行认定。建设工程必须进行招标而未招标的，应认定施工合同无效。黔东南州中级人民法院经审理认为，案涉工程系政府投资建设的公用事业项目，关乎社会公共利益及公众安全，属于必须进行招标的建设工程项目。发包人未经过招投标程序即与承包人签订施工合同，违反了《招标投标法》效力性强制性规定，合同应属无效。但建设工程已经实际投入使用，某建筑公司请求支付工程价款的，依法应予支持。合同的效力是合同对当事人所具有的法律拘束力，是基于对国家利益、社会公共利益的保护而对当事人的合意进行法律上的评价。与一般的民商事合同相较，因施工安全和工程质量极大地关乎社会公共利益，建设工程施工合同须受《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》等法律规制，受建设行政主管部门规章制度的严格监管，对于合同效力的认定应当更为严格和谨慎。因此，无论当事人是否对施工合同的效力提出主张或者抗辩，是否产生争议，法院都应当主动审查施工合同的效力并在判决书中明确载明。本案系一起典型的必须进行招标而未招标导致合同无效的案件，法院依职权主动认定建设工程施工合同的效力，既划分了合同主体权利义务，也平衡和维护了社会公共利益。【案例来源】：贵州省高级人民法院发布《建设工程合同纠纷典型案例》10、计算实际施工人工程款时，实际施工人与承包人约定的计价标准与业主和承包人约定的计价标准不一致的，以实际施工人与承包人约定的为准——顺吉集团有限公司、余永生建设工程施工合同纠纷一案在余永生与顺吉公司双方之间就案涉工程单价有约定的情形下，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，应当按照双方约定的单价确定本案工程款。原审判决一方面适用上述规定认定余永生请求参照《建筑安装工程劳务承包》向顺吉公司主张工程款符合法律规定，另一方面又以双方没有约定工程单价为由，认定应参照顺吉公司与业主方的审核价确定本案工程款，逻辑矛盾，且缺乏法律依据，本院予以纠正。11、原告以实际施工人身份主张工程款，但无证据证明其实际施工人身份的，应判决不予支持其诉请，还是裁定驳回起诉？原告以实际施工人身份主张工程款，但无法证明其实际施工人身份的，应当裁定驳回起诉。观点来源：上海市第二中级人民法院《建设工程类改发案件裁判要点》12、实际施工人与挂靠人签订施工合同，在结算中实际施工人主张挂靠人与被挂靠人应就支付工程款承担连带责任的，是否应予支持？连带责任的承担需法律明确规定或当事人约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。但该条并未规定被挂靠人应对工程款支付承担连带责任。在当事人未明确约定的前提下，实际施工人要求被挂靠人应就工程款支付承担连带责任的，不应予以支持。观点来源：上海市第二中级人民法院《建设工程类改发案件裁判要点》13、在多次非法转包但建设工程经竣工验收合格的情况下，实际施工人与合同相对方之间就工程款的最终结算应依照双方间的合同约定，还是参照总包方和业主方之间的结算报告？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，虽然经过多次非法转包的合同均无效，但实际施工人请求给付工程价款结算的依据仍应参照其与前手转包人之间的合同约定。观点来源：上海市第二中级人民法院《建设工程类改发案件裁判要点》14、实际施工人的类型包括哪些？与实际施工人有关的建设工程施工合同纠纷案件，实践中包括哪些常见的法律适用问题？一般来说，实际施工人包括转包合同的转承包人、违法分包合同的分承包人和外部挂靠关系中借用资质的单位或个人三种类型，实际施工人就是上述违法情形中实际完成了施工任务的单位或者个人。实际施工人与发包人之间没有直接的合同关系或者名义上的合同关系，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间也不存在劳动人事关系或者劳务关系。施工企业的内部承包关系以及与施工企业通过合作、劳务分包、专业分包等方式开展施工活动的，可根据具体情况认定相应的法律关系。审理与实际施工人有关的建设工程施工合同纠纷案件，既要准确把握法律、司法解释条文含义，也要树立保护合法、显名民事主体利益的司法价值取向。实际施工人获得法律保护的利益原则上不应超过合法施工主体的权利范围。发包人与承包人之间关于工程价款的结算，对实际施工人具有拘束力，但是各权利义务主体有明确约定或在性质上不宜适用于实际施工人、实际施工人能够举证证明发包人与承包人以结算故意损害实际施工人利益的除外。实际施工人与其相对方就施工范围内工程价款的结算仅约束协议双方，不能以此约束发包人，但是实际施工人能够举证证明该结算系依据发包人与承包人之间施工合同中关于工程价款结算办法的约定作出的除外。《建工司法解释（一）》第43条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。承包人已经起诉发包人支付工程款的，实际施工人可在一审法庭辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，人民法院不应受理。实际施工人既有权要求发包人支付欠付工程款，也有权主张欠付工程款的利息。人民法院应当查明发包人欠付承包人的工程款及承包人欠付实际施工人的工程款。实际施工人对工程款支付条件成就、欠付工程款金额等承担举证证明责任；发包人提出已支付工程款金额以及所欠工程款与其无关等抗辩的，应当承担举证证明责任。因发包人并非实际施工人的合同相对方，发包人在其欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担的付款责任，是一种补充责任。发包人向实际施工人给付相应的工程款后，各方当事人之间相对应的债权债务关系均消灭。层层转包或多次分包的，实际施工人不能向与其没有合同关系的承包人、分包人等中间环节主体主张工程款，但发包人已向承包人、分包人支付全部工程款的除外。未进行实际施工的转承包人、转分包人等中间环节主体不是实际施工人，不能突破合同相对性向发包人主张权利。观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，人民法院出版社，2022年11月出版。15、马某忠诉新疆鑫达伟业房地产开发有限责任公司、伊犁金鑫建筑工程有限责任公司及乌鲁木齐银行股份有限公司伊犁分行建设工程施工合同纠纷案根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，享有建设工程价款优先受偿权的主体是与发包人订立建设工程施工合同的相对方，即承包人，法律并未赋予实际施工人该项权利。因此，实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。16、朱某军诉四川中顶建设工程有限公司、乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷案实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系，故实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求被挂靠方承担支付工程款的责任，人民法院不应支持。但实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。17、张某某与某建筑工程公司、某房开公司建设工程施工合同纠纷案——实际施工人的认定对实际施工人身份的认定，应当结合当事人是否自筹资金、设备、材料、组织工人施工以及是否自主经营、自负盈亏等“合同的实际履行情况”“施工的实际支配权”“其他相关资料”等因素综合审查确认。非建设工程实际施工人则无权直接向发包人主张工程款。贵阳市中级人民法院经审理认为，张某某对案涉工程并未自筹建设资金，亦未自行投入机械设备与购买施工材料，其仅为案涉工程提供一般劳务，并非对工程自主经营、自负盈亏的实际施工人。因此其与某建筑工程公司之间签订的《劳务包干协议》实际上构成的系劳务合同关系，该合同关系无权突破合同相对性直接向案涉工程的发包人某房开公司主张权利。实际施工人可直接向无合同关系的发包人主张权利系基于保护弱势地位的建筑工人根本权益而设，从而成为突破债的相对性法律原则之特殊例外。为避免该条解释被滥用导致法律原则遭到肆意破坏，应当严格限定实际施工人的范围。本案从是否实际投入“人、财、物”等三个建设工程中的关键要素以及是否对工程“自主经营、自负盈亏”的责任主体角度进行分析，阐释了实际施工人应当具备的构成要件，准确把握了实际施工人认定标准，为同类案件中实际施工人的认定提供了规则指引和适用参照。【案例来源】：贵州省高级人民法院发布《建设工程合同纠纷典型案例》18、齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《中华人民共和国合同法》的有关规定，对双方当事人更公平。【案例来源】：《最高人民法院公报》2012年第9期（总第191期）19、建设工程合同纠纷案件对外委托鉴定工作中，如何确定委托鉴定范围、鉴定期限？人民法院在审理建设工程合同纠纷案件中对外委托和组织司法鉴定工作，应依照《人民法院司法鉴定工作暂行规定》（法发〔2001〕23号）、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（法释〔2002〕8号）、《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法〔2020〕202号）相关规定，认真审查拟鉴定事项是否属于待查明案件事实的专门性问题。有关工程价款数额的确定和工程质量等方面的问题，如果当事人不能协商一致或者通过其他方式达成解决方案，人民法院可以根据当事人的申请对外委托鉴定。对于明显不属于专门性事实问题的，依法不应委托鉴定。拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的，也不应委托鉴定。委托鉴定的，应根据鉴定事项的难易程度、鉴定材料准备情况等，合理确定鉴定期限；鉴定机构、鉴定人因特殊情况需要延长鉴定期限的，应提出书面申请，由人民法院根据具体情况决定是否延长。观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，人民法院出版社，2022年11月出版。20、建设工程施工合同纠纷委托鉴定工作中应注意哪些因素或事项？如何采信和认定鉴定意见？建设工程合同纠纷案件专业性较强，诉讼标的大，且审理周期长，要注意避免以鉴代审和拒绝裁判情况的发生。在当事人未申请鉴定的情况下，对显而易见的工程质量问题或者通过其他方式能够认定工程价款的，为了避免鉴定周期过长、鉴定费用高昂给当事人造成诉累，人民法院应根据举证责任分配原则对于能够查明的案件事实及时作出裁判，不得拒绝裁判。同时，也要避免仅对无争议部分作出裁判，而对有争议部分告知当事人另行主张权利，不利于一次性解决纠纷。对于确需通过对外委托鉴定解决的争议事项，人民法院应向负有举证证明责任的一方进行充分释明。一审程序中经人民法院释明当事人明确表示不申请鉴定，二审程序中又申请鉴定的，除对方当事人同意或者有其他合理情形外，二审法院原则上不再对外委托鉴定。未经法庭组织双方当事人质证的材料（包括补充材料）,不得作为鉴定材料。对待鉴事项具有相应的合法资质的鉴定机构和鉴定人员出具的鉴定意见，属于案件的证据，是否可以作为认定案件事实的根据、哪些部分可以作为认定案件事实的根据，人民法院应组织案件当事人对该鉴定意见进行质证，并结合当事人的质证意见进行审查认定。观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，人民法院出版社，2022年11月出版。21、谢某某、伍某某与某劳务公司、某工程公司、某生态文旅公司建设工程施工合同纠纷案——建设工程性质认定与鉴定意见采信裁判规则当事人对案涉工程性质产生争议导致工程造价鉴定应依据的计价标准不明的，人民法院应当结合建设行政主管部门出具的工程性质认定意见，实质审查鉴定人作出的鉴定结论，避免“以鉴代审”，以准确认定工程性质，依法合理确定工程造价的计价依据。一审判决以《贵州省市政工程计价定额》（2016版）作为案涉工程造价鉴定的计价依据。二审判决改判以《贵州省水利水电建筑工程预算定额》（2011版）作为案涉工程造价鉴定的计价依据。贵阳市中级人民法院经审理认为，本案径直采信鉴定人的建议认定案涉工程性质为市政工程，不符合实际情况。一方面，某市某区水务管理局系案涉XX湖项目湖面应急工程的行政监督管理部门已出具工程性质说明认定案涉工程性质为水利工程。另一方面，XX湖项目湖面应急工程的发包人与承包人亦约定以《贵州省水利水电建筑工程预算定额》（2011版）作为该工程变更估价计算标准。故在谢某某、伍某某与其相对方某劳务公司之间既未约定工程价款金额又未约定工程款计价方法的情况下，应根据案涉工程行政主管部门对工程性质的认定意见，结合发包人与总承包人之间约定的计价依据，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条之规定，参照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准，合理确定工程造价鉴定的计价依据。当事人申请司法鉴定确定工程造价的案件中，鉴定人对工程性质及计价依据出具的意见或建议，仅系查明案件事实的证据手段之一，并不直接等同于案件客观事实，人民法院不应径行采信，否则可能造成“以鉴代审”，损害司法公信力。该案二审判决注重划分审判权与鉴定权边界，未直接将鉴定人对工程性质的建议作为定案依据，而是根据建设行政主管部门出具的工程性质认定意见，全面结合已查明的案件事实，充分发挥人民法院审判职能，对鉴定人的建议进行实质审查，准确认定工程性质，依法合理确定了工程造价鉴定的计价依据，实现了当事人利益平衡。该案有效避免了建设工程施工合同纠纷中易发生的“以鉴代审”现象，保障了司法鉴定程序正义，维护了司法裁判权威。【案例来源】：贵州省高级人民法院发布《建设工程合同纠纷典型案例》22、陈某与某建筑公司、某局建设工程施工合同纠纷案——实际施工人无结算依据经释明后仍拒绝司法鉴定的，应当承担举证不能的法律后果法院应当根据当事人的申请，结合双方争议事项，遵循必要性、关联性、可行性和鉴定范围最小化原则启动鉴定、确定鉴定事项。在现有证据无法作为认定工程造价有效依据的情况下，法院经审查认为需要鉴定的，应首先向负有举证责任的当事人释明，经释明后当事人仍不申请鉴定，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。黔东南州岑巩县人民法院经审理认为，实际施工人陈某因不具备建筑企业资质，故其与承包人某建筑公司签订的《项目工程内部承包合同》无效。陈某提交的《审计报告及工程结算审定签署表》（复印件）仅用于发包人某局内部申报项目资金，同时某局与某建筑公司对该证据均不认可，故不能作为认定案涉工程造价的依据。而委托审计机构出具的《结算审计报告书》，因建筑公司与陈某均不认可，同时未将部分施工项目所涉工程款计入，故报告书亦不能作为认定案涉工程的最终造价依据。法院在开庭前、庭审中、庭审后四次向陈某释明是否申请对案涉工程造价进行鉴定，但陈某仍坚持不申请，故其应承担举证不能的法律后果，对其主张的诉讼请求，依法不予支持。建设工程造价具有项目组成复杂、价款认定专业性、技术性强等特点，因此在当事人对工程造价不能达成一致意见且根据各方举示证据又无法确定工程造价的情形下，需借助专业机构对工程造价争议中涉及的专门性事实问题出具鉴定意见，从而为当事人的主张提供有效证据，亦为法院裁判提供明确依据。本案中，法院在实际施工人提交的证据无法证明工程造价，且经释明仍不申请鉴定的情况下，根据举证责任分配原则依法驳回其诉讼请求。本案对于在审理涉工程造价认定的案件中明确当事人举证责任，引导当事人依法有效举证、顺利推进案件审理进程、公平合理地认定施工合同当事人权利义务具有典型意义。【案例来源】：贵州省高级人民法院发布《建设工程合同纠纷典型案例》法院出品：44张图详解《新建设工程司法解释（一）》
关于建设工程价款结算的24条裁判规则
最高人民法院：30则建设工程质量保证金纠纷裁判规则
全国法院：审理建设工程工期纠纷的指导意见汇编
全国法院：审理建设工程固定价结算纠纷指导意见与裁判规则
全国法院：审理建设工程质量纠纷指导意见汇编